República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 39800 MANUEL SALVADOR VÁSQUEZ PÉREZ VS. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 39800 Acta No. 38 Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil once (2011).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de MANUEL SALVADOR VÁSQUEZ PÉREZ, contra la sentencia del 31 de julio de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES El demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, retroactiva al 25 de octubre de 1995, en reemplazo de la pensión de invalidez que se le viene pagando, por ser aquella más favorable y reunir 1.131,28 semanas; en consecuencia, pretende que se condene a pagar las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; en subsidio, la indexación respecto a la diferencia entre las dos pensiones, y las costas del proceso.

Expuso que se encuentra pensionado por invalidez de origen común, según Resolución 06302 del 10 de agosto de 1992; que cumplió 60 años de edad el 25 de octubre de 1995; el 2 de abril de 1997, solicitó al ISS la pensión de vejez por reunir más de 1000 semanas cotizadas en diferentes entidades, conforme al artículo 7º de la Ley 71 de 1988, el Decreto 2709 de 1994 y la Ley 100 de 1993; mediante resolución 003436 del 20 de marzo de 1998, el ISS le negó la pensión a pesar de hallarse en régimen de transición de la citada Ley 100, artículo 36; laboró para el Departamento de Antioquia del 7 de mayo de 1968 al 5 de febrero de 1971, y luego del 1º de julio de 1971 al 1º de diciembre de 1983; al reunir los requisitos para la pensión de vejez, se le debe conceder la más favorable, conforme al artículo 3º del Decreto 2709 de 1994; la pensión de invalidez se liquidó con base en el salario mínimo legal del año 1992, según el Acuerdo 049 de 1990; teniendo en cuenta lo anterior, se le debe cambiar la pensión de invalidez, que actualmente recibe, por la de vejez que le es más favorable; por el mayor valor que se le pague, se le deben reconocer los intereses moratorios; se encuentra cobijado por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones incoadas, aceptó el reconocimiento que hizo al actor de la pensión de invalidez de origen común, así como la negativa de la pensión de vejez, con fundamento en la falta de cumplimiento de los requisitos legales para acceder a dicha prestación económica. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación de pagar, buena fe del Seguro Social, compensación y prescripción (folios 23 a 24).

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia de 12 de febrero de 2007, condenó a la entidad demandada a sustituir la pensión de invalidez de origen no profesional reconocida al actor, por la de vejez, liquidada a partir del 15 de febrero de 2001, así como los reajustes que surjan entre la pensión de invalidez que se le viene pagando y la de vejez, al igual que los incrementos anuales.

Declaró probada la prescripción de los años anteriores a la citada fecha e impuso costas a la accionada (folio 34 a 36). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de ambas partes, el sentenciador de alzada mediante sentencia de 31 de julio de 2008, revocó la del juez de primer grado, para en su lugar absolver e impuso costas al actor (folios 56 a 62).

Señaló que el demandante aspira a la pensión de vejez, “que reemplazará por ser más favorable a la de invalidez”, y que el a quo atendió la pretensión, con sustento en los artículos 31 y 288 de la Ley 100 de 1993 y en el 10 del Acuerdo 049 de 1990; que en esa decisión se sumó el tiempo laborado en el Departamento de Antioquia, sin que el juzgador precisara el régimen que aplicó; que aunque aquel artículo 10 prevé que la pensión de invalidez se convierta en la de vejez al cumplirse la edad correspondiente, eso no lo pidió el demandante; el juzgador diferenció y resaltó la reseñada pretensión del accionante: “que se le reconozca esta última (la de vejez), que en sus palabras reemplazará, la de invalidez, bajo el supuesto no desconocido de que esas dos pensiones cumplen el mismo fin, atender la pérdida de la capacidad laboral del trabajador y, por lo tanto, son incompatibles, y por ello está dispuesto a renunciar a la pensión de invalidez”, pero aclaró que VÁSQUEZ PÉREZ “no pide que la pensión de invalidez se convierta en la de vejez”.

Expuso que si bien el actor nació el 25 de octubre de 1935 (folio 6 y 49) y, por tal razón, sería beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, no cumple los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para acceder a una pensión de vejez que reconoce y paga el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en especiales circunstancias, esto es, 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, o sea, entre el 25 de octubre de 1975 y la misma fecha de 1995; en su defecto, 1000 semanas aportadas en cualquier tiempo; precisó que aquella normatividad se expidió para ser aplicada “exclusivamente a los trabajadores del sector privado” y a los públicos que pudieron afiliarse desde que se expidió el D.E. 433 de 1971.

