República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación Rad. Nº 39753 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ MAGISTRADO PONENTE Radicado No. 39753 Acta No. 08 Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia de 20 de agosto de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso ordinario promovido contra la entidad recurrente por MARTHA CECILIA ARAQUE ÁLVAREZ.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- La citada demandante convocó a proceso al Instituto con el fin en lo que interesa a la casación, de que se declare la existencia de relación laboral con la demandada entre el 14 de agosto de 1996 y el 25 de junio de 2003, sin solución de continuidad, habiendo desempeñado el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales Enfermería IPS– ISS.

En consecuencia, solicitó condena al reintegro y al pago de salarios y demás prestaciones y emolumentos dejados de percibir hasta que se verifique la reinstalación. En subsidio pidió el reconocimiento y pago de varias acreencias laborales entre ellas, cesantías y sus intereses, primas semestral, de antigüedad, de servicios, de Navidad, vacacional, bonificaciones por servicios prestados y recreación, auxilio de bienestar social, subsidio familiar, auxilio de transporte, becas y auxilios convencionales por todo el tiempo laborado.

Además, pago de compensatorios, horas extras, festivos y dominicales; aportes a la seguridad social, indemnización convencional por despido sin justa causa, perjuicios por lucro cesante y daño emergente, indemnización moratoria o indexación. Como apoyo de su pedimento indicó que se vinculó con la demandada mediante un “contrato realidad”, en el periodo antes indicado; el 25 de junio de 2003, fue desvinculada por el empleador sin justa causa.

Desempeñó el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales Departamento de Enfermería; cumplió sus funciones con eficiencia y responsabilidad. Al momento del retiro devengaba la suma de $1’454.000,oo mensuales; cumplía horario por turnos de 8 días diurnos y 8 días nocturnos, de lunes a domingo. La actividad la desempeñó en forma subordinada y recibía órdenes del Director de la Unidad Hospitalaria Clínica ISS de Cúcuta.

Se le aplica la convención colectiva vigente por extensión. La demandada no le canceló las obligaciones laborales. 2.- El Instituto en la contestación de la demanda negó los hechos; se opuso a las pretensiones, y adujo en su defensa que la demandante no estuvo vinculada mediante contrato de trabajo sino que celebró varios contratos a término fijo de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993 (contratación administrativa) que no involucran el pago de prestaciones laborales.

El último contrato suscrito con la demandante fue el V.A. 00016404 que fue cedido a la E.S.E. Francisco de Paula Santander, a partir del 1° de julio de 2003, en virtud de lo establecido en el artículo 23 del Decreto 1750 de 26 de junio de ese mismo año, el cual dispuso la escisión de la entidad demandada. Propuso las excepciones de carácter de servidor público de la demandante, carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, ausencia absoluta de relación laboral y subordinación, pago, inexistencia de la obligación, entre otras. 3.- Mediante fallo de 16 de abril de 2008, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de San José de Cúcuta, condenó al Instituto al pago de $1’676.700,oo por concepto de cesantías, $347.076,90 por intereses a las cesantías, $1’676.700,oo por prima de servicios, $838.350,oo por vacaciones, sumas que debían ser indexadas.

Impuso la indemnización moratoria, a razón de $32.400,oo diarios, a partir del 26 de junio de 2003. Absolvió de las demás pretensiones de la demanda inicial. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación interpuesta por las partes conoció el Tribunal Superior de Cúcuta, que mediante fallo de 20 de agosto de 2008, modificó el numeral 1° de la sentencia del Juzgado, en el sentido de absolver a la demandada de la condena a pago de los intereses a la cesantía y de la prima de servicios.

Igualmente, el numeral 2°, en cuanto precisó que la indemnización moratoria debía correr a partir del 26 de septiembre de 2003 y con fundamento en lo dispuso en el artículo 1° del Decreto 797 de 1969. En lo que interesa a la casación, el Juzgador de segundo grado de pruebas aportadas al proceso como los diferentes contratos de prestación de servicios suscritos por las partes, la constancia del Jefe de Recursos Humanos de la Entidad sobre la existencia de los mismos, los periodos en que no se prestó el servicio, así como varios testimonios y el memorando de 5 de octubre de 1998, concluyó que el servicio prestado por la demandante “se efectuó bajo la subordinación jurídica y dependencia del ISS, configurándose en consecuencia, la existencia de la relación laboral regida por un contrato de trabajo …”.

