CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 39788 MARÍA NURY BRAND AGUDELO Vs. MUNICIPIO DE MEDELLÍN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 39788 Acta No. 08 Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil once (2011).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARIA NURY BRAND AGUDELO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 24 de octubre de 2008, dentro del proceso ordinario promovido por la recurrente, contra el MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

ANTECEDENTES Para lo que interesa estrictamente al recurso extraordinario, el proceso fue promovido para que el municipio fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 26 de marzo de 1978 con la inclusión de las mesadas adicionales de junio y diciembre, más los incrementos legales, servicios médico asistenciales y la indexación de las sumas adeudadas; subsidiariamente, la sustitución de la pensión de invalidez reconocida a PEDRO ALEJANDRINO ADARVE MINOTAS.

Expuso que el citado fue su compañero permanente “por espacio de diez y ocho (18) años continuos” y con quien procreó “ varios hijos, entre ellos JOHN JAIRO y LUZ MARINA ADARVE BRAND ”; él laboró para la accionada del 10 de junio de 1958 al 15 de julio del mismo año y del 25 de febrero de 1959 al 8 de enero de 1974; mediante Resolución 145 del 1 de julio de 1974 el municipio le reconoció la pensión de invalidez; falleció el 26 de marzo de 1978; el Concejo de Medellín, a través del Acuerdo 82 de 1959, consagró una pensión especial de jubilación para los trabajadores con más de 10 años de servicios continuos y 65 de edad; considera estar legitimada para obtener la pensión de sobrevivientes, pues su compañero al momento de fallecer percibía la de invalidez, también tenía derecho a la de jubilación especial mencionada anteriormente.

El demandado en su respuesta, señaló que actuó conforme a la ley y que en las Resoluciones 309, 165 y 010 de 1985 expuso las razones por las cuales no procedía el reconocimiento de la pensión a la compañera permanente; fundamentó su defensa en que la legislación vigente para la fecha del fallecimiento del pensionado reconocía el derecho a la pensión al compañero que aún no se había jubilado por falta de edad pero no la del pensionado, pues en este caso tan solo la reconocía a la viuda; propuso las excepciones de falta de jurisdicción, falta de competencia, caducidad de la acción, inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe y la genérica.

La primera instancia terminó con sentencia del 14 de diciembre de 2007, mediante la cual, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, absolvió a la demandada. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por sentencia del 24 de octubre de 2008, confirmó la de primer grado.

El Tribunal estimó que no eran objeto de debate los siguientes hechos: que a Pedro Alejandrino Adarve Minotas la accionada le reconoció una pensión de invalidez desde el 9 de enero de 1974, la que disfrutó hasta el momento de su fallecimiento, ocurrido el 27 de marzo de 1978 y, a partir de esa fecha, la sustituyeron a sus menores hijos. Consideró que a la fecha de la muerte del pensionado regían los Decretos Leyes 3135 de 1968 y 434 de 1971, las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 33 y 113 de 1985 y 71 de 1988; transcribió los artículos 12 de la Ley 171 de 1961, 39 del Decreto 3135 de 1968, 19 del 434 de 1971 y 1 de la Ley 33 de 1973; concluyó que no existía norma que “ estableciera el derecho a la sustitución pensional a favor de quien fungiera como ‘compañera permanente’, pues la ley restringió el derecho, bien a la cónyuge, o bien a la viuda, noción esta última que se identifica con la persona que ha perdido a su cónyuge y no ha vuelto a casarse ”; del artículo 9º del Acuerdo 83 de 1959 expuso que si fuere aplicable “ soportaría la misma glosa anterior en punto a que está circunscribiendo los beneficios a, en primer lugar, la viuda del pensionado fallecido” y, el artículo 1º de la Ley 12 de 1975 no es aplicable porque habilita la edad del trabajador “ que fallece sin haber completado este requisito, pero que hubiere completado el tiempo de servicios para causar el derecho a favor de los beneficiarios ” y en este caso se trata de la muerte de un pensionado.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; pretende se case la sentencia impugnada, y que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar condene a la demandada a satisfacer las súplicas de la demanda; con tal propósito presentó 2 cargos fundados en la causal primera de casación laboral, los cuales no fueron replicados; se resolverán conjuntamente, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

