CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No.39719 JUAN PABLO ARANGO ESPINOSA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 458. Bogotá, D.C., doce de diciembre de dos mil doce. V I S T O S Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JUAN PABLO ARANGO ESPINOSA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 6 de junio de 2012, que revocó la absolución emitida el 20 de enero de este año por el Juzgado 24 Penal del Circuito de Bogotá y en su lugar condenó al acusado a la pena principal de 240 meses y 1 día de prisión, junto con multa por cuantía de 4.000 salarios mínimos legales mensuales, como coautor del delito de extorsión agravada.

Allí mismo se impuso la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 20 años. De igual manera, al procesado le fueron negados los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. Cabe agregar que en el fallo también se dispuso la nulidad de lo actuado en lo que respecta al delito de tentativa de extorsión agravada, que se sumó en la acusación al ilícito objeto de condena.

H E C H O S Fueron relatados en la sentencia de primera instancia, como se transcribe a continuación: “ El 17 de diciembre de 2010, el señor JUAN LUIS ARANGO GUTIÉRREZ instaura denuncia penal por el delito de extorsión, relata que el día 10 de diciembre recibió a las 12:30 hrs. una llamada amenazante a su abonado celular del abonado número 3044154961, exigiéndole la entrega de $40’000.000 de lo contrario mataban a su hija.

Nuevamente recibe llamada constriñéndolo ahora con amenazas contra sus dos hijos cuando les comenta que sólo pudo reunir $20’000.000. Recibe nueva llamada donde le indican que ese dinero debía entregarlo en el Calivea ubicado frente a la fábrica Bavaria, allí acude un individuo de aproximadamente 30 años y le pide el paquete que contiene la suma acordada, toma un taxi y se va.

El día 16 de diciembre a las 9:30 de la noche un individuo deja una bola (sic) en la portería de su casa contentiva de una carta amenazante en la que se exigía que para el día siguiente debía entregarles $80’000.000 de pesos si no matarían a su familia, enviaron también un teléfono celular donde le llamarían para la entrega de ese dinero.

La víctima recibe el día 17 varias llamadas de los delincuentes intimidándole ahora con lanzarle granadas a su casa y que su vida sería infeliz involucrando a su esposa, la víctima les prometió que para el 20 de diciembre les conseguiría un dinero. Para el día 20, la víctima recibe llamada al celular que le entregaron los extorsionistas quienes le aceptaron la suma reunida, $35’000.000, le imponen que debía ser entregada en Iserra de la 100.

La víctima acude a ese lugar asesorado por el Gaula Cundinamarca, personal que organiza un procedimiento antiextorsión y realiza la captura en flagrancia de DANIEL ALARCÓN MARTÍNEZ y DIEGO FERNANDO SILVA ROJAS, cuando recibían el paquete que simulaba la suma convenida. DANIEL ALARCÓN y DIEGO SILVA voluntariamente y debidamente asesorados por su defensor de confianza deciden reconocer su responsabilidad en la audiencia de imputación. La hija de la víctima SARA ARANGO MONCADA, entrega información mediante entrevista de fecha 22 de diciembre de 2010 en la que narra pormenores de cómo su novio JUAN PABLO ARANGO se encontraba en su compañía el día 10 de diciembre, fecha de la entrega de la primera suma de $20’000.000.

Igualmente, en declaración de JUAN CAMILO VALDERRAMA explica que es contactado por JUAN PABLO ARANGO para que acuda el 23 de diciembre a una pollería ubicada en Iserra de la 100 a recibir un dinero, éste a su vez decide contactar a dos personas conocidas, para tal fin, DANIEL ALARCÓN MARTÍNEZ y DIEGO FERNANDO SILVA ROJAS, que son capturados en flagrancia. El acusado decide colaborar y rinde dos declaraciones en las que acepta su responsabilidad y además entrega valiosa colaboración que permite investigar a dos coautores más. ” ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 24 de diciembre de 2010, ante el Juzgado 47 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, se legalizó la captura de Juan Pablo Arango Espinosa, a quien se le formuló imputación por los delitos de extorsión agravada consumada y tentativa de extorsión agravada, y se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.