Avaló el juez de apelaciones la decisión del Juzgado en cuanto a que se presentaron algunas interrupciones en la prestación del servicio, por lo que la última relación continua, y por la que dispuso las condenas, se dio entre el 4 de octubre de 2001 y el 25 de junio de 2003. Agregó el Juzgador que “Respecto a que el último contrato fue cedido a la ESE Francisco de Paula Santander, ello no es óbice para la condena impuesta a cargo del ISS ya que éste es responsable del pago de las acreencias causadas hasta la fecha de la escisión esto es, hasta el 25 de junio de 2003 ya que a partir del día siguiente se dio la escisión del ISS, ”.

Referente a las cesantías dijo que: “Tal concepto tiene que liquidarse año a año con base en la remuneración percibida en la correspondiente anualidad y no de manera retroactiva, como quiera que el lapso a liquidarse es posterior a la vigencia de la ley 50 de 1990, por lo que la Sala tendrá en cuenta el valor percibido por la demandante y acreditado en autos, por lo que efectuadas las operaciones pertinentes resulta que el a-quo efectivamente como en la demanda se señaló como fecha de terminación el 25 de junio de 2003 y esta fecha fue tenida en cuenta por el a- quo, se confirma el valor liquidado por éste concepto”.

En lo que tiene que ver con la excepción de falta de jurisdicción y competencia señaló que “tal medio exceptivo fue alegado por la parte demandada y decidido por el a-quo en el momento procesal respectivo en auto de fecha 22 de octubre de 2007 (fl. 234), sin embargo, tal decisión en momento alguno fue objeto de recurso, por lo que mal puede alegarse cuando la decisión que ocupa la atención de la Sala, es la apelación de la sentencia”.

Respecto de la indemnización moratoria, sostuvo lo siguiente: “… debe decirse que la condena por indemnización moratoria, no opera de manera automática, pues ésta está sujeta a que el empleador desvirtúe la presunción de mala fe, que en este punto la ley la presume. Por lo tanto, será el estudio de cada caso concreto, el que determine su prosperidad o fracaso para lo que hay que analizar la conducta de la empleadora que la llevó a omitir el pago de sus salarios y prestaciones sociales, siendo en consecuencia de carga del empleador demostrar la buena fe con la que actuó al término del vínculo contractual.

Dentro del presente proceso, el argumento con base en el cual se afirma que al demandante no le fueron satisfechos los pagos de sus prestaciones sociales se centró en la discusión de la naturaleza jurídica del vínculo que unió a las partes. No obstante, tal como lo hizo notar el juez de conocimiento, dentro del proceso se acreditó mediante la copia de la respectiva sentencia, la confirmación de una condena por la declaración de existencia de un contrato realidad, en un caso similar en ese aspecto, al que es objeto de estudio, por lo tanto, se puede predicar el conocimiento de la entidad demandada de los derechos que le correspondían al demandante.

En efecto, al analizar y revisar el expediente a fin de determinar la conducta del empleador en éste caso en particular, se observa que fue aportada con la demanda un fallo de fecha 20 de noviembre de 2002, en contra el ISS (fls. 81 a 91); en el que se reconoció la primacía de la realidad, es decir, el vínculo de naturaleza laboral y que a pesar de ello, dicha entidad persistió en la celebración de contratos de prestación de servicios.

Pero adicionalmente a lo anterior, se aprecia que fue evidente que en la ejecución del contrato la demandante estuvo sujeta a la subordinación jurídica, al punto de que le llegó a expresar la posibilidad de imponer sanciones de carácter disciplinario, por ello se aprecia que la alegación de la naturaleza del vínculo no se fundamentó en razones atendibles que merecieran concluir que la conducta de la empleadora estuvo regida por la buena fe que la exonere de la imposición de esta indemnización. Ahora, como el juez a-quo condenó al pago de la indemnización moratoria fundamentándose en lo dispuesto por el art. 65 del C.S.T., debe señalarse, tal como lo señala el apoderado de la parte demandada y recurrente, que tal estatuto no es aplicable en tratándose de trabajadores oficiales, pues para éstos, nuestro ordenamiento jurídico tiene prevista la normatividad específica contenida en el Decreto 797 de 1969 art. 1°, que en su parte pertinente, dispone: ‘…’ Por lo anterior, se modificará en este aspecto la sentencia de primera instancia, es decir, en cuanto a la fecha a partir de la cual iniciará el pago de esta indemnización, pues debe tenerse en cuenta la previsión legal acabada de transcribir, por lo que la indemnización deberá correr a partir del 26 de septiembre de 2003 y hasta que se pague el valor total de las prestaciones sociales adeudadas.

