CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 39.720 HENRY DEVIA CARDOZO. Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Casación No. 39.720 HENRY DEVIA CARDOZO. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 376. Bogotá, D.C., diez de octubre de dos mil doce.
VISTOS Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de HENRY DEVIA CARDOZO, contra la sentencia de segundo grado proferida el 23 de abril de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué que confirmó, con modificaciones en la punibilidad, la dictada el 20 de enero de 2012 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de la misma ciudad, y por virtud de la cual se condenó al procesado en cita a la pena principal de 60 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como autor de los delitos de falsedad material en documento público y destrucción, supresión u ocultamiento de documento público.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los acontecimientos que dieron origen a este proceso fueron relatados en el fallo impugnado como se transcriben a continuación: “ Los hechos jurídicamente relevantes se circunscriben a la expedición del oficio No. 1313 fechado 8 de marzo de 2002, por parte de HENRY DEVIA CARDOZO, a la sazón Oficial Mayor del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta capital, cuyo contenido resultó falso por cuanto, de un lado, no fue autorizado por el Juez Tercero de tales despachos; y del otro, no era cierto que la competencia del asunto allí referenciado correspondía a la justicia ordinaria debido a que el fallo condenatorio respectivo fue proferido contra el interno JUAN CARLOS CASTILLO DELGADO por los otrora Juzgados Regionales de Medellín –hoy Juzgados Penales del Circuito Especializados-, lo cual conllevó a que inducidos por esta información espuria los órganos competentes del Complejo Carcelario “Picaleña” le concedieran a este último permiso administrativo para salir de dicho centro de reclusión hasta por 72 horas cada dos meses durante el primer año, y cada mes durante los años siguientes, según resolución No. 036 del 22 de abril de 2002.
“Asimismo, dos días después el citado sentenciado fue privado de la libertad en Armenia, Quindío, porque le figuraba vigente una orden de captura, empero, el informe por medio del cual fue dejado a disposición del referido despacho no se le dio a conocer al titular del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad prealudido, sino que, por el contrario, el mismo servidor público en cita procedió a elaborar los oficios No. 2057 y 2068 dirigidos a la Sijin y al Comandante de la Terminal de Policía de dicha ciudad, respectivamente, en los que informaba sobre la situación jurídica del aprehendido en la actuación por la cual estaba descontando pena, y luego de hacerlos firmar del Secretario del Centro de Servicios Administrativos ya enunciado, al primero le agregó las frases “REF.
CANCELACION ORDEN DE CAPTURA SECUESTRO EXTORSIVO” y “ES EL MISMO EXPEDIENTE DE LA REFERENCIA”, documentos con los cuales el aprehendido fue dejado en libertad por la autoridad que lo privó de la misma y se canceló la orden de captura que existía en su contra. “El 25 de septiembre de 2003, el Secretario del Centro de Servicios Administrativos en comentó recibió una llamada telefónica del asesor jurídico del Complejo Carcelario “Picaleña”, quien le manifestó que mediante oficio No. 2389 del 17 de septiembre de 2003, el cual incluía unos anexos, dirigido al titular del último despacho judicial citado, se comunicó la existencia de una situación irregular relacionada con el referido recluso, ya que al mismo indebidamente se le había otorgado permiso administrativo de 72 horas con fundamento en el oficio No. 1313 inicialmente señalado, razón por la cual se le solicitaba por ese medio procediera a informar lo que fuera del caso, y desde entonces ya habían trascurrido ocho días sin que se hubiera obtenido respuesta alguna.
Ante esta situación, el Secretario procedió a buscar en el libro de correspondencia existente la referida petición sin que la hubiera encontrado, empero, una vez se percató de esta búsqueda, HENRY DEVIA CARDOZO invitó a este último a un lugar retirado de la Secretaría del Centro de Servicios Administrativos y le preguntó si estaba “buscando estos documentos”, los cuales le exhibió, contestándole que sí, por lo que seguidamente procedió a entregárselos y le advirtió que los mismos no se habían radicado en el referido libro.