PRIMER CARGO Denuncia la sentencia por la vía directa “interpretación errónea del artículo 1 de la ley 12 de 1975, 1 de la Ley 33 de 1973, 5 del Decreto 1160 de 1989; 27 del Decreto 3135 de 1968; 81 del Decreto 1848 de 1969. Artículos 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993. Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional”. Para fundamentar la acusación afirma que como la pensión de supervivientes tiene la finalidad de satisfacer las necesidades básicas de las personas que han perdido su soporte económico, los juzgadores deben efectuar una interpretación de las normas en armonía con los principios constitucionales que garantizan el derecho a la Seguridad Social.

Luego de copiar el artículo 1º de la Ley 12 de 1975, afirma que el Tribunal fundamentó su decisión en que la sustitución pensional para la compañera se consagró en la Ley 113 de 1985 y en que aquella no previó la sustitución para cuando el fallecido era pensionado, postulados que no son ciertos porque en la mencionada Ley 12 se incluyó expresamente como beneficiaria de la sustitución pensional a la compañera permanente, y que una interpretación “ sistemática y finalística del artículo 1 de la Ley 12 de 1975, permite concluir que el pensionado, también tiene derecho a trasmitir su pensión a los derechohabientes que la Ley ha instituido como tales ”; copia parte de la sentencia de esta Sala de la Corte del 6 de abril de 2008, radicación 28.547 y agrega que la interpretación del Tribunal lleva a otorgar la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de un empleado quien ni siquiera ha accedido a la pensión de jubilación y lo niega para quienes han cumplido con los requisitos.

Para sustentar el cargo reproduce apartes de las sentencias dictadas por la Sala de Casación Laboral el 3 de diciembre de 2007, radicación 30700 y el 15 de mayo de 2008, radicación 31882. SEGUNDO CARGO Por la vía directa, denuncia la sentencia por “ infracción directa del artículo 58 de la C. N. del artículo 1 de la Ley 12 de 1975, 5 del decreto 1160 de 1989; 27 del Decreto 3135 de 1968; 81 del Decreto 1848 de 1969.

Artículos 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993. Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional ”. Al desarrollar el cargo copia el artículo 58 de la Constitución Política de 1886 y sostiene que como el pensionado fallecido tenía un derecho adquirido que había ingresado a su patrimonio, también podía transmitirlo a sus derechohabientes y por consiguiente la sentencia desconoce la garantía constitucional.

Para sustentar su afirmación copia una parte de la sentencia T-818 de 2007 de la Corte Constitucional. SE CONSIDERA Estimó el Tribunal esencialmente que para la fecha del fallecimiento del pensionado, 26 de marzo de 1978, no existía norma que reconociera el derecho a la sustitución pensional a la compañera permanente. Acerca del tema propuesto, la mayoría de la Sala, en la sentencia del 7 de julio de 2009, radicación 25920, reiterada en las del 22 y 23 de julio, 15 y 29 de septiembre y 15 de octubre de 2009 y 10 de agosto de 2010, radicados 34331, 35915, 35243, 32358, 32339 y 39083, respectivamente, al revisar su posición tradicional respecto de la intelección dada a las normas citadas, expresó: “Si bien es cierto que la legislación colombiana ha venido estableciendo dos modos diferentes de radicar la pensión en cabeza distinta del trabajador en razón de su muerte, según se trate de pensionado o de persona en vía de llegar a serlo por haber cumplido 20 años de servicio, un reexamen de la situación debatida permite concluir que tal circunstancia no excluye, contrario a lo definido anteriormente, la aplicación analógica del artículo 1 de la Ley 12 de 1975 al caso de la compañera permanente del pensionado fallecido, pues bajo la nueva óptica que ahora se propone es evidente que existe un vacío legislativo que debe ser llenado de acuerdo con los parámetros del artículo 19 del C. S. T. Y es que no aparece argumento lógico alguno que indique que el legislador, al expedir el artículo 1 de la Ley 12 de 1975, hubiere pretendido establecer un tratamiento preferente para la compañera permanente del trabajador que fallecía con el tiempo de servicio necesario para adquirir la pensión pero sin cumplir la edad, frente aquella cuyo compañero moría ya pensionado o con derecho a la pensión. Antes bien, según se desprende de las ponencias ante el Congreso del proyecto que culminó con la expedición de la Ley 113 de 1985, que transcribe la censura, lo que procuró la Ley 12 de 1975, fue corregir la discriminación que generó la Ley 33 de 1973 de la compañera permanente frente a la viuda, pero con tan mala fortuna que lo que hizo fue crear otra disparidad de tratamiento aún más aberrante y carente de toda justificación lógica, tal como ya lo había previsto la propia jurisprudencia de la Sala, en sentencia del 29 de octubre de 1992 (rad. 5371), donde se afirmó: "La solución dada por el Congreso de Colombia con la expedición de la ley 113 de diciembre 16 de 1985 "por la cual se adiciona la ley 12 de 1975 y se dictan otras disposiciones", no solamente consulta razones de equidad sino de orden jurídico ya que no existe fundamento lógico para que la sustitución opere cuando el trabajador fallecido no ha cumplido la edad cro​nológica y, en cambio, se niegue cuando aquél goce de este derecho o haya cumplido la edad para adquirirlo con los presupuestos de ley.