Adujo que las 500 o 1000 semanas tenían que ser exclusivamente cotizadas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, “sin permitirse alguna sumatoria de cotizaciones y/o tiempos de servicios en el sector público y privado, para los efectos pensionales especialísimos como los consagrados en el citado Decreto 758 de 1990”, por lo que como no existe controversia en torno a que VÁSQUEZ PÉREZ cotizó al sistema pensional un total de 351 semanas (folio 17), fácil resulta concluir que no satisface los requisitos para acceder al derecho pensional bajo ese régimen.

Indicó que como “además”, se pidió la sumatoria del tiempo de servicio al Departamento de Antioquia, entre 1968 y 1983, “es incuestionable que la pretensión del demandante se debió resolver a la luz de la Ley 71 de 1988, artículo 7º, y luego en el artículo 4º del Decreto 2709 de 1994, normas reglamentarias de la denominada pensión de jubilación por aportes”; transcribió los artículos 7º de la Ley 71 de 1988 y 4º del Decreto 2709 de 1994, y advirtió que “ es claro que para la pensión por aportes no se suma el tiempo laborado por el actor al Departamento de Antioquia, porque éste no era, para la época en que laboró el demandante, entidad de previsión social, pues no existe prueba que así lo indique, lo cual hace nugatorio el derecho pensional pretendido bajo la óptica de la pensión de jubilación por aportes”.

Por último destacó, que no obstante el actor cuenta más de 60 años de edad, “ello no es suficiente para que el ISS, en el marco de lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, asuma el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes”. Advirtió que la infirmación de la sentencia del a quo por aquellos motivos “releva a la Sala de pronunciarse sobre los argumentos planteados por la parte demandante en el recurso de apelación”.

RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; pretende de manera principal, la casacón total del fallo recurrido, para que, en sede de instancia, se confirme la sentencia de primer grado, y se adicione con la condena por intereses moratorios; en subsidio, con la indexación, proveyendo sobre costas como corresponda.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló dos cargos que fueron replicados. CARGO PRIMERO Textualmente lo planteó así: “Denuncio en la decisión gravada, por la vía indirecta, aplicación indebida (infracción de medio) del artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, 66 Y 66 A del C.de P. L., lo que condujo a la infracción directa del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 0758 de 1990), 1 y 2 de la Ley 71 de 1988; 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, artículos 48 y 53 de la C.N.”.

Señaló como errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal, los siguientes: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el apoderado del demandante (sic) mostró reparo frente al argumento del Juzgado de ser incompatibles las pensiones de vejez e invalidez. “2.- No dar por demostrado, contra la evidencia, que el apoderado del demandante (sic) solamente cuestionó, en el recurso de apelación, el asunto referente a los tiempos no computables para pensión”.

Denunció como prueba erróneamente apreciada, el escrito de folios 37, 41 y 42, contentivo del recurso de apelación que se interpuso contra la sentencia de primera instancia, del cual copió un aparte; también transcribió los artículos 29 y 31 de la Constitución Política, 66 y 66ª del C.P. del T y de la S.S. Advirtió que “existe una regulación especificada y completa (decisiones, términos, consonancia), del recurso de apelación en materia laboral y de seguridad social, y por ello, el Juzgador de Segundo Grado debe estarse a los argumentos impetrados por el recurrente en el escrito de alzada y no a otros diferentes”; que “el recurso vertical en materia laboral, al igual que la demanda y su respuesta, están sometidos al principio de congruencia, es decir, el juez de alzada debe estarse a los aspectos frente a los cuales el recurrente muestra reparo, de cara a la decisión que impugna”.

Destacó que “una desprevenida lectura al escrito con el que el apoderado del demandante pretendió la sustentación del recurso de apelación, permite colegir que allí el impugnante circunscribió el recurso única y exclusivamente al fenómeno de la prescripción”, por lo que esa errada apreciación del Tribunal, respecto al memorial de apelación, condujo a que el Tribunal desbordara el ámbito de su competencia en la instancia. Copió apartes de las sentencias 15001 del 15 de enero de 2001 y 30030 del 20 de noviembre de 2007, referidas a la imposición legal de fundamentar la apelación y al principio de consonancia, respectivamente.

LA RÉPLICA Señaló que la segunda instancia se surtió por apelación de ambos litigantes y no solamente del demandante; que adicionalmente, la única “prueba calificada para el cargo”, que se indica como erróneamente apreciada, no tiene esa condición por cuanto corresponde a dos memoriales presentados en diferentes fechas por la entonces apoderada el Instituto de Seguros Sociales: uno para interponer el recurso de apelación el día 14 de febrero de 2007 y el otro para sustentarlo, el día 19 de ese mismo mes.