Sin embargo, esto último no era cierto, pues, una vez revisado el mismo, se verificó que allí aparecía estampada la rúbrica del mencionado servidor dando fe de su recibo el 18 de septiembre de 2003, lo que conllevó a que le reclamara por su actitud, a lo cual simplemente respondió que entendiera la situación y le colaborara para que lo sucedido no trascendiera.” Con base en la denuncia formulada por el Secretario del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, en la cual se dieron a conocer tales hechos, el 10 de octubre de 2003, la Fiscalía Doce Seccional abrió investigación penal, ordenando la vinculación mediante indagatoria de HENRY DEVIA CARDOZO.
La situación jurídica fue resuelta el 11 de octubre de 2004, con medida de aseguramiento de detención preventiva sin excarcelación, por los delitos de falsedad material en documento público y destrucción, supresión u ocultamiento de documento público. Cerrada la investigación, la Fiscalía calificó el mérito del sumario el 21 de noviembre de 2005, acusando al procesado DEVIA CARDOZO como presunto autor de los delitos de falsedad material de particular en documento público y falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, según las descripciones contenidas en los artículos 287 y 292 del Código Penal, decisión que impugnada por el procesado, fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué, en resolución proferida el 28 de abril de 2006.
De la etapa del juicio conoció el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué, despacho que luego de evacuar las audiencias preparatoria y de juicio, dictó sentencia el 20 de enero de 2012, condenando al procesado HENRY DEVIA CARDOZO a las penas de 97 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor responsable de los delitos de falsedad material en documento público y destrucción, supresión u ocultamiento de documento público.
Al condenado se le negó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. La anterior determinación fue impugnada por el procesado, dando lugar al fallo de segunda instancia arriba mencionado, en el cual se confirmó la condena, modificando la pena en los términos arriba anotados. Contra esta determinación, el defensor del procesado interpuso recurso extraordinario de casación, presentando dentro del término legal el escrito de demanda.
SÍNTESIS DE LA DEMANDA A manera de preámbulo, manifiesta que el recurso se orienta a denunciar la violación de derechos y garantías fundamentales debidas a su representado HENRY DEVIA CARDOZO, al desconocerse la prescripción de la acción penal. Bajo esa orientación, formula un único cargo al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, alegando que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por violación al debido proceso.
En orden a fundamentar el cargo, esgrime que conforme quedó consignado en la resolución de acusación, al procesado se le imputaron los delitos de falsedad material de particular en documento público y destrucción, supresión u ocultamiento de documento público. Pero la imputación, dice, no quedó enmarcada en el ejercicio de las funciones de servidor público que ostentaba el procesado como empleado del Centro de Servicios de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, pues DEVIA CARDOZO no tenía dentro de sus funciones expedir los documentos por cuya falsedad se le acusa, como quedó demostrado en el proceso.
No obstante, dice, a pesar de que el Tribunal admite la existencia de las conductas punibles endilgadas, entra en contradicción cuando analiza si su defendido tenía asignada la función de expedir las certificaciones de que trata el proceso, pero lo cierto es que se debe atender lo consignado en la calificación hecha en la acusación, de donde surge que la acción penal se encuentra prescrita.
Después de trascribir los argumentos que en contrario esgrime el Tribunal, insiste en que el juzgador desconoció los parámetros de la acusación, violando con ello el debido proceso, porque el error del calificador sólo podía ser subsanado mediante el infalible remedio de la nulidad. Afirma que desde la decisión del 6 de septiembre de 2005, a través de la cual la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal de Ibagué resolvió el recurso de apelación contra la resolución de la situación jurídica, se dejó claro que aunque DEVIA CARDOZO se desempeñaba como Oficial Mayor en los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, dentro de sus funciones no tenía “ la elaboración de oficios e información solicitada por la cárcel de Picaleña, para el trámite de los permisos administrativos, a no ser que se los asignara el señor Juez, siendo que para este evento no fue autorizado a la elaboración del citado oficio, máxime cuando no existía providencia del juez, para su elaboración.” Por lo tanto, agrega, es claro que aunque el procesado incurrió en el delito de falsedad material en documento público, lo hizo en su carácter de particular, más no como servidor público, porque dentro de sus funciones no estaba la elaboración del pluricitado oficio.
Recuerda que en la resolución de acusación la imputación del delito de falsedad material de particular en documento público, se remitió al inciso primero del artículo 287 del Código Penal, sancionada con prisión de 3 a 6 años, mientras que la del delito de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, se ubicó en el inciso primero del artículo 292, sancionado con prisión de 2 a 8 años, sin que en ninguna de las dos eventualidades se hiciera mención a la circunstancia del inciso 2º de ambas normas, que aumenta la pena cuando la “ conducta fuere realizada por un servidor público en ejercicio de sus funciones”.