Vale la pena precisar en este punto que la ley presume la mala fe, siendo de carga del empleador, desvirtuarla. Es decir, le correspondía al ISS aportar pruebas que acreditaran que su proceder era de buena fe, situación que de acuerdo al aval probatorio analizado no puede admitirse, más aún cuando se acreditó la existencia por lo menos de un fallo que en caso similares había determinado que una contratación, como la verificada con la actora”.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver, previo estudio de la demanda de casación y su réplica. Pretende el impugnante que la Corte case el fallo acusado, “salvo lo resuelto en el numeral primero que absolvió al Instituto de Seguros Sociales ‘de la condena al pago de los intereses a la cesantía y de la prima de servicios’, luego, en instancia, revocar la del juzgado y absolverlo de las demás condenas dispuestas en primera instancia”.

Con tal propósito formula tres cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia “por haber infringido directamente el artículo 8° de la Ley 6ª de 1945, los artículos 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945, el artículo2° de la Ley 64 de 1946 y los artículos 1°, 2°, 16, 17 y 18 del Decreto Ley 1750 de 2003 y por haber aplicado indebidamente el artículo 8° del Decreto Ley 3135 de 1968, los artículos 43 y 47 del Decreto 1848 de 1969 y los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990”.

En el desarrollo asevera el casacionista que: “… si se dio por probado que Martha Cecilia Araque Álvarez continuó prestándole sus servicios a la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander y que el Instituto de Seguros Sociales no la despidió el 25 de junio de 2003, la única conclusión a la que se impone llegar no puede ser otra distinta a que lo ocurrido en verdad fue que ella que se encontraba vinculada a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud de la entidad o a una de sus clínicas o a uno de sus centros de atención ambulatoria y que, al crearse la empresa social estatal a la que continuó prestando servicios, quedó automáticamente incorporada, sin solución de continuidad, en la correspondiente planta de personal de la nueva empresa, razón por la cual no era el Instituto de Seguros Sociales el llamado a responder de las obligaciones demandadas.

En efecto: Si en virtud del Decreto Ley 1750 de 2003, que escindió del Instituto de Seguros Sociales la ‘Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las clínicas y todos los centros de atención ambulatoria’, como lo establece el artículo 1°, Martha Cecilia Araque Álvarez dejó de prestarle servicios a dicha entidad y continuó prestándoselos a ¡a Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander -conforme lo dio por probado el tribunal en la sentencia—, al haberse dispuesto la continuidad de la relación en el artículo 17 del decreto se produjo una sustitución de patronos, en los términos del artículo 8° de la Ley 6a de 1945, los artículos 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945 y el artículo 2° de la Ley 64 de 1946.

Y dado que se produjo una sustitución de patronos, de conformidad con todas las normas acabadas de mencionar, el instituto de Seguros Sociales, en su condición de ‘sustituido’ únicamente respondía solidariamente con la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, que para estos efectos es el patrono sustituto, ‘durante el año siguiente a la sustitución’.