Esta situación fue la que corrigió el aludido parágrafo al expresar: 'El derecho de sustitución procede refiriéndose a la ley 12 de 1975-- tanto cuando el trabajador fallecido estaba pensionado, como cuando había adquirido el derecho a la pensión'.” Si como se ha estimado, no existe fundamento lógico para que el legislador discrimine a la compañera del pensionado fallecido, frente a la del trabajador que perece sin cumplir la edad necesaria pero con el tiempo de servicios mínimo, es claro para la Sala que existe un vacío legislativo, pues tal omisión de regulación no obedece a una intención clara y definida, sino a una falta de previsión que, por mandato del artículo 19 del C. S. T., debe ser corregida por el intérprete con los instrumentos de integración normativa que le ofrece esta disposición, y que se supera mediante el razonamiento lógico, según el cual si la compañera permanente tiene derecho a disfrutar de pensión de su compañero, cuando éste fallece teniendo el tiempo de servicio mínimo requerido para acceder al derecho pero sin cumplir la edad, con mayor razón tendrá derecho, la compañera permanente de quien fallece no solo con el tiempo de servicios cumplido sino además la edad, pues en este último evento se colman cabalmente, y aún más allá, las exigencias fácticas mínimas requeridas por la norma para acceder al derecho.

No puede ser un elemento descalificante el cumplimiento de la edad por parte del fallecido, porque lo determinante de la norma en cuestión es el tiempo de servicio, y si además de éste se cuenta con aquella, pues con mayor razón habrá de accederse al derecho. De manera que, bajo este nuevo entendimiento del artículo 1º de la Ley 12 de 1975, que acoge la mayoría de la Sala, cabía llegar a la misma conclusión del Tribunal, de manera que el cargo segundo, aunque fundado, no está llamado a prosperar tampoco”.

Como consecuencia de esa posición jurisprudencial, los cargos resultan prósperos, deberá quebrarse la sentencia, y en sede de instancia se revocará la del a quo, para en su lugar condenar a la demandada al pago de la sustitución pensional de conformidad con las siguientes consideraciones adicionales: En las Resoluciones 98 de 7 de junio de 1978 y 10 de julio 17 de 1985 (folios 37 a 40 y 45 a 47), el demandado reconoce a la demandante la condición de compañera permanente de Pedro Alejandrino Adarve Minotas, con quien procreó dos hijos a quienes se les reconoció la sustitución pensional inicialmente; ese hecho es corroborado con las declaraciones de Gustavo de Jesús Córdoba (folio 72) y Marco Leonardo Duque Jiménez (folio 74), quienes coinciden en afirmar que la actora dependía económicamente de Adarve Minotas con quien convivió hasta su fallecimiento.

Además quedó establecido que Adarve Minotas se encontraba pensionado por el demandado desde el 9 de enero de 1974 (folios 11 a 13), falleció el 26 de marzo de 1978 (folio 8) y la pensión se sustituyó a los hijos, quienes la disfrutaron hasta cuando llegaron a la mayoría de edad. El demandado se opuso a la sustitución de la pensión a favor de la compañera permanente porque consideró que no había norma que les concediera el derecho, lo cual resulta equivocado de acuerdo a la orientación jurisprudencial de la Corte que se reseñó en sede de casación. En consecuencia, a la demandante le asiste la razón en su aspiración de disfrutar de la aludida sustitución pensional desde el fallecimiento de su compañero en concurrencia con los hijos.