Que como “los errores de hecho se refieren ambos al apoderado del demandante, y las piezas del proceso indicadas como erróneamente apreciadas, no corresponden a los escritos mediante los cuales el abogado de Manuel Salvador Vásquez Pérez interpuso el recurso de apelación un día y lo sustentó otro día, la Sala de Casación Laboral examinando los memoriales de folios 37, 41 y 42 no podrá saber en qué consistió la inconformidad que al apelar expresó quien promovió este proceso”; y que de subsanarse, por la Corte, “la defectuosa argumentación” del recurrente, se encontraría que omitió o suprimió la parte fundamental del escrito de apelación que presentó la apoderada del Instituto demandado cuando sustentó el recurso, esto es, que no podía computarse el tiempo laborado en entidades distintas o en condición diferente a las consagradas en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, y que así la impugnación tuvo como finalidad la de obtener que se revocara íntegramente la sentencia del 12 de febrero de 2007, por lo que en este caso, hay total consonancia en cuanto a la materia objeto del recurso de apelación planteada y lo que acertadamente resolvió el Tribunal.

Agregó que el cargo no debe estudiarse, por cuanto la “infracción directa” es un concepto de violación de la ley ajeno a la “vía indirecta” escogida para formular la acusación de ilegalidad. Que según el texto de la sentencia, el Tribunal entendió que en este proceso el actor pidió “la denominada pensión de jubilación por aportes” y en razón de haber entendido así la demanda inicial concluyó que “ la pretensión del demandante se debió resolver a la luz de la Ley 71 de 1988, artículo 7º, y luego en el artículo 4º del Decreto 2709 de 1994 ”, por lo que el demandante, en su condición de recurrente en casación, si considera que el Tribunal entendió mal la demanda con la que se inició el proceso, ese reproche sólo podía formularlo por la vía indirecta, para que la Corte pudiera revisar dicha pieza procesal y tuviera elementos de juicio le permitieran decidir si fue el juez de alzada el que se equivocó al apreciar el escrito de demanda, o si en realidad, lo que entendió el Tribunal fue lo que pidió el demandante.

Advirtió que si la Corte con extremada largueza, decidiera que está bien formulado el cargo por la vía directa, su laxitud a nada conduciría, por cuanto estudiada por la vía directa de violación de la ley, la acusación se muestra deficiente, pues en su argumentación demostrativa no se refiere para nada al artículo 4º del Decreto 2709 de 1994, que al reglamentar el 7º de la Ley 71 de 1988, define lo que debe entenderse por entidad de previsión “para efectos de la pensión de jubilación por aportes”; expuso, además, que no es cierto – como lo dice el impugnante – que el ISS no formuló la excepción de prescripción, pues ella figura en la respuesta a la demanda.

SE CONSIDERA En lo que hace con la mención del “Apoderado del demandante” que figura en los 2 yerros denunciados, se observa que constituye un error de escritura, como que se entiende que lo que objeta el recurrente es que el Tribunal analizara puntos que, estima, no fueron propuestos en la apelación que presentó la apoderada del demandado.

En ese sentido, era viable la acusación de las piezas que contienen la apelación del ISS, pues se reitera que el propósito del recurrente en casación es demostrar un desacierto del juzgador al estudiar los puntos que fueron propuestos en esos escritos. Sin embargo, no le asiste razón al impugnante, en cuanto afirma que el recurso de alzada se limitó única y exclusivamente a controvertir el fenómeno de la prescripción, pues contrario a lo que asevera, la impugnación no sólo fue propuesta por ambas partes, sino que el ISS discrepó tanto del reconocimiento del derecho a la pensión de vejez que otorgó el a quo, como del fenómeno de la prescripción. En efecto, basta una simple lectura a los escritos que denuncia el impugnante, que obran a folios 37, 41 y 42 del expediente, para inferir que allí también se cuestionó el derecho que le fue reconocido al actor por el juez de primera instancia; así figura: “Teniendo en cuenta los supuestos de hecho que presenta el demandante que no puede someterse a la totalidad de disposiciones de esta Ley.

Téngase muy presente que la conversión de la pensión de invalidez por riesgo común a una de vejez opera no únicamente cuando se satisface el requisito de la edad sino igualmente el de los aportes o tiempo de servicios. En este caso, por la legislación aplicable, Ley 33 de 1985, no es procedente aplicar en su integridad las disposiciones de la Ley 100 de 1993”.

