21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.39772 Colfondos.A. vs. Instituto de Seguros Sociales Luz Mary Flórez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 39772 Acta No.36 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil diez (2010).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S. A. – COLFONDOS, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 12 de diciembre de 2008, en el juicio que promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la recurrente, LUZ MARY FLÓREZ, en su propio nombre y en el de sus menores hijos CÉSAR ARLEY y SINDY BIBIANA RESTREPO FLÓREZ.

ANTECEDENTES LUZ MARY FLÓREZ, en su propio nombre y en el de sus menores hijos CÉSAR ARLEY y SINDY BIBIANA RESTREPO FLÓREZ llamó a juicio a la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S. A. – COLFONDOS y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenada una o la otra al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por riesgo común, con ocasión del fallecimiento de su compañero permanente y padre JULIO CÉSAR RESTREPO RIVAS; la indexación de las mesadas adeudas.

En subsidio de la condena contra COLFONDOS, se condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el señor JULIO CÉSAR RESTREPO RIVAS, laboró para C. I. UNIBAN S. A. desde el 8 de abril de 1985 hasta el 19 de junio de 1990; igualmente laboró para C. I. SUNISA S. A. desde el 7 de noviembre de 1995 hasta el 5 de septiembre, cuando falleció por causas de origen común; inicialmente se afilió al ISS para el cubrimiento de seguridad social en pensiones; se trasladó de régimen vinculándose a COLFONDOS desde el 1 de febrero de 1996, recibiendo los aportes desde el 1 de julio de 1996; una vez fallecido el señor Restrepo Rivas, en calidad de compañera permanente suya y madre de los menores César Arley y Sindy Bibiana, presentó petición a COLFONDOS, que objetó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la ilegalidad del traslado de régimen que hizo el trabajador, pues, según adujo, no tenía más de tres años de afiliación para efectuar el traslado; que, entonces, acudió al ISS a reclamar la pensión, el cual la negó porque el trabajador se había traslado a COLFONDOS; interpuso recurso de apelación con el objeto de agotar vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 38 - 39), la entidad accionada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que eran ciertos de conformidad con la documentación aportada. En su defensa propuso la excepción de fondo que denominó: inexistencia de la obligación. Al dar respuesta a la demanda (fls. 44 - 56), la entidad accionada COLFONDOS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, si bien admitió que el fallecido tramitó formulario de afiliación, lo hizo por traslado de régimen desde el ISS al que venía afiliado desde 1995, por lo que no había cumplido el período mínimo de tres años previsto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: inexistencia de la obligación, falta de causa y prescripción. Dentro de la primera audiencia de trámite se ordenó la integración del contradictorio con la empresa COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL SOCIEDADES UNIDAS S. A. – C. I. SUNISA S. A., que al dar respuesta a la demanda (fls. 134 – 140), estuvo de acuerdo con las pretensiones por considerar a COLFONDOS como responsable de la pensión, y, en cuanto a los hechos, básicamente los reconoció como ciertos de acuerdo a la documentación aportada.

En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe de mi poderdante y “documentos de terceros”. El Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó, Antioquia, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 22 de agosto de 2008 (fls. 298 - 317), condenó a COLFONDOS S. A. a pagar a los actores las mesadas causadas por pensión de sobrevivientes desde el 6 de septiembre de 1997 hasta el 31 de julio de 2008, en suma de $43.936.414.00; a pagar en forma vitalicia a la señora Luz Mary Flórez y sus hijos, la suma mensual de $461.500.00, como mesada pensional, a partir del 1 de agosto de 2008, teniendo en cuenta los reajustes futuros, las mesadas adicionales y los acrecimientos.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la entidad demandada COLFONDOS S. A., el Tribunal Superior de Antioquia, mediante fallo del 12 de diciembre de 2008, confirmó el del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, respecto a la invalidez de la afiliación alegada por Colfondos, lo siguiente: “Si bien es cierto el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en su literal e, establece en forma clara que una vez efectuada la selección inicial de régimen o afiliación inicial, solo se podrá efectuar traslado de régimen por una sola vez cada tres años contados a partir de la selección inicial; también lo es que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, la afiliación resulta ser independiente, permanente y única del régimen que seleccione el afiliado y que la misma no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos, convirtiéndose en afiliado inactivo, pero sin perder la calidad de afiliado.

“Frente a dicha afirmación sostuvo la Honorable Corte Constitucional en sentencia T 235 de 2002, lo siguiente: “ la afiliación es un acto que se produce una vez en la vida del interesado, al ingresar al trabajo, por consiguiente la afliación no es repetible, es vitalicia. Habrá, como es obvio, situaciones en las que se está trabajando, a esto se le denomina ‘alta’, y aquellas en que no lo está se denomina ‘baja’ ” “En el caso que ahora nos ocupa, obsérvese como COLFONDOS, confunde la novedad de cambio de empleador y cambio de situación de baja a alta, con la de afiliación que fue realizada por medio de UNIBAN desde el 8 de abril de 1985, como consta a folios 157 del expediente.

Con lo expuesto, se concluye que no resulta cierto que el fallecido RESTREPO RIVAS, se hubiera afiliado el 7 de noviembre del año 1995, pues se reitera, la afiliación al sistema constituye un acto único. “Con lo anterior, queda claro que al momento de realizar el traslado para la administradora de fondos de pensiones y cesantías COLFONDOS, el de cujus tenía superado el término establecido en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, para efectuar un traslado válido; toda vez que al haberse afiliado con UNIBAN en la fecha referida anteriormente y haber trabajado con esta empresa hasta el 19 de junio de 1990; reportando novedad de cambio de empleador el 7 de noviembre de 1995, se encuentra que fueron más de cinco años de afiliación y cotizaciones efectuadas los que llevaba el causante con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Afiliación y cotizaciones realizadas incluso antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que no carecen en forma alguna de validez. “Se concluye entonces que lo que concluyó en el caso de señor RESTREPO RIVAS, era una situación denominada como de baja o calidad de afiliado inactivo del sistema, entre la fecha en que terminó su relación con UNIBAN, 17 de junio de 1990 y hasta el 7 de noviembre de 1995; momento en el cual comienza la relación laboral con C. I. SUNISA S. A. y se reporta la novedad de cambio de empleador o también denominada como de alta, es decir que a partir de tal momento pasa a ser un afiliado activo.

“Además de lo expuesto, se observa que el señor Rivas hizo uso de esa facultad de traslado de régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario otorgado por la entidad y que obra a folio 7 del expediente y el que reúne los requisitos consignados en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994; sin que COLFONDOS en ese momento o en alguno posterior hubiera efectuado reparo alguno sobre la validez de ese traslado de régimen, toda vez que revisada toda la probanza del expediente no se encuentra ninguna comunicación enviada al fallecido, configurándose entonces la confirmación de su afiliación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 692 de 1994.

“Sobre el tema de la validez del formulario de afiliación, en un caso en que el causante no contaba con los tres años de afiliación, la Honorable Corte Suprema de Justicia, en sentencia del treinta (30) de septiembre de dos mil siete (2008 –sic-) “ “Se concluye en este punto que, contrario a lo expuesto en la respuesta de la demanda y en el memorial de apelación, que el finado, venía afiliado al ISS desde 1985 y que el año de 1995 lo que hizo fue reactivar su añeja calidad de afiliado y que COLFONDOS en esta decisión, tal como lo señala la jurisprudencia en cita no hizo reparo alguno, ni comunicó nada al respecto.” EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte demandada COLFONDOS, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó las condenas impartidas por el a quo, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, la absuelva de tales condenas. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado y enseguida se estudia.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 13 de la Ley 100 de 1993; 11, 12 y 13 del Decreto 692 de 1994; 11 del Decreto 832 de 1996; 53 del Decreto 1406 de 1999; y 91 de la Ley 488 de 1998, en relación con los artículos 2 y 3 del Decreto 2693 de 1999; 22, 23, 24, 26, 46, 47, 48, 73 y 74 de la Ley 100 de 1993, lo que, dice, condujo a la infracción directa del artículo 3 del Decreto 692 de 1994.

En la demostración sostiene el censor que el cargo se fundamenta en que el Tribunal desconoció que el traslado de régimen efectuado por el señor Julio César Restrepo Vivas a COLFONDOS no tiene validez, por haber acaecido antes de tres años de la selección inicial. Dice que el Tribunal cambió el sentido del literal e del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, porque la selección inicial es la que se realiza una vez entrada en vigor la Ley 100 de 1993; que la escogencia de regímenes fue creada por el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y es una de las normas que ratifica la sostenibilidad financiera del sistema, pues mal haría el legislador en crear un sistema en que los afiliados tuviesen la libertad de trasladarse en cualquier tiempo de un sistema a otro en perjuicio de la seguridad jurídica y contractual de la rentabilidad esperada por los administradores del sistema; que tan fuerte es la filosofía de la Ley 100 de 1993 en materia de sostenibilidad del sistema que el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 aumentó a 5 años el período y solo después de ese lapso es posible el traslado entre los mismos; que el literal e del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de alcurnia legal, debe aplicarse de preferencia a cualquier norma de carácter reglamentario, como las contenidas en el Decreto 692 de 1994 y demás contenidas en la proposición jurídica; que por eso debe desestimarse cualquier consideración atinente al silencio de una administradora de pensiones sobre una eventual irregularidad del traslado de régimen, porque, además, el artículo 13 es una norma de orden público; que antes de Ley 100 de 1993 no existía el régimen de prima media ni el de ahorro individual, por lo que el causante no tenía capacidad jurídica de optar por uno u otro, por lo que, antes de su vigencia, no podía seleccionarse ninguno; que si bien el causante se afilió originalmente al ISS el 8 de abril de 1985 y mantuvo continuidad en las cotizaciones hasta el 19 de junio de 1990, la verdadera selección es la que hizo en vigencia del sistema general de pensiones, esto es, a partir del 1 de abril de 1994; que una vez entrado en vigencia el sistema, el causante solo podía trasladarse de régimen transcurridos tres años de la entrada en vigor de la ley, esto es, a partir del 1 de abril de 1997, por lo que el Tribunal interpretó erróneamente las normas señaladas; que la afiliación y las cotizaciones efectuadas por el causante a COLFONDOS, únicamente tenían validez si se hubieren realizado con posterioridad al 1 de abril de 1997; que el cambio de régimen solicitado por el causante el 31 de enero de 1996, carecía de validez y COLFONDOS no era responsable del pago de la pensión. Por último, señala que el Tribunal no aplicó el artículo 3 del Decreto 692 de 1994, que, dice, es el que precisa: cuáles son los regímenes que se crean a partir de la Ley 100 de 1993 y que integran el Sistema General de Pensiones y desde qué día empieza el deber de seleccionar entre cualquiera de los regímenes diseñados por dicha ley.

En su apoyo, transcribe apartes de los fallos de esta Sala del 6 de mayo de 2004, radicación 21898, y 1 de septiembre de 2004, radicación 22029. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como quiera que el único cargo que contiene la demanda de casación está dirigido por la vía directa, no se discuten por el censor los siguientes fundamentos fácticos de la decisión recurrida: i) que el señor JULIO CÉSAR RESTREPO RIVAS estuvo afiliado al ISS desde el 8 de abril de 1985 hasta el 19 de junio de 1990; ii) que dicho señor RESTREPO RIVAS, nuevamente fue afiliado al ISS el 7 de noviembre de 1995; iii) que el 31 de enero de 1996, el señor RESTREPO RIVAS diligenció su afiliación a COLFONDOS; iiii) que el 5 de septiembre de 1997 falleció el afiliado.

Se aduce por el censor que la entidad COLFONDOS no es la obligada a reconocer la pensión de sobrevivientes de los actores, porque la última afiliación realizada por el trabajador carece de validez, toda vez que se hizo en contravención a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, ya que no transcurrieron más de tres años desde la última afiliación al ISS, el 7 de noviembre de 1995, y la nueva afiliación a COLFONDOS, el 31 de enero de 1996.

Sobre el tema lo que ha sostenido invariablemente la jurisprudencia de la Sala es que la vinculación que cumple con las condiciones y requisitos legales es la que determina para el afiliado el derecho a reclamar las prestaciones, con la correlativa obligación de la entidad administradora de cubrir el riesgo. Así se pronunció la Sala en decisión del 1 de septiembre de 2004, radicación 22029: “El sentenciador de alzada, confirmó la condena fulminada por el Juez de primera instancia, luego de considerar que la afiliación a Colfondos era válida, no obstante que éste había estado afiliado a otra entidad de seguridad en pensiones y se había trasladado a dicho Fondo antes de cumplir el término de los tres años previsto en el articulo 17 del Decreto 692 de 1994.

Para ello, adujo que no se le dio aplicación a lo que establece dicha preceptiva, en el sentido que “ será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales ”, en atención a que la administradora de pensiones no se sujetó a lo que dispone el Artículo 12 del citado Decreto, esto es, no informó al peticionario y al empleador que la vinculación solicitada no cumplió con los requisitos mínimos establecidos en la ley.

“La acusación del censor que encamina por la vía directa bajo la modalidad de interpretación errónea del literal e) artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y de los artículos 15, 16 y 17 del Decreto 692 de 1994, lo cual condujo a la aplicación indebida del artículo 12 del citado decreto y de las demás normas que se relacionan en el cargo, se fundamenta en que el Tribunal se equivocó al dirimir la controversia por cuanto: “No tendría ningún sentido que la norma exigiera un término de tres años como condición sine qua non para la validez de la nueva afiliación y al mismo tiempo permitiera el traslado de un régimen pensional a otro, antes de ese lapso, sin que esta actitud del afiliado, por fuera de los reglamentos, no acarreara una consecuencia práctica desfavorable al infractor” (Fl. 16 demanda de casación ).

“Para resolver el cargo, importa destacar que son hechos indiscutidos en el recurso los siguientes: que el causante Jaramillo Ruiz se trasladó de un régimen de pensiones a otro antes de cumplirse el plazo de los tres años que prevé el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 17 de su Decreto Reglamentario 692 de 1994, así como, que Colfondos no comunicó al trabajador ni a su empleador que la solicitud de traslado a esa entidad no cumplía con los requisitos mínimos establecidos en la ley, circunstancia ésta ultima que le sirvió de soporte al Tribunal para deducir la validez de la afiliación del causante al Fondo referido.

“En criterio de la Corte, la inferencia del sentenciador de segundo grado de considerar válida la última afiliación del causante, es abiertamente equivocada, por cuanto si bien el artículo 12 del Decreto 692 de 1994 expresa que la falta de la aludida comunicación hace válida la afiliación, también lo es, que esa consecuencia legal debe entenderse, no para el caso de la múltiple afiliación, como aquí sucede, sino para cuando no existe una afiliación anterior o ya existiendo una, han transcurrido los tres años de restricción para efectuar el traslado, y se hace lo uno o lo otro sin el lleno de los supuestos a que se refiere el citado artículo, y la administradora no realiza la comunicación que echó de menos el Tribunal.

“Lo anterior también se sustenta en que el artículo 15 del Decreto 692 de 1994, que reglamentó parcialmente la Ley 100 de 1993, prevé en su inciso primero que “Una vez efectuada la selección de uno cualquiera de los regímenes pensionales, mediante el diligenciamiento del formulario, los afiliados no podrán trasladarse de régimen, antes de que hayan transcurrido tres años contados desde la fecha de la selección anterior”.

De lo dicho se colige, que como el causante se vinculó al ISS el 14 de marzo de 1996, en el régimen Solidario de Prima Media con prestación definida (Folio 207), debió dejar transcurrir tres (3) años, al 14 de marzo de 1999, para poderse cambiar de régimen, de donde no resulta válido, el traslado que hizo a Colfondos el 1º de septiembre de 1996, en el Régimen de Ahorro individual con Solidaridad (Folio 155), por la expresa prohibición del artículo 17 del mismo Decreto.

“Así lo tiene definido la Jurisprudencia de esta Corporación, la cual en sentencia de 6 de mayo de 2004, Radicación 21898, expreso: “‘La precedente precisión es indispensable porque en verdad para concluirse de la manera como se hizo en el fallo, el juzgador se basó en conclusiones puramente jurídicas, pues frente a las diversas afiliaciones del trabajador fallecido, simplemente estimó que en esos casos, cuando no han transcurrido tres años entre una y otra, la primera de tales afiliaciones es la válida al tenor de lo consagrado en los artículos 15 y 17 del Decreto 692 de 1994, apoyándose igualmente en el criterio jurisprudencial de esta Corporación según el cual en sana hermenéutica de las citadas disposiciones cuando se presenta una múltiple afiliación, no puede ser valida la última si no se realiza dentro de los términos previstos en la ley, que al determinarse la verdadera a ella se deben transferir los saldos, como lo determine la superintendencia bancaria.’” Posición que además tiene respaldo en el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, que establece en su inciso primero: “Múltiples Vinculaciones.

Está Prohibida la múltiple vinculación. El afiliado solo podrá trasladarse en los términos de que trata el artículo anterior, sin embargo, cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos, será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales. Las demás vinculaciones no son válidas y se procederá a transferir a la administradora cuya afiliación es válida, la totalidad de saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria.” No obstante, estimó el Tribunal que la última afiliación era válida, porque, en su sentir, el traslado de régimen del afiliado del sistema de prima media con prestación definida, administrado por el ISS, al de ahorro individual, administrado por COLFONDOS, se había efectuado respetando el término de los tres años previsto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, porque si, como lo había previsto la Corte Constitución en la sentencia T 235 de 2005, “ la afiliación es un acto que se produce una vez en la vida del interesado, al ingresar al trabajo, por consiguiente la afliación no es repetible, es vitalicia.”, el ingreso del trabajador había operado, para estos efectos, desde su primera vinculación el 8 de abril de 1985 y, para cuando operó su traslado a COLFONDOS, había transcurrido un lapso muy superior.

De acuerdo a lo anterior, confunde el Tribunal lo que es la afiliación al sistema de seguridad social, que ha sostenido la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como la de esta Sala, tiene un carácter vitalicio, se efectúa a través de una primera y única inscripción y no se pierde o suspende porque se dejen de causar cotizaciones en un determinado interregno de tiempo, con la vinculación a uno de los dos regímenes de pensiones que contempla dicho sistema, y que delimita muy claramente el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, en los siguientes términos: “ Permanencia de la afiliación. La afiliación al Sistema General de Pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado.

Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tengan más de seis meses de no pago de cotizaciones.” (Subrayas fuera de texto) Del hecho que la afiliación al Sistema General de Pensiones sea única y permanente, no se desprende, entonces, como lo dedujo el Tribunal, que para efectos de la selección de régimen de pensiones a que se refiere el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el trabajador ya estuviere matriculado en el correspondiente al de prima media con prestación definida, desde el año 1985, cuando se afilió por primera vez al ISS, porque esa vinculación anterior apenas se dio hasta el año de 1990, de modo que cuando entró a regir el nuevo sistema se encontraba inactivo, y el afiliado vino a manifestar su voluntad de matricularse en uno u otro de los regímenes contemplados en la nueva legislación apenas en el año de 1995, cuando se afilió al ISS, estando vigente la Ley 100 de 1993.

La selección prevista en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, solo vino a operar a partir del 1 de abril de 1994, tal como se establece en el artículo 3 del Decreto 692 de 1994, al disponer: “Selección de régimen pensional. A partir del 1 de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen.

En consecuencia deberán seleccionar un de los siguientes regímenes: “a) Régimen Solidario de Prima Media de Prestación Definida; “b) Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 100 de 1993, ninguna persona podrá estar simultáneamente afiliada a los dos regímenes del sistema.” Ahora bien, caso diferente es el de aquellos que venían vinculados al ISS al 31 de marzo de 1994 y continuaron afiliados a dicha entidad en vigencia de la nueva legislación, frente a los cuales dispuso el inciso final del artículo11 ibídem: “Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS pueden continuar en dicho Instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación. En estos casos, no es aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado. ” (Subrayas fuera de texto).

Además, debe decirse que no cabe entender que el trabajador hubiere seleccionado régimen de pensiones desde el 8 de abril de 1985, como lo entendió el Tribunal, cuando aún no había entrado en vigencia el nuevo sistema general de pensiones y, por lo tanto, ni siquiera existía opción de régimen pensional a escoger, ya que el único existente era el administrado por los Seguros Sociales en el sector privado.

Para el 1 de abril de 1994, cuando entró a regir el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 con sus dos regímenes de pensiones, el de prima media con prestación definida y el de ahorro programado, no puede decirse que JULIO CÉSAR RESTREPO RIVAS, ya había seleccionado uno de ellos, pues en ese momento no se encontraba activo en el sistema.

Sólo es a partir del 7 de noviembre de 1995, cuando se vinculó nuevamente al ISS, en vigencia de la Ley 100 de 1993, que puede decirse, para efectos de lo previsto en el literal e del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que hizo su “selección inicial”, por lo que solo podía cambiarse de régimen pensional pasados los tres años a que se refiere la norma, esto es, después del 7 de noviembre de 1998 y, como quiera que lo hizo el 31 de enero de 1996, dicha afiliación no cumple con las condiciones y requisitos legales, por lo que no podía producir los efectos previstos en la ley, conforme a lo ya visto.

De otro lado, si bien es cierto que la entidad COLFONDOS no hizo manifestación alguna respecto a la invalidez de la vinculación señalada, no por ello resultaba realizada válidamente, conforme al artículo 12 del Decreto 692 de 1994, tal como lo sostuvo la sala en la ya mencionada sentencia del 1 de septiembre de 2004 (radicación 22029), en donde se dijo: “En criterio de la Corte, la inferencia del sentenciador de segundo grado de considerar válida la última afiliación del causante, es abiertamente equivocada, por cuanto si bien el artículo 12 del Decreto 692 de 1994 expresa que la falta de la aludida comunicación hace válida la afiliación, también lo es, que esa consecuencia legal debe entenderse, no para el caso de la múltiple afiliación, como aquí sucede, sino para cuando no existe una afiliación anterior o ya existiendo una, han transcurrido los tres años de restricción para efectuar el traslado, y se hace lo uno o lo otro sin el lleno de los supuestos a que se refiere el citado artículo, y la administradora no realiza la comunicación que echó de menos el Tribunal.” En consecuencia, el cargo es fundado y habrá de casarse la sentencia recurrida.

Para mejor proveer se ordenará oficiar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, Seccional Antioquia, con el fin de que remita con destino al proceso la historia laboral del señor JULIO CESAR RESTREPO RIVAS, ya fallecido, identificado en vida con la Cédula de Ciudadanía número 15.367.958 de Apartadó, Antioquia, en la que se indique claramente los periodos cotizados a esa entidad para pensión, el monto de cada cotización y el salario base de cotización de cada uno de los aportes realizados.

Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2008, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del juicio ordinario laboral seguido por LUZ MARY FLÓREZ, en su propio nombre y en el de sus menores hijos CÉSAR ARLEY y SINDY BIBIANA RESTREPO, FLÓREZ contra la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S. A. – COLFONDOS y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Para mejor proveer se ordena oficiar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, Seccional Antioquia, en los términos y las condiciones señaladas en la parte motiva de esta providencia. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 4