Sin embargo, como la reclamación administrativa fue presentada el 8 de septiembre de 2004, las mesadas causadas desde el 8 de septiembre de 2001 hacia atrás, se encuentran prescritas y así se declarará. Para determinar la cuantía de la pensión se tendrá en cuenta que la pensión que se sustituyó a los hijos a partir del 26 de marzo de 1978 ascendió a $3.324.67, efectuados los reajustes de ley hasta el año 2001 equivale a $286.000 mensuales.

FECHA MESADA MES. ADIC TOTAL INDEXACION 08/09/2001 219,266.67 219,266.67 131,902.16 01/10/2001 286,000.00 286,000.00 171,199.32 01/11/2001 286,000.00 286,000.00 170,665.58 01/12/2001 286,000.00 286,000.00 572,000.00 338,260.10 01/01/2002 309,000.00 309,000.00 178,848.68 01/02/2002 309,000.00 309,000.00 172,794.50 01/03/2002 309,000.00 309,000.00 169,405.82 01/04/2002 309,000.00 309,000.00 165,068.13 01/05/2002 309,000.00 309,000.00 162,246.47 01/06/2002 309,000.00 309,000.00 618,000.00 320,468.53 01/07/2002 309,000.00 309,000.00 160,128.30 01/08/2002 309,000.00 309,000.00 159,685.96 01/09/2002 309,000.00 309,000.00 158,003.72 01/10/2002 309,000.00 309,000.00 155,407.12 01/11/2002 309,000.00 309,000.00 151,820.81 01/12/2002 309,000.00 309,000.00 618,000.00 301,186.22 01/01/2003 332,000.00 332,000.00 156,071.66 01/02/2003 332,000.00 332,000.00 150,711.04 01/03/2003 332,000.00 332,000.00 145,708.83 01/04/2003 332,000.00 332,000.00 140,288.87 01/05/2003 332,000.00 332,000.00 137,986.51 01/06/2003 332,000.00 332,000.00 664,000.00 276,487.22 01/07/2003 332,000.00 332,000.00 138,917.58 01/08/2003 332,000.00 332,000.00 137,467.35 01/09/2003 332,000.00 332,000.00 136,436.21 01/10/2003 332,000.00 332,000.00 136,154.03 01/11/2003 332,000.00 332,000.00 134,529.03 01/12/2003 332,000.00 332,000.00 664,000.00 263,409.80 01/01/2004 358,000.00 358,000.00 137,627.00 01/02/2004 358,000.00 358,000.00 131,752.77 01/03/2004 358,000.00 358,000.00 126,979.19 01/04/2004 358,000.00 358,000.00 124,777.16 01/05/2004 358,000.00 358,000.00 122,945.54 01/06/2004 358,000.00 358,000.00 716,000.00 240,121.29 01/07/2004 358,000.00 358,000.00 120,208.46 01/08/2004 358,000.00 358,000.00 120,064.22 01/09/2004 358,000.00 358,000.00 118,652.23 01/10/2004 358,000.00 358,000.00 118,699.64 01/11/2004 358,000.00 358,000.00 117,379.29 01/12/2004 358,000.00 358,000.00 716,000.00 231,925.83 01/01/2005 381,500.00 381,500.00 119,456.81 01/02/2005 381,500.00 381,500.00 114,386.54 01/03/2005 381,500.00 381,500.00 110,580.24 01/04/2005 381,500.00 381,500.00 108,430.96 01/05/2005 381,500.00 381,500.00 106,440.88 01/06/2005 381,500.00 381,500.00 763,000.00 208,984.29 01/07/2005 381,500.00 381,500.00 104,255.74 01/08/2005 381,500.00 381,500.00 104,248.27 01/09/2005 381,500.00 381,500.00 102,179.04 01/10/2005 381,500.00 381,500.00 101,068.74 01/11/2005 381,500.00 381,500.00 100,517.74 01/12/2005 381,500.00 381,500.00 763,000.00 200,378.92 01/01/2006 408,000.00 408,000.00 104,374.31 01/02/2006 408,000.00 408,000.00 101,026.39 01/03/2006 408,000.00 408,000.00 97,476.22 01/04/2006 408,000.00 408,000.00 95,222.94 01/05/2006 408,000.00 408,000.00 93,578.66 01/06/2006 408,000.00 408,000.00 816,000.00 184,113.93 01/07/2006 408,000.00 408,000.00 89,999.68 01/08/2006 408,000.00 408,000.00 88,053.40 01/09/2006 408,000.00 408,000.00 86,637.79 01/10/2006 408,000.00 408,000.00 87,354.07 01/11/2006 408,000.00 408,000.00 86,182.94 01/12/2006 408,000.00 $ 408,000.00 816,000.00 170,139.32 01/01/2007 433,700.00 433,700.00 86,441.10 01/02/2007 433,700.00 433,700.00 80,415.61 01/03/2007 433,700.00 433,700.00 74,254.17 01/04/2007 433,700.00 433,700.00 