39790(04-09-12) — Corte Suprema

39790(04-09-12)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2012

Magistrado ponente: Julio Enrique Socha Salamanca

Ley 1395 de 2010Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: IMPEDIMENTO - Haber dado opinión sobre el caso: Debe ser una opinión fuera del proceso Tesis: «La Sala ha sostenido que la causal invocada se presenta cuando la opinión o concepto del funcionario es trascendental, vinculante y se ha producido por fuera del proceso judicial, pues de otra forma el juez se vería impedido para conocer de cualquier asunto en que haya realizado cualquier tipo de valoración: “La opinión o concepto anticipado que constituye motivo de impedimento, debe ser sustancial, vinculante y sobre todo emitido fuera del proceso y no dentro del mismo, “pues sólo aquella que se produce extraprocesalmente puede conducir a la separación del asunto (...). Asimismo, la opinión con virtualidad suficiente para la separación del conocimiento del asunto, debe ser de fondo, sustancial, esto es que vincule al funcionario judicial con el asunto sometido a su consideración al punto que le impida actuar con imparcialidad y ponderación que de él espera la comunidad, y particularmente los sujetos intervinientes en la actuación. “Ha sido posición recurrente de la Sala señalar que, no toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso origina causal impediente, pues la que adquiere relevancia jurídica en esta materia es la emitida por fuera del proceso y de tal entidad o naturaleza que vincule al funcionario sobre el aspecto que ha de ser objeto de decisión. No es aquella opinión expresada por el juez en ejercicio de sus funciones, exceptuado el evento de ‘haber dictado la providencia cuya revisión se trata’, porque ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia, procedimiento que ni la ley autoriza ni la lógica justifica." Así mismo, en relación a la relevancia que debe ostentar el concepto u opinión emitido por el funcionario judicial, ha resaltado la Sala que: “(…) no basta para su configuración que el funcionario la enuncie vaga, genérica y abstractamente, no es suficiente que se limite a manifestar que expresó su opinión o que dio su parecer respecto de la cuestión debatida o haga cualquier otra análoga aseveración. Es necesario, por lo menos, que precise en qué consistió dicha opinión, sobre qué materia versó, y tenga relación directa con aspectos fundamentales que se debaten en el proceso, pues no toda opinión, así esta tenga algunos nexos con cuestiones que posteriormente atraen el examen judicial, puede implicar un anticipada visión del caso o una apreciación que resta libertad de análisis (…)”. (...) Los hechos base de la causal propuesta por los magistrados para sustentar la necesidad de apartarse del conocimiento del asunto, ninguna estricta relación guardan con los que soportan esa manifestación, en tanto, si de lo que se trata es de referirse a que en providencia diferente se analizaron las mismas circunstancias fácticas y jurídicas en la que se hizo referencia al “principio de oportunidad”, es claro que lo realizado por los funcionarios se limita al estricto cumplimiento de sus funciones, como encargados de verificar en segunda instancia lo decidido por el A quo. De ninguna manera esa decisión judicial puede siquiera por analogía definirse como una “opinión” o “consejo”, para utilizar los términos consignados en la causal 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. Cuando la norma señala el antecedente previo consistente en que el funcionario haya dado opinión o consejo, necesariamente remite a un tipo de actuación extraprocesal, ajeno al estricto cumplimiento de la labor de administrar justicia deferido al mismo por razón de su cargo, pues, se reitera, si lo manifestado se consigna formal y materialmente en una decisión, ello supera esa informalidad a la que remite la causal en cita y cuyo fin es precisamente evitar que lo expresado por fuera del proceso, sea reiterado en éste, poniendo en entredicho la seriedad e imparcialidad de quien así ha actuado. (...) No se materializa entonces, en el asunto examinado, la causal de impedimento aducida por los señores magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para que sean separados del conocimiento del asunto ahora sometido a su consideración en segunda instancia. Y, como las causales de impedimento se advierten expresas, en cuanto excepción a la competencia legalmente deferida a los funcionarios, motivo suficiente para que no quepan analogías o interpretaciones subjetivas, debe concluirse carente de asidero legal la manifestación de los magistrados en cuestión» . IMPEDIMENTO - Principio de taxatividad Tesis: «Como a los jueces no les está permitido separarse por su propia voluntad de las funciones que les han sido asignadas, y a las partes no les está dado escoger libremente el juzgador, las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en cuanto se trata de reglas con carácter de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un funcionario judicial siga conociendo de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial »

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impedimento No.39790 MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA y otros PAGE 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impedimento No.39790 MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.329 Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil doce (2012).

VISTOS La Corte decide de plano el impedimento manifestado por los doctores Eugenio Fernández Carlier, Javier Armando Fletscher Plazas y Max Alejandro Flórez Rodríguez, Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para conocer la apelación de la decisión proferida por el Juzgado Treinta Seis Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, que negó la nulidad planteada por los defensores de Manuel Francisco Nule Velilla, Miguel Eduardo Nule Velilla, Mauricio Antonio Galofre Amín y Guido Alberto Nule Marino, radicado No. 2011-00213, porque en el proceso No. 2011-00134 adelantado contra los mismos, profirieron sentencia de segunda instancia el 1º de junio de 2012, en la cual hicieron referencia específica al “principio de oportunidad ” que se reclama.

HECHOS Y ANTECEDENTES En razón del allanamiento al cargo de peculado por apropiación hecho por los señores Nule y Galofre dentro del radicado No. 2009-00072, el 30 de mayo de 2011, se decidió abrir la investigación No. -C.U.I.-2011-00213- por los delitos de concierto para delinquir, fraude procesal, cohecho y falsedad en documento privado, en su contra.

La audiencia de formulación de imputación se llevó a cabo en diferentes sesiones, programadas los días 5, 7, 8 y 11 de abril de 2011; el 24 de mayo siguiente la Fiscalía presentó el escrito de acusación y la audiencia de formulación fue instalada el 18 de julio del mismo año, ante el juez de conocimiento. En sesión de 25 de julio de 2012 la defensa solicitó la nulidad de lo actuado desde la audiencia de imputación, por violación del derecho de defensa material, argumentando que el ente investigador se retractó de aplicar el principio de oportunidad al cual se había comprometido, petición desestimada por el juez de conocimiento por cuanto dicho asunto ya había sido resuelto por ese despacho en providencia de 2 de diciembre de 2011 y no existían hechos nuevos para variar la decisión previamente adoptada.

Esta última determinación fue apelada por los defensores de Mauricio Galofre Amín y Manuel Francisco Nule Velilla, solicitando a la vez, designar una nueva Sala de Decisión en el Tribunal Superior de Bogotá cuya objetividad no estuviera comprometida, para decidir la controversia suscitada. El 15 de agosto pasado, los Magistrados que vienen de señalarse no aceptaron la recusación planteada y a su vez se declararon impedidos para continuar conociendo de las diligencias, fundados en la causal 4ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, por lo cual pasaron al Magistrado que seguía en turno para resolver acerca del impedimento, quien lo negó y dispuso su envío a esta Corporación. Argumentaron, que en el radicado 2011-00134 adelantado contra los procesados por delitos como los de concierto para delinquir, fraude procesal, cohecho y falsedad en documento privado, dictaron “ sentencia de segunda instancia de 1º de junio de 2012 ”, pronunciándose acerca del principio de oportunidad de la siguiente manera: “Se ha insistido por la defensa en un vicio del consentimiento dado que hubo un supuesto pacto entre la Fiscalía y los procesados de admitir éstos la responsabilidad en los peculados por apropiación, y por ello, a través del principio de oportunidad se les precluiría la investigación por los demás delitos y respecto de los cuales se rompió la unidad procesal.

“La tesis referida no cuenta con respaldo en el proceso, lo que se evidencia de lo ocurrido en la audiencia de formulación de imputación y allanamiento a cargos es que esta decisión no obedeció a este pacto, el que por lo demás su existencia no se demostró en este proceso. De haberse presentado así una tal situación no podía el juez de primera instancia haber otorgado la rebaja el 50% por el artículo 351 del C.P.P. en los delitos de peculado, descuento éste al que no tendrían derecho los inculpados porque ésa se convertiría en un beneficio adicional o doble rebaja.

“Y si ese pacto hubiese existido como lo plantea la defensa con el propósito único de obtener una rebaja por el peculado y preclusión por los otros delitos no se puede cumplir porque la Ley 906 de 2004 no permite que en el concurso de delitos se pacte allanamiento por uno o alguno de los ilícitos con rebaja de pena del 50% y se rompa la unidad procesal con el propósito de precluir la investigación que queda pendiente por los otros reatos con base en el principio de oportunidad, pues ello constituiría ni más ni menos que una manera de obviar la prohibición del doble beneficio por la terminación anticipada de los procesos, a tenor de lo dispuesto en los artículos 350 y 351 del C.P.P.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

De conformidad con el artículo 58A de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 83 de la Ley 1395 de 2010, esta Sala se erige como el órgano competente para pronunciarse sobre el asunto, pues el impedimento proviene de unos Magistrados del Tribunal Superior de Bogotá. 2. La referida institución jurídica se creó con el fin de garantizar al conglomerado social que el funcionario judicial llamado a resolver el conflicto jurídico, sea ajeno a cualquier interés distinto al de administrar una recta justicia y, en consecuencia, que su imparcialidad y ponderación no están afectadas por circunstancias ajenas al proceso.

Por tal motivo, la manifestación de impedimento del funcionario judicial debe ser un acto unilateral, voluntario, oficioso y obligatorio ante la concurrencia de cualquiera de las causales que de modo taxativo contempla la ley, para negarse a conocer de un determinado proceso, con lo cual se excluye la analogía o la extensión en su aplicación. No es el concepto expresado por el juez en cumplimiento de sus atribuciones, salvo cuando dictó la providencia cuya revisión se trata, por cuanto ello implicaría el absurdo que el poder otorgado por la ley para cumplir su labor judicial a su vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia, proceder que la ley ni autoriza ni justifica.

Excepcionalmente la Corte ha aceptado la configuración de esta causal, en eventos en los cuales el servidor judicial en ejercicio de sus atribuciones anticipa conceptos sobre aspectos puntuales del caso por fuera de su competencia o excediéndola comprometiendo su criterio. 3. En la presente actuación, los Magistrados del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, sustentaron su declaración de impedimento en la causal 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, cuyo tenor literal dispone: “ Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso. ”. 3.1.

En criterio de los funcionarios, la opinión manifestada sobre el principio de oportunidad es de tal entidad que, en su sentir, deben ser apartados del conocimiento del recurso propuesto. 4. La Sala ha sostenido que la causal invocada se presenta cuando la opinión o concepto del funcionario es trascendental, vinculante y se ha producido por fuera del proceso judicial, pues de otra forma el juez se vería impedido para conocer de cualquier asunto en que haya realizado cualquier tipo de valoración: “La opinión o concepto anticipado que constituye motivo de impedimento, debe ser sustancial, vinculante y sobre todo emitido fuera del proceso y no dentro del mismo, “pues sólo aquella que se produce extraprocesalmente puede conducir a la separación del asunto ( ).

Asimismo, la opinión con virtualidad suficiente para la separación del conocimiento del asunto, debe ser de fondo, sustancial, esto es que vincule al funcionario judicial con el asunto sometido a su consideración al punto que le impida actuar con imparcialidad y ponderación que de él espera la comunidad, y particularmente los sujetos intervinientes en la actuación. “Ha sido posición recurrente de la Sala señalar que, no toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso origina causal impediente, pues la que adquiere relevancia jurídica en esta materia es la emitida por fuera del proceso y de tal entidad o naturaleza que vincule al funcionario sobre el aspecto que ha de ser objeto de decisión. No es aquella opinión expresada por el juez en ejercicio de sus funciones, exceptuado el evento de ‘haber dictado la providencia cuya revisión se trata’, porque ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia, procedimiento que ni la ley autoriza ni la lógica justifica." Así mismo, en relación a la relevancia que debe ostentar el concepto u opinión emitido por el funcionario judicial, ha resaltado la Sala que: “ (…) no basta para su configuración que el funcionario la enuncie vaga, genérica y abstractamente, no es suficiente que se limite a manifestar que expresó su opinión o que dio su parecer respecto de la cuestión debatida o haga cualquier otra análoga aseveración. Es necesario, por lo menos, que precise en qué consistió dicha opinión, sobre qué materia versó, y tenga relación directa con aspectos fundamentales que se debaten en el proceso, pues no toda opinión, así esta tenga algunos nexos con cuestiones que posteriormente atraen el examen judicial, puede implicar un anticipada visión del caso o una apreciación que resta libertad de análisis (…) ”. 5.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 57 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación tiene facultad para pronunciarse en relación con el impedimento propuesto dentro de una actuación que se ha venido rigiendo por los lineamientos del sistema penal acusatorio, en tratándose de la manifestación que hacen tres de los integrantes de la respectiva Sala de Decisión Penal, en este caso del Tribunal Superior de Bogotá, para conocer de la apelación de la decisión proferida por el Juzgado Treinta Seis Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, que negó la nulidad planteada por los defensores de Manuel Francisco Nule Velilla, Miguel Eduardo Nule Velilla, Mauricio Antonio Galofre Amín y Guido Alberto Nule Marino dentro del radicado No. 2011-00213.

Respecto de lo que es materia de controversia, esta colegiatura en diversas oportunidades ha expresado que el instituto de los impedimentos y las recusaciones tiene una clara fuente constitucional, pues, de un lado, el artículo 228 de la Carta Política dispone que la administración de justicia es función pública y que sus decisiones son independientes, y, de otro, el artículo 230 de la misma prevé que en sus providencias los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley.

En desarrollo del principio de imparcialidad que debe presidir las actuaciones judiciales, la legislación procesal ha previsto una serie de causales de orden objetivo y subjetivo en virtud de las cuales, el juez debe declararse impedido para decidir, garantizando a las partes, terceros, demás intervinientes e incluso a la comunidad en general, la transparencia y rigor que deben presidir la tarea de administrar justicia. Empero, como a los jueces no les está permitido separarse por su propia voluntad de las funciones que les han sido asignadas, y a las partes no les está dado escoger libremente el juzgador, las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en cuanto se trata de reglas con carácter de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un funcionario judicial siga conociendo de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial.

Son estos, los parámetros que han de gobernar el examen de lo propuesto por los funcionarios adscritos al Tribunal Superior de Bogotá, conforme los hechos que sustentan su manifestación de impedimento y la causal que se aduce para separarse del conocimiento del asunto. Los hechos base de la causal propuesta por los magistrados para sustentar la necesidad de apartarse del conocimiento del asunto, ninguna estricta relación guardan con los que soportan esa manifestación, en tanto, si de lo que se trata es de referirse a que en providencia diferente se analizaron las mismas circunstancias fácticas y jurídicas en la que se hizo referencia al “ principio de oportunidad ”, es claro que lo realizado por los funcionarios se limita al estricto cumplimiento de sus funciones, como encargados de verificar en segunda instancia lo decidido por el A quo.

De ninguna manera esa decisión judicial puede siquiera por analogía definirse como una “opinión” o “consejo”, para utilizar los términos consignados en la causal 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. Cuando la norma señala el antecedente previo consistente en que el funcionario haya dado opinión o consejo, necesariamente remite a un tipo de actuación extraprocesal, ajeno al estricto cumplimiento de la labor de administrar justicia deferido al mismo por razón de su cargo, pues, se reitera, si lo manifestado se consigna formal y materialmente en una decisión, ello supera esa informalidad a la que remite la causal en cita y cuyo fin es precisamente evitar que lo expresado por fuera del proceso, sea reiterado en éste, poniendo en entredicho la seriedad e imparcialidad de quien así ha actuado.

Reza el numeral 4° del artículo 56, tantas veces citado: “Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso”. No se materializa entonces, en el asunto examinado, la causal de impedimento aducida por los señores magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para que sean separados del conocimiento del asunto ahora sometido a su consideración en segunda instancia. Y, como las causales de impedimento se advierten expresas, en cuanto excepción a la competencia legalmente deferida a los funcionarios, motivo suficiente para que no quepan analogías o interpretaciones subjetivas, debe concluirse carente de asidero legal la manifestación de los magistrados en cuestión. Suficiente, lo dicho, para declarar que en relación con los magistrados que se han declarado impedidos, no se configura ninguna de las causales para el efecto consagradas en la ley, razón por la cual deben asumir con plena competencia el análisis del asunto que en segunda instancia, por impugnación del auto proferido por el Juzgado Treinta y Seis Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, ha llegado a sus manos. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1.

DECLARAR infundado el impedimento manifestado por los Magistrados Eugenio Fernández Carlier, Javier Armando Fletscher Plazas y Max Alejandro Flórez Rodríguez, para conocer del recurso de apelación interpuesto por el defensor de los procesados Manuel Francisco Nule Velilla, Miguel Eduardo Nule Velilla, Mauricio Antonio Galofre Amín y Guido Alberto Nule Marino, dentro del radicado No.20011-00213. 2.

DEVOLVER de inmediato el proceso al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a fin de que prosiga con su trámite. Contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver folio 102 Carpeta 6, anexos � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Auto de 16 de mayo de 2012. Rad. 38872. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto de 9 de septiembre de 2009. Rad. 32439. � Auto de 19 de octubre de 2006, Rad. 26.246, entre otros. PAGE