Como el auxilio de cesantía debe pagarse a la terminación del contrato de trabajo, y en el proceso el tribunal dio por probado que el Instituto de Seguros Sociales no despidió a Martha Cecilia Araque Álvarez el 25 de junio de 2003, como ella lo afirmó en su demanda, y en cambio dio por probado que ‘la actora luego del 25 de junio de 2003, continuó prestando sus servicios en la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER’ (folio 36 y 37, C. del tribunal), es forzoso concluir que es la empresa social del Estado que no fue demandada la que debe responder del pago de esta prestación social, al igual que debe responder de la compensación en dinero de las vacaciones Tan ilegal y defectuosa es la sentencia del tribunal que la violación de la ley no sólo es consecuencia de haber ignorado las normas legales que dispusieron la escisión del Instituto de Seguros Sociales y la creación de siete empresas estatales, entre ellas la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander a la que continuó prestando servicios Martha Cecilia Araque Álvarez, según el fallo, la infracción legal también es resultado de la circunstancia de ser inaplicable a los trabajadores oficiales la Ley 50 de 1990, por lo menos en lo referente al auxilio de cesantía, pues el régimen especial de auxilio de cesantía creado por dicha ley únicamente es aplicable a los trabajadores cuyas relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular se rige por el Código Sustantivo del Trabajo; y es bien sabido -aun cuando esa noticia parece no haber llegado a los magistrados que integran el Tribunal de Cúcuta— que las relaciones de derecho individual del trabajo de los trabajadores oficiales no se rigen por ese código ‘sino por los estatutos especiales que posteriormente se dicten’, tal cual quedó establecido en el artículo 4°; habiéndose mantenido vigentes las normas que regulan ‘el derecho individual del trabajo en cuanto se refiere a los trabajadores oficiales’, conforme literalmente quedó dicho en el artículo 492”.

El opositor esgrime que el tema de la jurisdicción fue decidido por el Juzgador A quo, en decisión que no fue controvertida por la entidad convocada a proceso, por lo que aceptó la competencia del Juez Ordinario Laboral. Dice que el único empleador de la demandante hasta el 25 de junio de 2003, fue el Instituto, lo que indica que hasta esa fecha debe responder por las correspondientes acreencias laborales, habida cuenta de que hasta ese momento ostentó la calidad de trabajadora oficial.

CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia por vía directa, “por haber interpretado erróneamente el artículo 11 de la Ley 6ª de 1945 y el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, que son los preceptos legales de orden nacional que en el sector oficial, y conforme lo ha entendido invariablemente la jurisprudencia laboral, regulan la indemnización por falta de pago que para las relaciones de derecho individual de trabajo de carácter particular establece el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo”.

En la demostración, argumentó el recurrente: “Aun cuando en la providencia se diga que es ‘el estudio de cada caso concreto, el que determine su prosperidad o fracaso’, por lo que aparentemente no erró al interpretar el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, es lo cierto que para condenar a la ‘indemnización moratoria’ el tribunal no estudió la conducta asumida por el Instituto de Seguros Sociales en este particular asunto, ya que se limitó a confirmar la condena porque ‘fue aportada (sic) con la demanda un fallo de fecha 2 de noviembre de 2002, en contra el (sic) ISS (fls. 81 a 91); en el que se reconoció la primacía de la realidad, es decir, el vínculo de naturaleza laboral y que a pesar de ello, dicha entidad persistió en la celebración de contratos de prestación de servicios’ (folio 34, C. de! tribunal).

Resulta claro que a pesar de haberse dicho por el tribunal que para imponer la ‘indemnización moratoria’ debía estudiarse ‘cada caso concreto’ y que el resultado de ese estudio de la conducta en particular del empleador sería ‘el que determine su prosperidad o fracaso’, en verdad impuso una ‘condena automática’, conforme ha denominado la jurisprudencia esta clase de condenas, apartándose del constante y reiterado criterio conforme al cual ‘la imposición de la indemnización moratoria no es automática, pues debe siempre analizarse la conducta del empleador para establecer si ha estado asistida por razones serias y atendibles demostrativas de buena fe’, para decirlo con las textuales palabras utilizadas por la Sala de Casación Laboral en sentencia de 9 de agosto de 2006.

Ningún análisis de la conducta del Instituto de Seguros Sociales como empleador resulta de la sola circunstancia de haberse constatado que fue aportado ‘un fallo de fecha 2 de noviembre de 2002, en contra el (sic) ISS (fls. 81 a 91); en el que se reconoció la primacía de la realidad’. Cabe aquí recordar que, según la propia Sala de Casación Laboral, ‘ los contratos de prestación de servicios ( ) son una muestra diciente de la razonabilidad de la justificación dada por la demandada para no cancelar a la demandante los conceptos laborales aquí reconocidos, como es la concerniente a la que la relación jurídica que existió con el actor estaba regulada por una normatividad que la exoneraba de hacer esos pagos, lo que, ciertamente, se ajusta a lo prescrito en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 ’, tal cual lo sentenció en otro asunto en el que —al igual que aquí ocurrió— el Instituto de Seguros Sociales fue condenado porque los jueces laborales, en aplicación del ‘principio de primacía de la realidad’ y formando su convencimiento en lo declarado por testigos que también han promovido procesos contra la entidad por el mismo motivo, calificaron los contratos de prestación de servicios formal y regularmente celebrados como un contrato de trabajo.

El segundo aspecto por el que se reprocha la interpretación errónea del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, reglamentario del artículo 11 de la Ley 6a de 1945, está relacionado con el aserto del tribunal de consagrar dicha norma una presunción de mala fe del patrono en mora. Sin desconocer que alguna vez una de las dos secciones que por aquel entonces tenía la Sala de Casación Laboral sostuvo que el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo consagraba dicha presunción de mala fe, conviene poner de presente que esa decisión singular se aparta del criterio jurisprudencial más generalizado y reiterado conforme al cual no hay tal presunción de mala fe, ya que la mala fe del patrono (o empleador como ahora lo denomina la Ley 50 de 1990 refiriéndose a las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular) debe estar suficientemente probada y que ‘es al trabajador solicitante de la sanción para el patrono a quien corresponde demostrar la mala fe" (Sent. de 1° de junio de 1955, Derecho del Trabajo ante la Jurisprudencia y la Medicina industrial, Roberto de Zubiria C., Bogotá, 1956, págs. 148 a 152)”.

La réplica adujo que la sentencia de 20 de noviembre de 2002, no contradice la tesis del Tribunal, antes por el contrario, lo que hace es reafirmar la condena, pues el demandado, ha persistido en su conducta inapropiada. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Corte procederá al estudio conjunto de estos dos cargos en atención a que se orientan por la misma vía, y por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

Acusa el censor en el primer cargo como infringidos directamente por el Tribunal, los artículos 8° de la Ley 6ª de 1945, 53 y 54 del Decreto 2127 de ese mismo año, y el artículo 2° de la Ley 64 de 1946, en cuanto ellos prevén que la sola sustitución del patrono no extingue el contrato de trabajo, y que por tanto, el sustituido responderá solidariamente con el sustituto, durante el año siguiente a la sustitución, por todas las obligaciones anteriores.

De la misma manera, se acusa el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003. Al respecto se ha de precisar que el Decreto Ley 1750 de 2003 que dispuso la escisión del Instituto de Seguros Sociales y creó las Empresas Sociales del Estado para la atención de los servicios de salud que antes estaban a cargo de la entidad primeramente indicada, previó una situación especial para aquellas personas que si bien venían desempeñándose en el Instituto como trabajadores oficiales pasaron automáticamente a formar parte de las ESEs, recién conformadas, pero en calidad de empleados públicos.

Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades “sin solución de continuidad” como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se dá el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal.

Así lo precisó la Corte en sentencia de 4 de abril de 2006, rad. N° 26895, en los siguientes términos: “La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.

En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral”.

Efectivamente, si estos servidores se vinculan automáticamente a las ESE’s en calidad de empleados públicos, para las reclamaciones de las prestaciones y derechos laborales que se causan a partir del momento en que ocurre el cambio de régimen y las que se hacen exigibles a la terminación del vínculo por tener ya a ese momento la calidad de empleados públicos, es competente la jurisdicción de lo contencioso administrativo como lo señaló la Sala en sentencia de 12 de septiembre de 2006, rad.

N° 26892, al exponer: “1º) Ya se dejó visto que es el juez laboral el competente para declarar la existencia de un contrato de naturaleza laboral, y como con el presente asunto se pretende ello, no podía el juez de apelación, so pretexto de que a la terminación del vínculo la actora ostentaba la calidad de empleada público, desconocer que durante el periodo comprendido entre el 20 de noviembre de 1996 (fecha a partir de la cual la Corte Constitucional mediante sentencia C- 579/96 declaró inexequible los artículos 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2º del artículo 3º del Decreto 1651 de 1977, que catalogaba a la actora como funcionaria de la seguridad social) y el 26 de junio 2003 fue trabajadora oficial y omitir de paso declarar los derechos que no solamente había causado la actora sino que también para la fecha en que se produjo la escisión (junio 26 de 2003) eran perfectamente exigibles. 2º) Ahora, como la demandante continuó laborando después de la escisión, es claro que pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, sin que su relación sufriera solución de continuidad, y en virtud del artículo 18 del citado decreto se deben respetar los derechos adquiridos a la fecha de la mencionada escisión. Entonces, cualquier diferendo que se presente con posterioridad al 26 de junio de 2003, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocer de ello, se itera, pues a partir de allí ostentó la calidad de empleada pública.

