SDS CASACIÓN 39727 GUSTAVO RODAS HERNÁNDEZ PAGE 16 CASACIÓN 39727 GUSTAVO RODAS HERNÁNDEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta No. 376 Bogotá D.C., octubre diez (10) de dos mil doce (2012) VISTOS Acomete la Sala la verificación de los requisitos de crítica lógica y suficiente sustentación en el libelo casacional allegado por el defensor del procesado GUSTAVO RODAS HERNÁNDEZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Pereira el 14 de mayo de 2012, a través de la cual lo condenó como autor penalmente responsable del concurso de delitos de interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, providencia por cuyo medio revocó el fallo absolutorio de primer grado dictado el 19 de enero de 2009 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad.

HECHOS En cuanto atañe a la imputación por el concurso homogéneo de delitos de interés indebido en la celebración de contrato se tiene, en primer término, que GUSTAVO RODAS quien a instancia del Gobernador del Departamento de Risaralda fue nombrado Gerente de la EPS de dicho ente territorial, se interesó en que la entidad a su cargo comprara al departamento un bien inmueble por $2.932.595.900,oo, para lo cual ocultó a la Junta Directiva información sobre la inconveniencia de efectuar tal adquisición, específicamente el concepto negativo rendido por la División Financiera de la EPS que daba cuenta de la difícil situación económica de la empresa, amén de que se trataba de un bien con serias dificultades en razón del sitio donde se encontraba, esto es, por tratarse de una zona de riesgo hidrológico, limitándose a exponer las bondades del negocio.

Una vez celebrado el contrato de compraventa mediante escritura pública del 3 de diciembre de 1997, la EPS se tornó inviable financieramente, motivo por el cual fue intervenida por la Superintendencia Nacional de Salud y liquidada. En segundo término, se imputa a RODAS HERNÁNDEZ contratar mediante las órdenes de servicio 127, 128, 129 y 130 del 12 de junio de 1997 a Sergio Gutiérrez López, John Jairo Serna Mendoza, John Jairo Gutiérrez Bustos y José Didier Gutiérrez Torifa para “ efectuar procesos de divulgación de la entidad, mediante la entrega de publicidad, la realización de encuestas y asesoramiento para la utilización de los servicios a las familias usuarias del régimen subsidiado ”, cada una por $8.459.000,oo, sin que aquellos tuvieran conocimientos o experiencia sobre el tema, para lo cual contaron con la colaboración de José Jair Serna Mendoza en la ejecución de los contratos.

Finalmente, acerca del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se indica que GUSTAVO RODAS, en su calidad de Gerente de la EPS Risaralda, celebró el contrato 277 del 15 de mayo de 1998 con María del Pilar Vargas Prada y María del Pilar Rueda Carmona por un valor de $140.000.000.oo, sin tener en cuenta que por la cuantía debía agotar la fase previa de licitación, en cuanto sólo tenía facultades para contratar directamente hasta $61.147.800,oo, máxime si la contratación tuvo como motivo que aquellas iban a ser despedidas de la entidad y por ello se les propuso su vinculación como contratistas.

ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía Seccional de Pereira dispuso la correspondiente indagación preliminar, para luego de practicar algunas pruebas declarar abierta la instrucción, en desarrollo de la cual vinculó mediante indagatoria a GUSTAVO RODAS HERNÁNDEZ y José Jair Serna Mendoza. Una vez clausurada la fase instructiva, el sumario fue calificado el 17 de octubre del mismo año con resolución acusatoria contra Serna Mendoza como probable determinador del concurso de delitos de interés ilícito en la celebración de contratos.

A su vez, el 10 de noviembre de 2006 fue acusado RODAS HERNÁNDEZ como probable autor del concurso de delitos de interés ilícito en la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. La fase del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pereira, despacho que el 19 de enero de 2009 dictó fallo mediante el cual absolvió a los procesados, decisión que al ser impugnada por la Fiscalía, el Tribunal Superior de la misma ciudad la revocó a través de sentencia del 14 de mayo de 2012, para en su lugar condenar a GUSTAVO RODAS a la pena principal de siete (7) años de prisión, multa por sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por diez (10) años, como autor del concurso de delitos de interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

En la misma providencia le fue negada tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural. Respecto del procesado Serna Mendoza se dictó cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal derivada del delito por el cual fue acusado. Contra el proveído del ad quem el defensor de RODAS HERNÁNDEZ interpuso recurso extraordinario de casación y allegó la correspondiente demanda, cuya admisión se examina en este auto.

EL LIBELO El recurrente formula dos cargos contra el proveído del Tribunal, los cuales postula y desarrolla en los siguientes términos: 1. Primer cargo (principal): Nulidad de lo actuado por prescripción de la acción penal Luego de señalar la forma en que se contabiliza el término de prescripción de la acción en la fase del juicio para los servidores públicos, amén de concluir que dicho lapso no puede ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, según lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, el demandante afirma que los delitos por los cuales se condenó a su procurado tienen una pena máxima de doce (12) años de prisión. Acto seguido señala que “ si los hechos se circunscriben a los años 1997 y 1998 cuando el señor GUSTAVO RODAS HERNÁNDEZ se desempeñó como Gerente de la EPS Risaralda, evidentemente, el término de prescripción comenzó a correr el día trece (13) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998), es decir, al día siguiente en que cesó en sus funciones como Gerente de la antedicha entidad y los ocho años de prescripción finalizaron el día doce (12) de julio de dos mil seis (2006), fecha en la cual no se había proferido aún Resolución Acusatoria y menos podía encontrarse ejecutoriada, ya que la Resolución de Acusación para el caso a estudio se ejecutorió el 18 de diciembre de 2006 ”.

A partir de lo anterior, el censor afirma que la actuación surtida con posterioridad a cuando prescribió la acción penal en el sumario debe invalidarse, en cuanto se violó el derecho al debido proceso de su patrocinado. 2. Segundo cargo (subsidiario): Violación indirecta por falsos juicios de identidad Advera el accionante que el Tribunal incurrió en falsos juicios de identidad respecto del delito de interés ilícito en la celebración de contratos en punto del Acta 021 del 6 de octubre de 1998 y los contratos que dieron lugar a las órdenes de servicio números 127, 128, 129 y 130 del 12 de junio de 1997, así como respecto del contrato número 277 del 15 de mayo de 1998.

Sobre la citada acta manifiesta que da cuenta de temas generales abordados por la Junta Directiva donde se decidió la compra de un edificio de propiedad del Departamento de Risaralda, en la cual intervino GUSTAVO RODAS en su condición de Gerente de la EPS Risaralda, sin que aparezca un registro de audio sobre el particular, sino un resumen escrito.

Precisa que había unos interesados en el negocio y otros en que no, y por ello se hicieron estudios que tenían en su poder los miembros de la Junta Directiva, sin que la intervención del procesado haya determinado la compra del inmueble, de modo que no fue sesgado y erró el Tribunal al colegir de allí la existencia de un interés indebido en la celebración del contrato.

También dice que el Informe de la División Financiera de la entidad no refiere que la negociación no deba efectuarse, sino que debe esperarse un tiempo, máxime si no está demostrado que la liquidación de la EPS obedeció a la compra de la edificación. Indica que si en el fallo se dijo que el proceder del acusado obedeció a que “ al parecer ” el Gobernador influyó en la realización del contrato, o que “ al parecer ” la Gobernación tenía interés en reducir una deuda que tenía con el sector bancario, tales expresiones son dubitativas, de manera que no bastan para deducir la comisión del delito de interés ilícito en la celebración del contrato.

Deplora que a partir del vínculo declarado por el acusado en su indagatoria con el Gobernador, se haya deducido el interés ilícito en la contratación. Igualmente cuestiona que se haya deducido que se favoreció a José Jair Serna Mendoza con los contratos celebrados con otras personas, sin que éste participara en la fase precontractual, aunque sí tuvo que ver con la ejecución de las órdenes de trabajo.

Añade que la Sala supuso la vulneración de los principios que reglan la administración pública, pero no consiguió su demostración, pues si bien los contratistas eran inexpertos en el manejo de encuestas, no por ello puede concluirse que las actividades para las cuales fueron contratados no se cumplieron. Respecto del contrato 277 del 15 de mayo de 1998 refiere el defensor que quien lo suscribió fue Juan Carlos Monsalve Botero, no su asistido, de manera que si María del Pilar Vargas y María del Pilar Rueda dijeron que GUSTAVO RODAS les explicó que como se iba a hacer una reestructuración de la EPS pasarían de empleadas a contratistas, no por ello se convierte el acusado en responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Con base en lo expuesto, el demandante solicita a la Sala casar el fallo atacado, para en su lugar dictar sentencia absolutoria a favor de GUSTAVO RODAS HERNÁNDEZ. CONSIDERACIONES DE LA SALA Tiene sentado esta Corporación que en el examen de admisibilidad de los libelos casacionales corresponde a la Corte constatar que los recurrentes formulen los reproches con sujeción a los requisitos de crítica lógica y sustentación suficiente definidos por el legislador y desarrollados por la jurisprudencia, a fin de que este recurso extraordinario no se convierta en una tercera instancia. Tales exigencias se orientan a conseguir demandas enmarcadas dentro de unos mínimos lógicos y de coherencia en la postulación y demostración de los cargos propuestos, en cuanto resulten inteligibles por ser precisos y claros, pues no corresponde a la Sala en su función constitucional y legal develar o desentrañar el sentido de confusas, ambivalentes o contradictorias alegaciones de los impugnantes en casación. Además, de conformidad con el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, “ si el demandante carece de interés o la demanda no reúne los requisitos se inadmitirá ” (subrayas fuera de texto).

Ahora, en cuanto atañe al primer reproche, encuentra la Sala que impropia e inexplicablemente el defensor concluye que los delitos por los cuales se procede prescriben en la fase del sumario en un lapso de ocho (8) años, sin percatarse que de conformidad con la preceptiva del artículo 83 de la Ley 599 de 2000 (que corresponde al artículo 80 del anterior estatuto penal), durante la etapa instructiva la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena establecida en la ley, pero en ningún caso en un lapso inferior a cinco (5) años.

Durante la fase de juzgamiento tal término comienza a contarse de nuevo a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa de instrucción, sin que pueda tampoco ser inferior a cinco (5) años. Por tanto, si la pena máxima de los punibles objeto de acusación es de doce (12) años, no hay duda que es ese el término prescriptivo en la fase del sumario, desde luego, incrementado en una tercera parte por tratarse de conductas cometidas por un servidor público en el ejercicio de sus funciones, para un total de dieciséis (16) años.

Impera resaltar que el término de prescripción se reduce a la mitad únicamente en la fase de juzgamiento, a partir de la ejecutoria de la acusación. Lo expuesto denota que el recurrente se sustrae a sus deberes de claridad y precisión exigidos en el numeral 3º del artículo 212 de la Ley 600 de 2000, según el cual, la demanda de casación debe contener “ la enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estima infringidas ” (subrayas fuera de texto), falencia que impone la inadmisión del reproche, máxime si no atina a explicar de qué manera establece el término de prescripción de la acción penal de los punibles por los que se procede.

En punto de la segunda censura encuentra la Sala que sin una ordenación metodológica, el casacionista se opone a la declarada configuración de cada uno de los delitos por los cuales se condenó a GUSTAVO RODAS, planteando de manera genérica para ello la presencia de errores de hecho por falso juicio de identidad, pero sin precisar respecto de cada una de sus postulaciones el fragmento adicionado, mutilado o tergiversado.

Es pertinente rememorar que el falso juicio de identidad tiene lugar cuando los falladores al ponderar el medio probatorio distorsionaron su contenido cercenándolo, adicionándolo o tergiversándolo, caso en el cual corresponde al censor identificar a través del cotejo objetivo de lo dicho en el medio probatorio y lo asumido en el fallo, el aparte omitido o añadido a la prueba, los efectos producidos a partir de ello y, lo más importante, cuál es la trascendencia del yerro en la parte resolutiva de la sentencia atacada, tópico de improcedente demostración con el simple planteamiento del criterio subjetivo del recurrente sobre la prueba cuya tergiversación denuncia, en cuanto es su obligación acreditar materialmente la incidencia del yerro en la falta de aplicación o la aplicación indebida de la ley sustancial en el fallo, esto es, señalar la modificación sustantiva de la sentencia atacada con la corrección del yerro y la debida valoración de la prueba, en conjunto con las demás, obligaciones no asumidas en forma alguna por el defensor en este asunto.

En efecto, sin mayor explicación, el actor pretende imponer su personal ponderación de las pruebas sobre la efectuada por los falladores, en evidente desconocimiento de la presunción de acierto y legalidad de la cual se encuentra revestida el fallo. Como en suma el libelista se encuentra inconforme con las conclusiones a las cuales arribó el Tribunal, es claro que debió plantear la presencia de errores de hecho por falso raciocinio, equívoco que tiene lugar cuando las pruebas son tenidas en cuenta, pero en su valoración los funcionarios quebrantan las reglas de la sana crítica, esto es, los principios de la lógica, las leyes de la ciencia y las máximas de la experiencia, caso en el cual es deber del recurrente expresar qué dice concretamente el medio probatorio, qué se infirió de él en la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo otorgado, determinar el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, debiendo a la par indicar su consideración correcta, identificar la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada y finalmente, demostrar la trascendencia del yerro expresando con claridad cuál debe ser la adecuada apreciación de aquella prueba, con la indeclinable obligación de acreditar que su enmienda da lugar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses de su representado, proceder que en este asunto tampoco emprendió de manera alguna el casacionista.

Así pues, en primer lugar el defensor se limita a ponderar el alcance de la intervención de RODAS HERNÁNDEZ ante la Junta Directiva sobre la adquisición del edificio del Departamento de Risaralda, pero no señala los errores de identidad de las pruebas imputables al ad quem. En segundo término, plantea que si José Jair Serna Mendoza no suscribió alguno de los contratos cuestionados, no se configura el concurso de delitos imputado a su defendido, pero una vez más olvida estructurar su reclamo conforme a las reglas definidas por el legislador y desarrolladas por las jurisprudencia en punto de la violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de hechos por falso juicio de identidad.

Finalmente, respecto del contrato 277 del 15 de mayo de 1998, nuevamente orienta su esfuerzo a plasmar su parecer, pero no denuncia falencia del Tribunal sobre el particular y tanto menos acredita falso juicio de identidad alguno. De conformidad con lo anterior, encuentra la Sala que en evidente olvido de la dual presunción de acierto y legalidad de la cual se encuentra revestido el fallo, el demandante únicamente procedió a exponer en forma desordenada, impertinente y carente de argumentación, su fragmentaria y peculiar visión del asunto, pero sin detenerse a observar las reglas propias de este medio de impugnación. Así las cosas, concluye la Colegiatura que si el defensor no ajustó su demanda a las mencionadas exigencias dispuestas para postular y demostrar los reproches contra el fallo de segundo grado y, en virtud del principio de limitación que rige el trámite casacional la Corte no se encuentra facultada para enmendar las falencias de aquella, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000 se impone de plano la inadmisión del libelo.

Para culminar es oportuno destacar que la Corporación no observa en el curso del diligenciamiento o en la providencia impugnada, violación de derechos o garantías del acusado, como para que tal circunstancia impusiera el ejercicio de la facultad oficiosa que sobre el particular le confiere el legislador en punto de asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de GUSTAVO RODAS HERNÁNDEZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, contra este proveído no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria