21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.39768 Vicente Ferrer Rojas Poveda vs. Instituto de Seguros Sociales CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 39768 Acta No.38 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diez (2010).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de VICENTE FERRER ROJAS POVEDA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de diciembre de 2008, en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES VICENTE FERRER ROJAS POVEDA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenada a pagarle la pensión de vejez indexada desde que cumplió los 60 años de edad, en cuantía igual al promedio de lo devengado durante los dos últimos años anteriores a dicha fecha; los intereses moratorios; las prestaciones que se llegaren a causar conforme al artículo 13 de la Ley 712 de 2001.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue trabajador dependiente inscrito en el ISS y cotizó para todos los riesgos; por tener cumplidos 60 años de edad y haber cotizado al ISS reclamó la pensión de vejez; el ISS pretendió reconocer la pensión pero ordenó pagar las mesadas pensionales causadas a favor de su último empleador; que no autorizó al ISS para que girara sus mesadas a favor de un tercero. Al dar respuesta a la demanda (fls. 21 - 27), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, básicamente dijo que no eran ciertos y adujo que el actor había autorizado girar el retroactivo al empleador.

En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: inexistencia del derecho y de la obligación, falta de legitimación en la causa, cobro de lo no debido, pago. El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 18 de mayo de 2007 (fls. 340 - 361), absolvió a la entidad demandada de todas la pretensiones del actor.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte actora, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 19 de diciembre de 2008, confirmó el del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal transcribió apartes del fallo de esta Sala del 14 de junio de 2007, radicación 29026, para luego señalar que, para declarar la compartibilidad de la pensión extralegal y la legal del ISS, era menester tener por probado: que la pensión deviene de una convención colectiva de trabajo, un pacto colectivo o un laudo arbitral; que haya sido reconocida después del 17 de octubre de 1985; que la norma convencional no excluya expresamente la compartibilidad; que, una vez reconocida la pensión, el empleador continúe cotizando al ISS; que el ISS haya reconocido la pensión de vejez.

Sentado lo anterior procedió a verificar si se encontraban demostrados los anteriores presupuestos en el proceso, para lo cual afirmó que a folios 95 a 99 reposaba la resolución por medio de la que se reconoció la pensión al actor con base en literal B del artículo 57 de la convención colectiva de trabajo, cuando cumplió 50 años de edad y más de 20 años de servicios; que, de acuerdo con la resolución de folios 90 a 99 y la certificación de folios 66 y 67, el reconocimiento de la pensión databa del 3 de febrero de 1993; que en ningún aparte de la convención colectiva de folios 148 a 195, quedó excluida expresamente que la pensión pudiese ser compartida con la de vejez a cargo del ISS; que, conforme a la historia laboral del ISS (fls. 250 – 259), la Empresa de Energía de Bogotá afilió al actor a partir del 1 de enero de 1991 y realizó aportes hasta el 31 de diciembre, hasta completar 1300 semanas; que a folios 47 y siguientes obraba la resolución por medio de la cual el ISS reconoció la pensión al actor y ordenó el pago del retroactivo al último empleador.

Conforme a la anterior verificación, señaló que todos los presupuestos fácticos establecidos en el Decreto 2879 de 1985, para establecer la compartibilidad de las pensiones, se encontraban acreditados, por lo que ambas pensiones eran compartibles; que esa compartibilidad imponía deducir que, a partir del reconocimiento de la de vejez por el ISS, la Empresa solo debía pagar el mayor valor, y que al haberla reconocido a partir del 19 de de junio de 1992, significaba que el pago de la pensión lo asumía el ISS y que, como la Empresa continuó pagándola, ese doble pago no podía disfrutarlo el beneficiario, sin incurrir en enriquecimiento sin causa; que, además, a folio 69 aparecía comunicación del 10 de febrero de 2003, suscrita por el demandante, en la autorizaba al ISS pagar a favor de la Empresa de Energía de Bogotá el retroactivo de sus mesadas, la que, observó, no fue objetada por el actor.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de casación, acceda a las súplicas de la demanda inicial, para lo que, en consecuencia, deberá revocar el fallo del a quo.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán conjuntamente por tener un mismo alcance y vía de ataque, similar argumentación en su demostración y normatividad acusada. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de de violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, en relación con los artículos 12 y 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 16 del Decreto 1650 de 1977; 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en consonancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 13 y 14 del C. S. T..

Todo en relación con los artículos 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional. En la demostración, sostiene la censura que lo que se discute es la ilegalidad del pago de las mesadas causadas a un tercero por el ISS; que el ad quem hizo una errada interpretación del artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, por cuanto esta disposición solo instituye la compartibilidad de las pensiones extralegales reconocidas después del 17 de octubre de 1985, pero no autoriza al ISS para declarar la compartibilidad de una pensión extralegales con la de vejez y, menos aún, para disponer libremente del retroactivo generado, así el trabajador hubiere autorizado el giro a favor de su último empleador; que la pensión de vejez es un derecho personalísimo e irrenunciable; que en las normas que se denuncian como violadas, se instituye no solo el derecho al reconocimiento de la pensión, sino también a la efectividad material de la misma, es decir, sin limitaciones o restricciones; que el ad quem infringió lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 1650 de 1977, porque lo ignoró o se rebeló contra su contenido, ya que, dice, éste es claro en determinar el régimen y la administración de los seguros sociales obligatorios y en señalar, en su artículo 16, quienes son sus beneficiarios; que es la ley y los reglamentos, los que determinan cómo debe hacerse el reconocimiento de la pensión y su pago y no el ISS, así medie autorización del beneficiario, por lo que no puede determinar la compartibilidad o no; que la pensión la causa, la financia y la paga el trabajador asegurado, conforme a los artículos 11 y 29 del Acuerdo 224 de 1966, 12 y 36 del Acuerdo 049 de 1990 y 16 del Decreto 1650 de 1977 (que transcribe).

Transcribe en su apoyo parcialmente la sentencia de esta Sala del 20 de noviembre de 2007, radicación 31821, para luego señalar que el simple hecho del reconocimiento de una pensión, no significa que la prestación haya sido reconocida como lo manda la ley, pues para que ello ocurra éste debe hacerse siguiendo las voces de las preceptivas que lo gobiernan, lo que, señala, no se dio por parte del ISS; que todo lo anterior lo fortalecen los principios jurídicos superiores establecidos en los artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional, que protegen los derechos irrenunciables a la seguridad social, de los trabajadores, del pago oportuno de las pensiones y los derechos adquiridos.

LA RÉPLICA Señala que la pensión convencional reconocida al actor, conforme a las consideraciones del Tribunal, que avala, era compartible con la de vejez a cargo del ISS, frente a lo cual, dice, el sentir del censor es equivocado, porque, bajo ninguna circunstancia, se podía considerar ilegal el pago de las mesadas causadas a la Empresa de Energía de Bogotá, dado que hay documentos suscritos por el demandante, donde autoriza a ésta para dar trámite a la pensión de vejez y al ISS para hacer el giro del retroactivo a nombre de ésta; que de no haberse hecho el giro a la Empresa de Energía de Bogotá sino al actor se hubiera presentado un enriquecimiento sin causa por parte de éste.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por infracción directa, el artículo 36 Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 16 del Decreto 1650 de 1977 y 36 de la Ley 100 de 1993. Todo en relación con los artículos 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional. En la demostración transcribe el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, para señalar que dicha disposición debió haber sido aplicada por el ad quem para desatar la alzada propuesta, si se tiene en cuenta que el ISS, al pagar la pensión reconocida al actor, sin justificación alguna, dispuso ceder el retroactivo a favor de la empresa, así mediara autorización del trabajador, quien, dice, no puede renunciar a lo que es irrenunciable conforme a las leyes; que la norma es contundente en determinar que le está prohibido al ISS ceder, embargar o retener las pensiones o prestaciones que otorgue, por lo que el Tribunal al no aplicar la norma señalada la infringió. LA RÉPLICA Dice que no se puede hablar en este caso de una cesión, embargo o retención de la pensión; que el tema en particular corresponde a la compartibilidad de la pensión del actor, la cual, reitera, se encuentra demostrada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como todos los cargos están enderezados por la vía directa, se parte de la base que el fundamento fáctico sobre el cual se edificó la decisión del Tribunal, no ofrece cuestionamiento por la censura, esto es, que al demandante le fue reconocida pensión de jubilación convencional por la Empresa de Energía de Bogotá, a partir 3 de febrero de 1993.

Sobre esta base no resulta desacertada la conclusión del ad quem de que la mencionada pensión era compartida con la de vejez a cargo del ISS, toda vez que se causó en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, que así lo establecía, pues dicha inferencia del juzgador está acorde con la jurisprudencia de esta Sala, expresada en múltiples ocasiones, como en la sentencia del 29 de julio de 2008, radicación 33837, ratificada en la del 16 de marzo de 2010, radicación 35291, en donde se dijo lo que para el caso resulta pertinente: “En ese sentido debe precisarse que el juzgador concluyó que la obligación de la empleadora de asumir totalmente la jubilación convencional iba hasta el 19 de septiembre de 2001, cuando el demandante cumplió 60 años de edad, ya que con posterioridad a esa fecha solamente le quedaba por asumir el mayor valor o diferencia pensional, y por ello era totalmente válido y legal que lo sufragado de más, desde ese momento, hasta cuando se le reconoció la pensión por vejez, a cargo del ISS – el 31 de enero de 2002, no le correspondiera al trabajador, sino a su empleadora.

De ahí que no se pueda decir, como se hace en los cargos, que se transfirió o cedió algún derecho a favor de un tercero, ni que éste se apropió o aprovechó en modo alguno. “Por lo demás, tampoco resultan aceptables las consideraciones del recurrente, que parten de una compatibilidad entre la pensión extralegal reconocida en 1991, por la empleadora, y aquella de vejez, a cargo del ISS, toda vez que como lo estableció el ad quem, en las condiciones reseñadas en su decisión -de no haberse acreditado un convenio de las partes en tal sentido y de haberse cotizado al ISS por el asegurado pensionado-, era totalmente válida la compartibilidad pensional.

En ese sentido, sí se exoneraba el empleador, dado el cumplimiento de las reseñadas exigencias, contenidas en los Acuerdos del ISS, cuya observancia no discute el impugnante, pues en ese tema solo asegura que el actor no tenía un tiempo de servicios mínimo, al entrar en vigencia la cobertura; sin embargo, tal no es supuesto que conduzca a que las pensiones dejen de ser compartidas”.

Ahora bien, frente a los razonamientos del recurrente de que no era posible al ISS hacer la cesión de la pensión a un tercero, como se aduce en ambos cargos, señaló la Sala en la sentencia del 8 de julio de 2008, radicación 32010, al reiterar lo dicho en el fallo del 20 de noviembre de 2007, radicación 31294, lo siguiente: “(…) no se trataba en estos eventos de una cesión de derechos como un acto jurídico por el cual un acreedor cede o transfiere voluntariamente un crédito o derecho personal (Sentencia de 15 de junio de 2006, Rad.

Nº 27311). En realidad, lo que aquí se presenta es un pago anticipado de la pensión de vejez a cargo del ISS por parte de la entidad jubilante, que para evitarle un perjuicio al trabajador continúa sufragando el valor total de la prestación cuando ya no está a su cargo íntegramente, por haber operado la subrogación por parte del seguro social.

Ahora bien, el Tribunal autorizó el traslado de fondos a favor del empleador que concedió la jubilación no porque estimara que era titular o causante del derecho de vejez del trabajador, sino en razón a que consideró que siendo las prestaciones compartibles las mesadas causadas no estaban en su totalidad a cargo de la Empresa de Energía de Bogotá, pero como ésta había continuado pagando mientras el ISS asumía la obligación, era necesario reembolsarle la parte en que el Instituto concurría al pago.

“Esa posición del Tribunal resulta razonable, pues como se dejó expuesto, las mesadas que el empleador cancela con posterioridad al momento en que comienza a operar el fenómeno de la compartibilidad entre la pensión de jubilación que venía sufragando y la de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, son las que en rigor debe cubrir la entidad de seguridad que asume el riesgo, debiendo volver lo pagado al patrimonio de la empresa una vez se formalice la subrogación”.

“Recientemente la Corte en fallo 33324 del 2 de abril de 2008, proferido en proceso adelantado contra la misma empresa demandada concluyó: ““Por lo demás, esta Sala de la Corte en sentencias que son múltiples, ha venido sosteniendo que las pensiones extralegales, reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha a partir de la cual entró en vigencia el Decreto 2879, son compartibles con las de vejez del ISS, salvo que las partes hubieran acordado lo contrario.”” En consecuencia, los cargos no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho a su cargo se fija la suma de $2.500.000. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2008, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral seguido por VICENTE FERRER ROJAS POVEDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho a su cargo se fija la suma de DOS MILLONES, QUINIENTOS MIL PESOS ($2.500.000), MONEDA CORRIENTE. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2