Se impone precisar que, en aquellos eventos en los que una persona venía siendo trabajadora oficial y en virtud del Decreto 1750 de 2003 su calidad se transforma a empleada pública, el juez competente para conocer de cualquier diferencia es el contencioso administrativo porque la norma no escinde la relación laboral y respeta los derechos adquiridos.

Pero, se reitera, que siendo el presente un caso ‘sui generis’ porque para que la actora pudiese ser beneficiaria de lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, que establece que ‘Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto’, era necesario acudir a la jurisdicción ordinaria, para que, por vía judicial, se declarara que tenía la calidad de servidora pública, más concretamente de trabajadora oficial.

De ahí la importancia de asistir previamente al juez del trabajo, para que una vez declarado su estatus como trabajadora oficial, pueda conocer la contenciosa administrativa por efectos del cambio al de empleada pública”. Así las cosas le asiste razón al recurrente, puesto que habiendo sido establecido por el Tribunal que la demandante en virtud de la escisión dispuesta por el Decreto 1750 de 2003, fue vinculada a la ESE Francisco de Paula Santander en calidad de empleada pública sin solución de continuidad en la relación laboral, no había lugar a disponer condena por concepto de cesantías, ni compensación en dinero de las vacaciones, como tampoco por indemnización moratoria, por ser acreencias exigibles a la terminación de la relación laboral.

En casos precedentes en que se han sometido a esta Corte controversias similares, así ha dispuesto, como en las sentencias de 23 de enero de 2008, rad. N° 31044 y 22 de febrero de 2011, rad. N° 35666. En la última de las decisiones citadas, se asentó a la letra: “Es la jurisdicción contenciosa administrativa la competente para conocer de las pretensiones relativas al reintegro, cesantía y sus intereses, a la reparación del perjuicio por la desvinculación de la actora de la entidad pública, a las vacaciones y primas de vacaciones, así como la indemnización de la Ley 224 de 1995, porque, se reitera, no están llamadas a ser objeto de análisis, dado que su exigibilidad nació con la desvinculación de la demandante de la Empresa Social del Estado, cuando era empleada pública”.

Por las razones anteriores, prosperan los cargos primero y segundo, y el fallo del Tribunal será parcialmente casado en cuanto confirmó modificándola la condena a indemnización moratoria, y confirmó la condena al pago del auxilio de cesantías y compensación por vacaciones. Dadas las resultas de estas acusaciones, la Corte queda eximida de abordar el estudio del cargo tercero que por la vía fáctica pretendía la absolución de la condena al pago de indemnización moratoria.

En sede de instancia, son suficientes los razonamientos expuestos con ocasión del recurso extraordinario para revocar la condena a cesantías impuesta en la letra A) del numeral primero del fallo del Juzgado, y por vacaciones a que alude la letra D. De la misma manera se revoca el numeral segundo que impuso el pago de la indemnización moratoria.

Sin costas en casación dada la prosperidad de los dos primeros cargos. Las de las instancias, en un 50% a cargo de la demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de 20 de agosto de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso promovido por MARTHA CECILIA ARAQUE ÁLVAREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto confirmó modificándola la condena a indemnización moratoria, y confirmó la condena al pago del auxilio de cesantías y compensación por vacaciones.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, revoca la condena a cesantías impuesta en la letra A) y por vacaciones a que alude la letra D, del numeral primero del fallo de 16 de abril de 2008 del Juzgado Primero Laboral del Circuito de San José de Cúcuta. De la misma manera se revoca el numeral segundo que impuso el pago de la indemnización moratoria, para en su lugar, absolver por dichos conceptos.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE