CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 39733 MARÍA ELVIA GARCÍA PINEDA y OTROS vs. ISS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.39733 Acta No. 37 Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por MARIA ELVIA GARCIA PINEDA, quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos YULIANA y CARLOS EDUARDO LOPEZ GARCIA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 5 de febrero de 2009, dentro del proceso ordinario seguido por la recurrente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La demandante reclamó la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero permanente, a partir del 31 de diciembre de 1999, los intereses moratorios y las costas del proceso. Afirmó que fue compañera permanente de ALFONSO LÓPEZ MONTES, con quien convivió durante 20 años hasta el día del fallecimiento (31 de diciembre de 1999); procrearon a YULIANA y CARLOS EDUARDO, quienes son menores de edad; que en vida ALFONSO LOPEZ MONTES solicitó ante el ISS, inicialmente la pensión de vejez y luego la de invalidez, las cuales le fueron negadas y no cobró la indemnización sustitutiva ofrecida; que para la fecha en que solicitó la pensión de invalidez, acreditaba 351 semanas de cotización y por ser beneficiario del régimen de transición procedía su reconocimiento en aplicación de la condición más beneficiosa conforme al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que después del fallecimiento de su compañero solicitó la pensión de sobrevivientes ante el ISS sin obtener respuesta; que el causante era beneficiario del régimen de transición y por ende de la condición más beneficiosa establecida en el artículo 53 de la Constitución Política; que junto con sus hijos, se encuentra en precaria situación económica.

En la contestación a la demanda el ISS, en términos generales aceptó los hechos, adujó que LOPEZ MONTES, al momento de reclamar tanto la pensión de vejez como la de invalidez, no cotizaba al sistema. Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido y buena fe (fls. 30 a 33).

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, por sentencia de 22 de Octubre de 2008, absolvió al Instituto demandado de las pretensiones y condenó a la parte accionante al pago de las costas del proceso. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte actora, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, confirmó la del a quo.

No impuso costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem encontró demostrado que ALFONSO LOPEZ MONTES, al 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad; solicitó ante el ISS pensión de vejez y posteriormente de invalidez, las cuales le fueron negadas; que a la fecha del fallecimiento acreditaba 351 semanas cotizadas; su beneficiaria solicitó pensión de sobrevivientes sin obtener respuesta alguna.

Señaló que la legislación vigente para la época del deceso del afiliado era la de la Ley 100 de 1993. Destacó que “ según el extracto de historia laboral del señor Alfonso López Montes, visible a folios 63 y ss entre el 14 de septiembre de 1989 y el 31 de diciembre de 1994, cotizó un total de 190,1429 semanas; de igual reporte se evidencia que entre enero de 1995 y mayo de 1998, cotizó un total de 142,2857 semanas, para un total de 332,4286 semanas cotizadas durante toda su vida laboral ”.

Precisó que al momento del fallecimiento no se encontraba cotizando, “ pues como se expresó precedentemente sólo cotizó hasta el mes de mayo de 1998 y la muerte ocurrió el 31 de diciembre de 1999, debe aplicarse el literal b) de la norma transcrita, pero entre el 31 de diciembre de 1999 y el 31 de diciembre de 1998, el fallecido no cotizó ni una sola semana, por lo que los requisitos allí expuestos no se cumplen ”.

No obstante lo consignado precedentemente sostuvo que: “ Si bien es cierto el señor López Montes cotizó 150 semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no sucede lo mismo con posterioridad a ella, en razón a que sólo cotizó hasta 1994, y de ahí en adelante no volvió a cotizar.” En forma contrapuesta a lo antes precisado sostuvo que el causante “sólo cotizó 36 semanas entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de diciembre del mismo año”.

Aludió al principio de la condición más beneficiosa; examinó el contenido del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año; citó algunas sentencias de esta Sala e ilustró sobre la jurisprudencia relativa al tema, y concluyó que “el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, establece como presupuestos para obtener la pensión de sobrevivientes, cuando se trate de muerte de origen no profesional, que a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exige para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común; por su parte el artículo 6° del referido decreto exige que el afiliado haya cotizado ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez o trescientas (300) semanas en cualquier época.

Pero, para la efectividad de dicho tiempo de cotizaciones se hace imperioso que las mismas lo sean en vigencia del aludido acuerdo 049 de 1990, esto es, desde el 18 de abril de 1990 cuando entró a regir el decreto 758 de 1990 (D.O. 39303 de 18 de abril de 1990) al 01 de abril de 1994, fecha en que entró a regir el sistema de pensiones de la ley 100 de 1993 (art. 151).

Pues bien, en ese lapso, según el documento visible a folio 64 del expediente, (resumen días pagados por salario) y mas exactamente entre el 14 de septiembre de 1989 y el 31 de marzo de 1994, sumando los días efectivamente pagados en ese periodo arroja un total de 1056 días, esto es, 150,8571 semanas; sin embargo, ello no es suficiente para la consolidación del derecho.” Con fundamento en fallo de esta sala radicado 30378 del 6 de junio de 2007, sostuvo que “para el evento de las 150 semanas se requiere que esa suma sea cotizada antes y después de la vigencia de la ley 100, y que las segundas 150 semanas se coticen dentro de los 6 años siguientes a la vigencia de la misma, requisito que tampoco se colma en el caso de marras, pues, se insiste, sólo cotizó 36 semanas entre el 1° de abril de 1994 y el 31 de diciembre del mismo año” EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case totalmente la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo, acceda a las pretensiones de la demanda y provea lo que corresponda en costas.

Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula un cargo, que tuvo réplica. Textualmente lo presenta así: “CARGO ÚNICO “La sentencia del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, violó la Ley sustancial por vía directa en la modalidad de inaplicación de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, provocando la interpretación errónea de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.” En la demostración indica que el causante es beneficiario del régimen de transición, aduce que “resultaría ineficaz el sistema de seguridad social de pensiones si se negara a un afiliado o beneficiario la prestación pensional con la excusa de no acreditar un requisito mínimo de 26 semanas, cuando, de acuerdo al régimen anterior supera las 300 semanas que se exigían, pues ello contrariaría los principios de eficiencia, integralidad, universalidad y solidaridad propios del sistema de seguridad social.” Acusa al Tribunal de la interpretación errónea del artículo 53 de la Constitución Nacional y transcribe los preceptos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; dice que la norma exige “bien, 150 semanas de cotización en los 6 años anteriores al fallecimiento, o bien, 300 semanas acreditas (sic) en cualquier tiempo anterior a ese siniestro; es así como debió el tribunal aplicar el texto legal para decidir el litigio puesto en su consideración.” Aduce así mismo que “De manera adversa, poco favorable, y pese a manifestar la aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, el Tribunal no interpretó sanamente tal precepto, pues, reitero, en virtud de tal principio constitucional debió aplicar de manera objetiva y textual la norma anterior, pero optó por ingeniar un nuevo requisito a esta norma legal modificando la fecha base para la acreditación de las semanas, cambiando la data de la muerte (31/12/99) por el tiempo en que entró a regir la ley 100 de 1993 (01/04/1994), invadiendo las esferas del legislativo”.

Enrostra al fallo la inaplicación de los artículos 6 y 25 del acuerdo 049 de 1990 “tal y como lo preceptúa su tenor literal, dándole vía libre a una norma híbrida formada por el texto legal de esa norma más el aditamento que, de manera ilegal y arbitraria, hace el administrador de justicia, que como tal no puede ser norma de derecho, toda vez que ella implica el desconocimiento del principio de legalidad establecido en el estado social de derecho.” Agrega que no comparte “la posición que se adopta en cuanto a la forma de aplicación del acuerdo 049 de 1990, norma que es modificada por el Tribunal respecto a que las 300 semanas deben ser acreditadas en cualquier época, pero no anterior a la estructuración de la invalidez sino anterior al 1° de abril de 1994 y, para efectos de las 150 semanas en los 6 años anteriores, no sucede lo mismo, pues las exige en ese lapso anterior a la ley 100 de 1993 y, además, en ese mismo intervalo pero inmediatamente después de la vigencia del nuevo régimen; así las cosas el principio de favorabilidad pierde su sentido, al agregarse, a la norma favorable, por parte del fallador ordinario, un cúmulo de condiciones y exigencias forjadas en desacuerdo de su competencia, estimándose que cualquier acción legislativa _expedición, adición, modificación y derogación- debe responder a un proceso que constitucionalmente está atribuido al legislador”.

Finalmente señala que el afiliado acredita las 300 semanas anteriores al momento del fallecimiento y conjuntamente acredita además, las 150 semanas en los 6 años anteriores a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993. LA RÉPLICA Esencialmente apunta, a que el Tribunal no se refirió en el fallo impugnado a los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, por lo que mal pudo haberlos interpretado erróneamente.

También señala que la modalidad de “ inaplicación ” no está prevista en el recurso de casación en materia laboral toda vez que los únicos conceptos de violación de la ley sustancial son la infracción directa, la aplicación indebida y la interpretación errónea. Finalmente arguye que como quiera que el Tribunal al resolver el litigio siguió el criterio jurisprudencial expresado en la sentencia 30378 de 6 de junio de 2007, ha debido aducirse la interpretación errónea de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990.

SE CONSIDERA Dado que el cargo se dirige por la vía directa, se da por entendido que el recurrente no controvierte los aspectos fácticos que dio por demostrados el Tribunal, según los cuales “ según el extracto de historia laboral del señor Alfonso López Montes, visible a folios 63 y ss entre el 14 de septiembre de 1989 y el 31 de diciembre de 1994, cotizó un total de 190,1429 semanas; de igual reporte se evidencia que entre enero de 1995 y mayo de 1998, cotizó un total de 142,2857 semanas, para un total de 332,4286 semanas cotizadas durante toda su vida laboral; dos precisiones adicionales hizo el ad quem; la relativa a que “ entre el 14 de septiembre de 1989 y el 31 de marzo de 1994, sumando los días efectivamente pagados en ese periodo arroja un total de 1056 días, esto es, 150,8571 semanas ” y la de que “ sólo cotizó 36 semanas entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de diciembre del mismo año”.

Adicionalmente quedó explicado que el actor tenía más de 40 años de edad al 1 de abril de 1994 y se encontraba en régimen de transición de la Ley 100 de 1993; que al momento del deceso 31 de diciembre de 1999 no estaba cotizando al sistema general de seguridad social en pensiones. Conforme al criterio reiterado por la Sala, la circunstancia de no haber alcanzado el asegurado la densidad mínima de cotizaciones en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, exigida en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, no priva a sus beneficiarios de acceder a la pensión de sobrevivientes, si con arreglo a los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año satisfizo los requisitos de tales disposiciones, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Independientemente de las fallas de orden técnico que se advierten, el principio de la condición más beneficiosa es aplicable al asunto bajo examen, toda vez que el causante cumplió con los presupuestos establecidos en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año; basta verificar conforme evidenció el Tribunal, que entre el 14 de septiembre de 1989 y el 31 de marzo de 1994 el afiliado registró 150,8571 semanas de cotización (fl. 18 del cuaderno del Tribunal); y respecto a los seis (6) años anteriores al fallecimiento, (enero 1 de 1994 – 31 de diciembre de 1999), aseguró que entre enero de 1995 y mayo de 1998 cotizó un total de 142,2857 semanas (fl 12 del cuaderno del Tribunal) que sumadas a las 36 que cotizó entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de diciembre del mismo año (fl. 18), asciende a 178,2857, por lo que cumple a cabalidad el requisito referido.

De manera que aun cuando el causante no cotizó 300 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, hizo aportes por más de 150 semanas dentro de los 6 años anteriores y adicional a esto, tiene aportes por más de 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a su fallecimiento, por lo que sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes conforme a lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Tales son los presupuestos esbozados por la jurisprudencia de esta Sala entre otras, en del 4 de diciembre de 2006 Rad. 28893 en la que se reiteró las del 21 y 26 de septiembre de 2006 Rad. 28503 y 29042 respectivamente.

En igual sentido se profirió la sentencia del 17 de julio de 2007 Rad. 29623. El cargo prospera; además de las consideraciones anteriores, para la definición de instancia no sobra agregar que a pesar de que el Tribunal concluyó que el afiliado solo cotizó hasta 1994 y de ahí en adelante no volvió a cotizar, del texto íntegro de la sentencia se extrae contrariamente que sí cotizó con posterioridad, tanto es así, que señaló que: “(…) de igual reporte se evidencia que entre enero de 1995 y mayo de 1998, cotizó un total de 142,2857 semanas, para un total de 332,4286 semanas cotizadas durante toda su vida laboral” (folio 12 del cuaderno del Tribunal).

Consecuencialmente se revocará la sentencia de primer grado y en su lugar se accederá a las pretensiones de la demanda. Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad; en alzada quedarán a cargo de la demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 5 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira en el proceso que MARIA ELVIA GARCIA PINEDA le promovió al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia se revoca la sentencia del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira de 22 de Octubre de 2008 y en su lugar se condena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a MARIA ELVIA GARCÍA PINEDA, en calidad de compañera permanente y de YULIANA y CARLOS EDUARDO LÓPEZ GARCIA, en calidad de hijos menores de ALFONSO LOPEZ MONTES a partir del 31 de diciembre de 1999 y al pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Sin costas en el recurso extraordinario; en la segunda instancia a cargo de la demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 16