Agrega que precisamente por esa razón el Tribunal rebajó la pena impuesta por el Juez de primera instancia, que había aplicado indebidamente el inciso segundo de los artículos 287 y 292, no imputados, fijando la pena en 60 meses. Acusa al Tribunal de haber desconocido el principio de congruencia, porque al redosificar la pena, excluyendo el agravante del inciso 2º mencionado, habló de un concurso homogéneo y sucesivo de falsedades materiales en documento público, concurso que no fue imputado en la acusación, por lo que se sorprendió a la defensa con hechos nuevos no deducidos en la calificación del sumario.
Aduce que si el Tribunal consideraba que su defendido se desempeñaba como Oficial Mayor del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, -afirmación que, dice, no se corresponde con la realidad porque el procesado desempeñaba sus funciones en el Centro de Servicios Administrativos de estos juzgados-, y que por lo tanto tenía funciones encomendadas como servidor público y no de simple particular, debió proceder a declarar la nulidad de lo actuado por errónea calificación de la conducta, y no proceder, como lo hizo, a ajustar la pena, excluyendo la agravante, porque con ello no se subsanaba la irregularidad.
El insistir en que su defendido actuó como servidor público y no como particular, altera la estructura dogmática de los comportamientos e incide en la prescripción, pues si se reconoce que en la ejecución de los delitos actuó como particular y no como servidor público, según se consideró en la acusación, el término de prescripción en el juicio es de cinco años, sin el aumento de la tercera parte aducida por el Tribunal, y por tanto, el fenómeno se consolidó desde el 28 de abril de 2011.
Aclara que no pretende controvertir si su defendido actuó o no como servidor público, sino que se atiene a lo consignado en el pliego de cargos, en el que se le tuvo como particular, razón por la cual no puede imputársele el agravante del inciso 2º de las normas infringidas. El error es trascendente, porque vulnera el debido proceso y la presunción de inocencia. Como normas vulneradas cita los artículos 6, 7 y 9 de la Ley 600 de 2000, 23 de la Ley 906 de 2004, 29 de la Carta Política y 83, 86, 287 y 292 del Código Penal.
Pide, en consecuencia, que se case la sentencia, se invalide lo actuado y se declare la prescripción de la acción penal. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De entrada advierte la Sala que la demanda presentada por el defensor de HENRY DEVIA CARDOZO ha de ser inadmitida, ya que su argumentación, a más de insuficiente, conforme la causal alegada y los hechos expuestos, emerge acomodada, partiendo de premisas erradas que finalmente conducen a conclusiones también equivocadas, aunque acordes con la pretensión de que se decrete la extinción de la acción penal por la supuesta prescripción de la acción penal operada en la fase del juicio.
Pero además, es necesario precisar, en primer lugar, que si bien la propuesta casacional opera a través de la vía de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, dado que el pasar por alto un hecho objetivo como lo constituye el paso del tiempo y su consecuencia, esto es, la imposibilidad de proseguir la actuación penal, vulnera el debido proceso, es lo cierto que la jurisprudencia tiene decantado que el desarrollo del cargo, o mejor, su sustento, debe hacerse dentro de los presupuestos de la causal primera, ya que la inadvertencia o decisión de las instancias de abstenerse de reconocer el fenómeno prescriptivo, solo puede provenir de la inadecuada interpretación o aplicación de normas concretas, o por el camino del yerro probatorio.
En este caso, el recurrente no asume la sustentación del cargo por la vía adecuada, limitándose a señalar que la omisión en decretar la extinción genera violación a derechos del tenor del debido proceso y el de legalidad, además de que desconoce los términos de la acusación, porque allí no se imputó la circunstancia agravante de las normas aplicadas –inciso 2º de los artículos 287 y 292 del Código Penal -, referida a que la conducta sea cometida por servidor público en ejercicio de sus funciones, presentando luego su particular tarea de determinación de los mínimos y máximos de las penas aplicables para los delitos imputados, concluyendo que para el momento de dictarse la sentencia de primera instancia, ya se había generado la prescripción, dado que, según su particular visión, esta se consolidó desde el 28 de abril de 2011.
Nunca, empero, señaló cuáles fueron esos errores que de manera directa e indirecta violaron normas sustanciales, ni cómo incurrieron en ellos las instancias, dejando completamente huérfana de soporte su pretensión, la cual, así planteada, no pasa de constituir una simple petición de principio. Pero, si se tratase de revisar la particular auscultación normativa efectuada por el casacionista, es necesario advertir que tampoco por este camino su pretensión tiene vocación de prosperidad, sencillamente, como se anotó al inicio, porque parte de premisas erradas.
En efecto, cuando se persiguen delitos cometidos por sujetos investidos de la cualificación jurídica de servidores públicos y siempre que su delincuencia se ejecute “en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos”, el término de prescripción tratándose de conductas punibles sancionadas con pena restrictiva de la libertad inferior a cinco años, o con penas diferentes a aquélla, no puede ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, tanto en la instrucción como en el juicio, pues ese término es el resultado que surge de aplicar al mínimo determinado en el inciso primero del artículo 83 del Código Penal, el incremento de la tercera parte que dispone el inciso quinto de la misma norma.
En tales eventos, la conducta punible debe tener relación directa con el cargo que desempeña el servidor público o “ con ocasión” del mismo, temática frente a la cual se tiene establecido lo que ahora se reitera: “El aumento de la tercera parte sobre el término prescriptivo, que la norma consagra (art. 82 cp 1980), es aplicable siempre que en la ejecución del hecho punible intervenga un servidor público, y el delito haya sido cometido en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos.
Esto significa que la aplicación del incremento no solo procede cuando el delito guarda relación directa con las tareas oficiales desempeñadas por el servidor, sino también cuando entre el delito y la función media una relación de ocasión u oportunidad, es decir, cuando el sujeto aprovecha su vinculación funcional para privilegiar o favorecer la comisión del ilícito.
“ También se ha considerado que la mencionada disposición no tiene por objeto regular ninguno de los elementos estructurales del tipo penal o sus circunstancias agravantes o atenuantes sino un fenómeno inminentemente procesal que tiene que ver con una de las causales de extinción de la acción penal como es la prescripción.” (Se ha destacado).
Como el precepto analizado en el precedente jurisprudencial que acaba de citarse se retomó en el Código Penal de 2000, inciso 5º del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, son válidos los argumentos allí expuestos frente a la nueva norma, debiendo tenerse en cuenta que la citada extensión del término de prescripción contempla dos situaciones distintas, a saber: cuando el servidor público comete el delito en ejercicio de sus funciones y cuando lo realiza con ocasión del cargo regentado, situaciones que facilitan la ejecución o la participación de éste en la comisión de una conducta punible.
Sobre este tópico, la Sala en decisión del 12 de marzo de 2009, entre otras, precisó que “ la función hace relación a las tareas que le corresponde realizar al servidor público; en tanto que la expresión “ con ocasión de sus funciones ”, se refiere al aprovechamiento que se hace de esa condición, esto es, cuando entre el delito y la función media una relación de ocasión u oportunidad, en la medida en que el agente aprovecha su vinculación funcional para privilegiar o favorecer la comisión de las conductas delictuales.
En el presente caso, si bien es cierto que en la resolución de acusación no se imputaron al procesado HENRY DEVIA CARDOZO el agravante de los incisos 2º de los artículos 287 y 292 del Código Penal, esto es, por haberse realizado la conducta “ por un servidor público en ejercicio de sus funciones”, de allí no puede derivarse, contrariando el supuesto fáctico probado, que no actuó aprovechándose del cargo, porque aunque no tuviera dentro de sus funciones la elaboración de los oficios sobre los cuales recayó la falsedad, o el trámite del documento que ocultó con fines ilícitos, es evidente que sí aprovechó su condición de Oficial Mayor en el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, para ejecutar tales ilicitudes, circunstancia que innegablemente facilitó la comisión de los delitos.
De tal manera que si el procesado DEVIA CARDOZO cometió las infracciones imputadas cuando ostentaba la condición de servidor público, aprovechándose de esa situación, es obvio que debía hacerse el aumento de la citada tercera parte al máximo de la pena indicada en el artículo 83 del Código Penal, en orden a establecer el término de prescripción de la acción penal, sin que importe para ese efecto que el procesado no estuviera autorizado funcionalmente para la elaboración de los oficios que falsificó o para ocuparse del documento que ocultó, en tanto que, se reitera, entre el delito y la función media una relación de ocasión u oportunidad, lo que quiere decir que el acusado aprovechó su vinculación funcional para privilegiar o favorecer la comisión de las conductas delictuales.
Además, como se advierte en el antecedente jurisprudencial arriba citado, el aumento de la tercera parte consagrada en el inciso 5º del artículo 83 del Código Penal, no tiene incidencia en los elementos estructurales de la conducta punible o sus circunstancias agravantes o atenuantes, sino que se refiere a un fenómeno extrínseco de carácter cronológico que tiene que ver con la temporabilidad durante la cual se puede ejercitar legítimamente el ius puniendi frente a una conducta concreta, como lo destacó el Tribunal en la sentencia impugnada.
Por lo demás, la jurisprudencia también tiene decantado que el incremento en el término de prescripción de la acción penal en caso de conductas delictivas cometidas por servidores públicos, posición privilegiada de la que gozan y a menudo se constituye en factor que dificulta la persecución penal, obedece a una política criminal que propende por conjurar la impunidad de quienes, con su conducta lesionan los valores de la credibilidad y confianza públicas, en fin, a la necesidad de proteger eficazmente a la sociedad del efecto corrosivo y demoledor que la delincuencia oficial tiene sobre la legitimidad de las instituciones públicas.
Por ello, como en este caso el delito fue cometido con aprovechamiento de la condición de servidor público que ostentaba el procesado en el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, ningún error se evidencia en la aplicación del incremento previsto en el tantas veces citado artículo 83 del Código penal, razón por la cual el término de prescripción de la acción penal por los delitos juzgados, se cumpliría, en el juicio, el 28 de diciembre de 2012, como lo concluyó el Tribunal, razón suficiente para inadmitir la censura.
De otro lado, aunque sin ninguna fundamentación el demandante se queja de que a su defendido se le condenó por un concurso homogéneo de falsedades documentales que no fue imputado en la acusación, debe señalar la Sala que además de las razones que dio el Tribunal para negar la violación del principio de congruencia, en la resolución de acusación la Fiscalía se refirió expresamente a la concurrencia de ese concurso, como se lee en los siguientes apartados de las consideraciones: “Sobre la prueba de la cual se infiere la ocurrencia del supuesto fáctico de los atentados contra la fe pública que el encartado realizó como son las falsedades realizadas en los oficios 1313 de marzo 8/2002, 2057 de abril 24/2002 y 2068 de abril 24 de 2002 y la falsedad por ocultamiento del oficio 2389 de septiembre 17/2003, tenemos… (…) “Se concluye entonces y se repite, que las anteriores pruebas demuestran la existencia o (sic) ocurrencia de los hechos, pues quedaron establecidas las falsedades de los oficios atrás relacionados, ya que porque materialmente se falsificaron o porque se ocultaron.” Además, en la parte resolutiva de la decisión, si bien no se hizo expresa mención al “concurso homogéneo” de falsedades, si se dijo que se acusaba “por los delitos de FALSEDAD MATERIAL DE PARTICULAR EN DOCUMENTO PUBLICO en concurso con el punible de FALSEDAD POR DESTRUCCIÓN, SUPRESIÓN U OCULTAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO, tal y como se analizó en la parte motiva de esta resolución ”, de donde surge evidente que el término plural que se utilizó al imputar la falsedad material, hacía alusión a las tres falsedades especificadas en la parte motiva, pues la falsedad por ocultamiento quedó incluida de manera independiente, esta sí antecedida de la expresión “en concurso”.
Así, ante la indemostración de los errores aducidos, se inadmitirá la demanda estudiada, pues tampoco se observa la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Sala de Casación Penal, en los términos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado HENRY DEVIA CARDOZO por las razones expresadas en la parte motiva.
Contra este auto no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO MARÍA DEL R. GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Fallo revisión septiembre 22 de 2005, rad. 20.818. � Radicado No. 29.769. � En el mismo sentido ver sentencia de casación del 19 de febrero de 2009, Radicado No.30.074 � Ver página 17 del fallo �Cfr. Auto del 9 de abril de 2008, rad. núm. 22378; en el mismo sentido, sentencia de revisión, rad. núm. 28547 del 4 de junio de 2008;auto de casación del 31 de marzo de 2008, rad. núm. 28890, entre otras.