Así las cosas, el Tribunal no desbordó el marco de sus competencias al resolver el recurso de apelación, y menos aún, violó el principio de consonancia, pues su decisión se ajustó al planteamiento del demandado. Por lo visto, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Textualmente lo plantea así: “Denuncio en la sentencia gravada, por la vía directa, infracción directa de los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 34, 36 inciso 2º, 50, 141, 142 de la ley 100 de 1993 y la consecuente aplicación indebida del artículo 7 de la ley 71 de 1988 y de 4 del decreto 2709 de 1994.

Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional”. Advierte que el Tribunal negó la prestación porque consideró que en este caso no aplica la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, lo que se acepta como cierto, pero no obstante lo anterior, ignoró que en la Ley 100 de 1993, también se dispuso que se tienen en cuenta todos los tiempos para reconocer la prestación de que trata esa Ley.

Que si el objetivo del sistema general de pensiones es “…garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley,…”, y además, para reconocer las pensiones y las prestaciones de que trata esa Ley, es decir, todas, incluidas las invalidez, sobrevivientes y vejez, aún las de transición “…se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja,, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio..”, es claro que en este caso deban aplicarse esas normativas, que regulan el tránsito legislativo en el régimen privado y reconocer la pensión con todos los tiempos.

LA RÉPLICA Aduce que el ataque ha debido formularse por la vía indirecta, porque la decisión del Tribunal se fundamentó en el hecho de haber entendido que lo pedido en la demanda fue “la sumatoria del tiempo de servicio al Departamento de Antioquia, entre 1968 y 1983” (folio 60), y en razón de haber entendido que esa era la pretensión del demandante revocó lo resuelto por su inferior porque “no existe en este juicio prueba” (folio 61) de ser el Departamento de Antioquia, una entidad de previsión social “para la época en que laboró el demandante” (ibídem); pero si acaso quisiera la Corte considerar que está bien dirigido el ataque por la vía escogida por el recurrente, ocurriría que al no haberse ocupado de explicar el porqué de su afirmación de haber sido aplicado indebidamente el artículo 4º de Decreto 2709 de 1994, no obstante que dicha norma reglamentaria del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, constituye el soporte normativo primordial de la decisión impugnada, el cargo se queda corto en su demostración y, por ello, resulta ineficaz.

SE CONSIDERA El Tribunal con fundamento en lo que expuso el demandante en su escrito de demanda, consideró que aspiraba a que se le reconociera la pensión de jubilación por aportes, establecida en la Ley 71 de 1988, porque la estimó más favorable. Para su negativa, si bien dio por demostrado que el actor cotizó al ISS un total de 351 semanas y que laboró al Departamento de Antioquia entre 1968 y 1983, concluyó que no resultaba procedente sumar ese tiempo de servicios, por cuanto tal entidad territorial no era una Caja de Previsión Social, lo cual hace nugatoria la pensión de jubilación por aportes.

Aun cuando el recurrente acepta que en este caso no aplica la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, advierte que el Tribunal ignoró que en la Ley 100 de 1993 también se dispuso que se tienen en cuenta todos los tiempos de servicios para reconocer la prestación de que trata esa Ley, argumento que se torna contradictorio, ya que como lo dedujo el Tribunal, debe aceptarse que la reclamación incoada en el escrito de demandada, es la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, mas no la de la Ley 100 de 1993, máxime que el actor pone de presente su condición de beneficiario del régimen de transición. Ahora bien, según la vía seleccionada por el censor, no hay duda que la pensión reclamada por el demandante fue la de jubilación por aportes, quien cotizó un total de 351 semanas al ISS y, además, prestó sus servicios para el Departamento de Antioquia entre 1968 y 1983.

Teniendo en cuenta los anteriores fundamentos fácticos, es acertada la inferencia del Tribunal en el sentido de que no es viable jurídicamente sumar cotizaciones con tiempo de servicios en el sector público o privado para acceder a la pensión de jubilación por aportes, pues para el reconocimiento de dicha prestación económica no se exige un tiempo de servicios específico, sino que es menester, efectuar los aportes durante el tiempo previsto en la norma, ya que de ahí es de donde toma su nombre la pensión de que trata la Ley 71 de 1988.

Así lo ha precisado la Corporación en sentencias de 27 de enero de 2009, radicación 32333, 22 de noviembre de 2008, radicación de 2007, radicación 30872, entre otras. Por lo visto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso serán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de julio de 2008, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por MANUEL SALVADOR VÁSQUEZ PÉREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo de la parte recurrente. Se fijan agencias en la suma de $2.800.000,oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 20