La Fiscalía presentó el escrito de acusación el 20 de enero 2011. La fase del juicio le correspondió al Juzgado 24 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, que inició la audiencia de formulación de acusación el 24 de febrero de 2011, oportunidad en la que, ante un requerimiento de la defensa, el Juez de conocimiento remitió las diligencias al Tribunal Superior para que definiera la competencia; y, por auto del 17 de marzo de 2011, el Juez Colegiado se la asignó al mismo Despacho.

La audiencia continuó el 20 de mayo de 2011. La defensa pidió que se decretara la nulidad de lo actuado por violación de los derechos de defensa, debido proceso y no autoincriminación. Tal pretensión fue denegada en curso de la sesión del siguiente 7 de junio y recurrida en apelación por el apoderado del procesado, habiendo sido confirmada por el Tribunal Superior el 1 de julio del mismo año. La referida audiencia culminó el 12 de agosto de 2011.

Se dio inicio a la audiencia preparatoria el 6 de septiembre de 2011, para finalizarla el día 28 de los mismos mes y año. Y, la del juicio oral se llevó a cabo los días 18 de octubre y 28 de noviembre del pasado año, fecha ésta en la que se anunció que el sentido del fallo sería absolutorio, por lo que el Juez dispuso la inmediata libertad del acusado.

La sentencia se leyó el 20 de enero de 2012 y fue recurrida en apelación por el representante de la Fiscalía. El expediente se remitió al Tribunal Superior de Bogotá, que en lectura realizada el 6 de junio de 2012 –luego de declararse nula la misma diligencia efectuada el 11 de abril anterior-, revocó el fallo absolutorio y en su lugar condenó al acusado dentro de los términos ya explicitados al inicio.

Dado el contenido de la decisión de segundo grado, en contra de ella interpuso y sustentó oportunamente el recurso de casación la defensa del procesado, en escrito que ahora se analiza en su adecuada fundamentación. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Un solo cargo postula el demandante, acorde con la causal primera establecida en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, dentro de la vía directa de vulneración de la ley sustancial.

En concreto, el recurrente acusa al fallo de segundo grado de violar, por falta de aplicación, lo contenido en los artículos 269 –en cuanto consagra la disminución de pena por reparación en los delitos contra el patrimonio económico- y en el numeral 5° del artículo 60 –que delimita los parámetros para establecer los mínimos y máximos de pena-, del C.P. Para desarrollar el punto recuerda el proceso de dosificación adelantado por el Tribunal, que ubicó la pena en el segundo cuarto medio de dosificación por virtud de auscultarse material una circunstancia de mayor punibilidad –número plural de ejecutores del delito-, en confluencia con otra de menor punibilidad –carencia de antecedentes penales-.

Empero, agrega el impugnante, se dejó de lado lo estipulado en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000, que obliga atemperar la sanción en proporción de la mitad a las tres cuartas partes, cuando antes del fallo de primer grado se indemnizan los perjuicios ocasionados al ofendido. De paso, se incumplió con lo demandado en el numeral 5° del artículo 60 ibídem, que impone aplicar la mayor disminución al mínimo y la menor al máximo, en tratándose de atenuante punitiva.

Respecto de los hechos que soportan su pretensión, el demandante advierte que en la audiencia de formulación de acusación el Fiscal presentó un escrito suscrito por la víctima en el cual dice ella haber sido reparada. Como el fallador de segundo grado no obró en consecuencia, dada la efectiva indemnización de perjuicios, violó también el principio de legalidad de la pena, por omitir aplicar las normas antes referenciadas; los de presunción de buena fe e inocencia, referidos a que en la audiencia de formulación de imputación el Fiscal le dio a conocer al imputado la posibilidad de reducir su sanción por consecuencia de la eventual reparación, en consonancia con las normas que así lo disponen; y el principio de libertad personal, dado que en atención a la no disminución de pena, el procesado deberá cumplir en detención intramural un lapso mayor al debido.