69,725.09 01/05/2007 433,700.00 433,700.00 68,221.39 01/06/2007 433,700.00 $ 433,700.00 867,400.00 135,215.32 01/07/2007 433,700.00 433,700.00 66,782.08 01/08/2007 433,700.00 433,700.00 67,451.06 01/09/2007 433,700.00 433,700.00 67,033.40 01/10/2007 433,700.00 433,700.00 67,003.69 01/11/2007 433,700.00 433,700.00 64,641.03 01/12/2007 433,700.00 433,700.00 867,400.00 124,383.65 01/01/2008 461,500.00 461,500.00 60,667.33 01/02/2008 461,500.00 461,500.00 52,895.77 01/03/2008 461,500.00 461,500.00 48,775.18 01/04/2008 461,500.00 461,500.00 45,172.25 01/05/2008 461,500.00 461,500.00 40,495.17 01/06/2008 461,500.00 461,500.00 923,000.00 72,408.25 01/07/2008 461,500.00 461,500.00 33,816.98 01/08/2008 461,500.00 461,500.00 32,871.25 01/09/2008 461,500.00 461,500.00 33,816.35 01/10/2008 461,500.00 461,500.00 32,107.73 01/11/2008 461,500.00 461,500.00 30,734.32 01/12/2008 461,500.00 461,500.00 923,000.00 57,133.70 01/01/2009 496,900.00 496,900.00 27,666.69 01/02/2009 496,900.00 496,900.00 23,312.39 01/03/2009 496,900.00 496,900.00 20,716.35 01/04/2009 496,900.00 496,900.00 19,096.59 01/05/2009 496,900.00 496,900.00 18,995.69 01/06/2009 496,900.00 496,900.00 993,800.00 38,597.01 01/07/2009 496,900.00 496,900.00 19,500.58 01/08/2009 496,900.00 496,900.00 19,248.01 01/09/2009 496,900.00 496,900.00 19,803.99 01/10/2009 496,900.00 496,900.00 20,513.33 01/11/2009 496,900.00 496,900.00 20,817.93 01/12/2009 496,900.00 496,900.00 993,800.00 40,823.75 01/01/2010 515,000.00 515,000.00 17,500.97 01/02/2010 515,000.00 515,000.00 13,129.89 01/03/2010 515,000.00 515,000.00 11,807.15 01/04/2010 515,000.00 515,000.00 9,382.49 01/05/2010 515,000.00 515,000.00 8,829.98 01/06/2010 515,000.00 515,000.00 1,030,000.00 16,457.14 01/07/2010 515,000.00 515,000.00 8,478.99 01/08/2010 515,000.00 515,000.00 7,878.38 01/09/2010 515,000.00 515,000.00 8,579.22 01/10/2010 515,000.00 515,000.00 9,332.21 01/11/2010 515,000.00 515,000.00 8,028.40 01/12/2010 515,000.00 515,000.00 1,030,000.00 9,297.80 01/01/2011 536,600.00 536,600.00 - 53,638,266.67 11,427,736.78 Así las cosas, se fijará la condena por concepto de mesadas atrasadas en la suma de CINCUENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS CON 67/100 ( $53.638.266.67) hasta el 31 de enero de 2011, y ONCE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS CON 78/100 ($11.427.736.78) por indexación; a partir del 1º de febrero de 2011 la accionada deberá las respectivas mesadas pensionales equivalentes al salario mínimo vigente para cada año. Queda así atendido el alcance de la impugnación. Sin costas en el recurso de casación. Las de primera y segunda instancia a cargo de la parte demandada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 24 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso adelantado por MARÍA NURY BRAND AGUDELO, contra el MUNICIPIO DE MEDELLÍN. En sede de instancia, REVOCA la proferida en primera instancia el 14 de diciembre de 2007 por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín y en su lugar condena al demandado a reconocerle a la demandante la sustitución pensional como compañera permanente del causante PEDRO ALEJANDRINO ADARVE MINOTAS, desde el 8 de septiembre de 2001, a pagarle CINCUENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS CON 67/100 ($53.638.266.67) por concepto de mesadas pensionales causadas hasta el 31 de enero de 2011, y ONCE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS CON 78/100 ($11.427.736.78) por indexación, y a cancelar en lo sucesivo las respectivas mesadas pensionales, equivalentes al salario mínimo vigente.

Sin costas en el recurso de casación; las de primera y segunda instancia, a cargo de la parte demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVA​SE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: Elsy del Pilar Cuello Radicación 39788 No comparto la decisión adoptada y como ella se soporta en los criterios expuestos, entre otras, en la sentencia proferida el 7 de julio de 2009, radicado 25920, para sustentar las razones de mi disentimiento me remito a lo que expresé al salvar el voto respecto de esa providencia: “Aunque no desconozco el noble propósito que la anima, no estoy de acuerdo con la decisión adoptada, pues en mi criterio, que es el mismo que la Sala había expresado durante varios lustros, no existió un vacío legislativo en la Ley 12 de 1975, sino una regulación normativa que, a la luz de los principios constitucionales y legales que hoy rigen, puede ser considerada inequitativa o incongruente, pero que, en todo caso, no obedeció a una falta de previsión del legislador, como se dice en el fallo del que me separo, de modo que esa presunta deficiencia legal no es susceptible de ser corregida por la vía de la analogía. “Y estimo que ello es así porque la integración del derecho que puede cumplirse a través de la analogía concebida en el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, al que acudió la mayoría, precisa de ciertos presupuestos que, en mi opinión, no se presentan con claridad respecto del artículo 1º.de la Ley 12 de 1975.

Y el esencial de todos ellos, que echo de menos, es, sin duda, que se esté en presencia de una laguna legal, esto es, que la norma no sea completa, pese a que el legislador aspiró a una regulación total. Dicho en otras palabras, cuando no hay una regla para cierta cuestión, que según el interés del legislador ameritaba de determinada regulación. “Mas, cuando se trata de una ley que, con posterioridad y al amparo de nuevos criterios jurídicos, no existentes cuando se expidió, se juzgue ilógica o socialmente deficiente, en estricto sentido no puede hablarse de un vacío de la norma o de la regulación normativa, sino de otro tipo de imperfección. “A mi juicio, no cabe duda de que el legislador quiso restringir el derecho consagrado en la Ley 12 de 1975, a favor de la compañera permanente, que la Corte calificó como un derecho nuevo, para el caso del fallecimiento del trabajador que había cumplido los requisitos a la pensión de jubilación y por eso estimo que no era dable acudir al artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo para suplir una vacante legal, por lo menos no en la forma en que se hizo en la sentencia de la que me separo, que, en mi opinión, no se limitó a corregir una supuesta laguna regulatoria, sino a crear una nueva disposición, con lo que se efectuó un claro raciocinio de lege ferenda y no de simple integración normativa.

“Que en este asunto no cabía la analogía surge de lo que explicó la Sala en la sentencia del 18 de octubre de 2005, radicado 25156, en los siguientes términos: “En un número plural de providencias de la Corte Suprema se ha precisado que la compañera permanente no tiene derecho a la pensión del ex trabajador que lo había adquirido. Basta citar la sentencia de casación del 26 de febrero de 2003 (radicado 18904), en la que dijo Corporación: ‘Estima la censura que la citada Ley 33 de 1973 es aplicable al caso controvertido, por considerar que la demandante tenía la condición de viuda del trabajador debido a que era la compañera permanente del mismo, y que la Ley 12 de 1975 hace explícita esta situación, lo que no es cierto, puesto que al respecto el Diccionario de la Lengua Española, define el vocablo "viudo, da.", así: "(Del lat.

Viduus). adj. Se dice de la persona a quien se le ha muerto su cónyuge y no ha vuelto a casarse." (Real Academia Española, Vigésima Segunda Edición, 2001, página 2311), lo cual significa que frente a la primera ley no tenía la calidad jurídica exigida por ésta y en relación con la segunda, no se daban los supuestos requeridos por ella debido a que lo previsto es un derecho para los beneficiarios que en su texto identifica, cuando quien fallece no ha cumplido la edad pensional, aunque haya laborado el tiempo señalado legal o convencionalmente. ‘De lo dicho resulta que en el sub lite el Tribunal aplicó bien las disposiciones que regulan la situación e interpretó correctamente las normas indicadas en la censura, lo que conduce a la improsperidad de los cargos’.

“Con todo, como lo consideró la Sala en la sentencia del 29 de octubre de 1992, radicación 5371, la situación del derecho de la compañera permanente, que aquí por la Sala se pretende enmendar, ya fue corregida por la Ley 113 de 1985, al extender el derecho a la sustitución tanto para cuando el trabajador fallecido estaba pensionado, como para cuando había adquirido el derecho a la pensión. Pero esa ley no lo hizo en forma retroactiva, de suerte que tal decisión del legislador también debe ser tomada en consideración a la hora de definir los efectos de dicha disposición. “Estimo, por lo tanto, que no ha debido variarse el criterio jurisprudencial expuesto, entre muchas otras, en la sentencia del 30 de enero de 2007, radicada bajo el número 27617, en la que se afirmó: “Sin embargo, para la Corte, la crítica que le hace el impugnante a la decisión del Tribunal por no haber resuelto la solicitud de sustitución de la pensión elevada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 12 de 1975, carece de fundamento, porque, tal como lo ha explicado de manera reiterada y pacífica, esa legislación tan solo resulta aplicable para aquellos casos en que el trabajador falleciere antes de cumplir la edad cronológica para acceder a la pensión de jubilación, pero que hubiere cumplido el tiempo de servicios consagrado para ella en la ley, situación que no corresponde a la del presente caso, pues la pareja del actor al momento de su fallecimiento ya se encontraba disfrutando de la prestación que él pretende que se le sustituya.

“Cabe por ello reiterar que es criterio de esta Sala de la Corte que en los términos en que fue originalmente concebido por el legislador, el artículo 1º de la Ley 12 de 1975 reguló un derecho nuevo, “sin modalidades de plazo o condición, para los causahabientes allí determinados de la persona que tenía la obligación pendiente de una condición, que es la del cumplimiento de la edad.

Se trata de una prestación que cubre los riesgos de viudez y orfandad, que surgen con la muerte del causante y que por ello deben satisfacerse de modo inmediato, cuando ese hecho tiene ocurrencia ” (Sentencia de la Sección Primera de la Sala Laboral del 2 de septiembre de 1994); derecho que, por lo tanto, se ha considerado que tiene una naturaleza jurídica diferente al de sustitución de la pensión de vejez.

“Aparte de lo anterior, no existe en el texto del artículo 1º de la ley 12 de 1975 alguna expresión de la que razonablemente pueda inferirse que extendió el derecho a la sustitución de una pensión de vejez reconocida por el Seguro Social, pues a esa circunstancia ninguna referencia explícita allí se hace. “No desconoce la Corte que, como lo asentó el Tribunal, el parágrafo del artículo 1º de la Ley 113 de 1985 estableció que “el derecho de sustitución procede tanto cuando el trabajador fallecido estaba pensionado como cuando había adquirido el derecho a pensión”, pero lo allí dispuesto no puede gobernar la situación de hecho debatida en el proceso, porque esta normatividad no se encontraba vigente para la época del deceso de la compañera permanente del demandante.

Y aceptar la aplicación de una ley que no se hallaba rigiendo en el momento de la ocurrencia del hecho de la muerte que genera el derecho a la sustitución de la pensión, resulta contrario al principio consagrado en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual las normas sobre trabajo no tienen efecto retroactivo. “Ahora bien, aun cuando no lo afirma de manera explícita, de lo que argumenta es dable entender que el censor pretende que se aplique de manera retroactiva la Ley 113 de 1985.

Empero, no es posible conferirle esos efectos a dicha disposición, pues, también lo ha explicado la Corte, “…en los términos del artículo 14 del Código Civil, esa aplicación retroactiva sólo sería posible de concluirse que la ley 113 de 1985 se incorporó a la ley 12 de 1975 en cuanto declaró el sentido de ésta, mas, para esta Sala de esa naturaleza interpretativa carece el parágrafo 1º de la citada Ley 113, si se toma en consideración que, como surge de su texto, antes trascrito, adiciona lo estatuido en la Ley 12 de 1975 pero sin declarar su sentido y se limita a consagrar un derecho nuevo, que, como tal, no puede tener aplicación retroactiva, conforme arriba se explicó” (Sentencia del 4 de febrero de 2004, radicado 21803).

“En la decisión arriba trascrita se trajo a colación el criterio expuesto por la Sala en la sentencia del 24 de febrero de 1993, radicación número 5410, en la que expresó lo que a continuación se transcribe: “Cabe advertir que la ley que se echa de menos en la jurisprudencia transcrita vino a ser la 113 de 1985, que en el parágrafo primero de su artículo 1º consagró el derecho a la sustitución pensional para el cónyuge sobreviviente sin distinción de sexo, aplicando a la nueva situación el régimen previsto en la Ley 12 de 1975, que inicialmente contemplaba una situación distinta cual fue la de reconocer la pensión de sobrevivientes en el evento de que el trabajador falleciere antes de cumplir la edad requerida pero que hubiere completado el tiempo necesario de servicios exigido por la ley o en convenciones colectivas para tener derecho a la prestación jubilatoria, como atinadamente lo consignó el fallo de segundo grado con fundamento en la sentencia del 22 de mayo de 1987 de esta Corporación” "Pero esa nueva disposición no puede tener aplicación al caso sub judice, pues su vigencia comenzó a partir de su promulgación, habiendo sido publicada en el Diario Oficial número 37.283 del 20 de diciembre de 1985, por lo que no es posible darle efectos retroactivos para cobijar una situación que como la sometida a estudio quedó regulada por la normatividad imperante al momento de su ocurrencia, cual fue la Ley 33 de 1973 con los efectos que atrás quedaron manifestados." (Gaceta Judicial Tomo CCXXII.).

“Criterio que, también allí se dijo, reiteró la Sala en la sentencia del 14 de febrero de 2001, radicada con el número 15284, al expresar sobre la vigencia del parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 113 de 1985 lo que sigue: “En efecto, la Sala ha considerado, en reiteración de anteriores pronunciamientos, que en vigencia de la Ley 33 de 1973 solo la viuda del trabajador jubilado o con derecho a jubilación tiene derecho a sustituirlo en su pensión, de forma que el precepto no contempló que la compañera permanente pudiera ser titular de dicha sustitución. Ha estimado también que la Ley 12 de 1975 regula un supuesto diferente, cual es el fallecimiento de un trabajador que hubiera cumplido el tiempo de servicios pero no la edad para adquirir la jubilación a cargo de su patrono y que en esta hipótesis sí se contempla un derecho jubilatorio a favor de la compañera permanente a falta de esposa.

(Ver sentencia de abril 13 de 2000 Rad. 13614) “Consecuentemente con esta posición, la Sala ha entendido que la Ley 113 de 1985, en el parágrafo 1, del artículo 1, consagró un derecho nuevo de sustitución pensional, a favor de la compañera permanente del pensionado o del trabajador con derecho a jubilación, el cual entró a regir con ésta última ley y hacia el futuro, conforme lo prevé el artículo 16 C.S.T. De ahí que no se estime de recibo la posición propuesta por el recurrente, en el sentido que pudiera considerarse vigente desde el mismo momento en que entró a regir la Ley 12 de 1975 ” Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra.

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 15