Finalmente, el casacionista transcribe ampliamente reciente decisión de esta Corporación, en la cual cambió la jurisprudencia hasta ese momento vigente, que rechazaba la posibilidad de atenuar la pena por reparación integral en los delitos de extorsión, conforme la lectura que se hacía de las prohibiciones contenidas en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, para examinar de nuevo la norma, hasta concluir que en todos los delitos contra el patrimonio económico es factible acceder a la rebaja en cuestión. Pide el demandante, en consecuencia, que se case parcialmente el fallo atacado y se disminuya la pena de conformidad con la reparación integral ocurrida.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Previo a examinar los cargos planteados por el casacionista en contra de la sentencia objeto de impugnación, es necesario destacar cómo con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado: “Finalidad.

El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia” Precisamente, en aras de hacer efectivo el cumplimiento de tan caros propósitos, la Ley 906 de 2004, faculta a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, de la potestad de superar los defectos que pueda contener la demanda, a efectos de emitir pronunciamiento de fondo –art. 184, inciso 3°-.

Es posible, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de la norma citada: “el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”. Atendidos estos criterios, ha señalado la Corte: “De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley.

“Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: “1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada;

“2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; “3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

“De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que: “a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.

“b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía). “En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige clara y precisas pautas demostrativas.

“Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia. “c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.

“La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado.” Establecidas las premisas básicas de evaluación, se abordará en detalle la demanda de casación, de conformidad con el único cargo planteado por el casacionista.

Cargo único La Corte ha construido pacífica y reiterada jurisprudencia respecto de la forma en que debe ser alegada la violación directa de la ley, no apenas por el prurito de formalizar el recurso extraordinario, sino porque precisamente el tipo de ataque escogido reclama de unos mínimos de sindéresis y lógica, indispensables no solo en el cometido de determinar que, en efecto, el Tribunal incurrió en un yerro ostensible, sino en aras de verificar la trascendencia del error y, consecuentemente, la necesidad de modificar o revocar la decisión que en el mismo se fundó. Para el efecto, han de cumplirse unos mínimos requisitos de sustentación, que han sido resumidos así: “2.1.

Afirmar y probar que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en error por falta de aplicación (exclusión evidente o infracción directa), por aplicación indebida (falso juicio de selección) o por interpretación errónea (sobre la existencia material sobre la validez o sobre la existencia o alcance) de la ley sustancial. 2.2. Abstenerse de reprochar la prueba, es decir, le compete aceptar la apreciación que de ella ha hecho el fallador y conformarse de manera absoluta con la declaración de los hechos vertida por éste. 2. 3.

Realizar un estudio puramente jurídico de la sentencia. 2.4. Si como consecuencia de la errónea interpretación de la ley, esta se deja de aplicar, o se aplica indebidamente, debe dirigir su acusación hacia una de estas dos hipótesis y no hacia la interpretación equivocada de la ley pues lo importante, en últimas, es la decisión tomada por el juez: no aplicar la norma o aplicarla indebidamente. 2.5.

Si se predica aplicación indebida de una norma, tiene que precisar la norma inadecuadamente utilizada y aquella que en su lugar debe ser atribuida. 2.6. Respecto de una misma disposición legal no puede predicar simultáneamente falta de aplicación y aplicación indebida. 2.7. Indicar de forma clara y precisa los fundamentos de la causal. 2.8.

Citar las normas que se estiman infringidas. 2.9. Si por esta vía el proponente reprocha al juzgador el tratamiento impartido al principio de duda, tiene que demostrar que en la sentencia el fallador ha reconocido formalmente la presencia de la incertidumbre y que, sin embargo, ha condenado, con lo cual ha incurrido en la falta de aplicación del artículo 445 del Código de Procedimiento Penal.” En principio, la revisión de lo planteado por el demandante en casación parecería cubrir esas exigencias de fundamentación arriba relacionadas, en tanto, dirige su argumento a criticar la omisión del Tribunal en aplicar dos normas sustanciales que resultan altamente benéficas para su representado legal, como quiera que le permiten acceder a una muy alta reducción de la pena impuesta.

Sucede, sin embargo, que esa corrección se verifica apenas aparente, dado que carece de sustento fáctico y, en consecuencia, se soporta en hechos ajenos a los que permiten acceder al derecho de atemperación punitiva contemplado en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000. Sobre el particular, la Sala advierte que nunca se ha demostrado efectivamente cubierta le exigencia modal establecida en el artículo 269 en reseña, vale decir, la indemnización de los perjuicios ocasionados al perjudicado.

Dice el recurrente que el Fiscal asignado al asunto presentó durante la audiencia de formulación de acusación, un documento signado y autenticado ante notaría por la víctima, en el cual asume haber sido reparado integralmente de los daños que le fueron causados. Sobre ese particular la Corte advierte dos falencias, formal la una, material la otra, que impiden asumir demostrado el hecho básico de la indemnización integral.

No se discute que en verdad el funcionario adscrito al ente acusador hizo la manifestación que revela el demandante y tampoco es objeto de controversia el aspecto referido a si era o no ese un momento adecuado de introducción de pruebas o de descubrimiento de las mismas. Lo cierto es que el actuar del Fiscal dista mucho de comprender los efectos pretendidos entronizar ahora por la defensa.

En el contexto en que fue presentado el documento firmado por el ofendido, es claro que lo pretendido por el Fiscal era apenas excusar la ausencia en la diligencia del afectado, pues, de entrada lo inquirió el Juez sobre ese particular acorde con la normatividad que faculta el reconocimiento de la víctima en dicho momento procesal. Por ello, el Fiscal precisó que hasta ese momento el ofendido consideraba que se cumplían los presupuestos de verdad y justicia, razón por la cual no estimaba necesario actuar, aunque, también lo detalló expresamente el funcionario, ello no obstaba para que en fases posteriores, particularmente, el juicio, decidiera intervenir activamente.

Atiende la Corte a la manifestación del defensor respecto a que el Fiscal puede fungir en calidad de representante de la víctima; pero, si ella no acude, es menester que el funcionario detalle el contenido, las razones, circunstancias y efectos de la supuesta reparación; o cuando menos, que el documento en cuestión contenga todos los elementos necesarios para definir que, efectivamente, tuvo lugar la reparación que se pretende hacer valer como soporte de rebaja sustancial de la pena.

Nada de ello ocurrió, en tanto, se repite, el Fiscal lejos de prohijar la existencia de pago o indemnización pecuniaria, advirtió que hasta ese momento el afectado consideraba se cubrían los presupuestos de verdad y justicia, lo que no obstaba para intervenir después. Y el documento, que no fue objeto de examen o controversia, y ni siquiera introducido por la defensa para solicitar esa reducción punitiva que hoy se pretende, apenas validó la no presencia en la audiencia del afectado, con lo cual, huelga anotar, su efecto procesal y sustancial se redujo enormemente.

Además, el escrito en cuestión signado por el ofendido, nunca establece a qué alude él cuando se dice reparado, ni las circunstancias en que esa pretendida indemnización operó. En la carpeta (folio 34) reposa ese documento en fotocopia casi ilegible, aunque puede leerse que el ofendido señala haber sido “ REPARADO INTEGRALMENTE ”, sin otra acotación o detalle acerca del punto.

Abordando ahora el plano material, ese simple documento, carente de certeza acerca de su naturaleza, efectiva indemnización o finalidades, no puede hoy tener algún efecto en los términos sustanciales pretendidos por la defensa, precisamente porque nunca fue exhibido por ella en el momento procesal adecuado, en aras de permitir su análisis y controversia, así como allegar los elementos de juicio necesarios en el cometido de definir si se suplen o no las exigencias del artículo 269 de la Ley 599 de 2000.

Se repite, la Fiscalía, provista del mismo, apenas buscó justificar la no presencia del afectado en la diligencia y advirtió que obedecía, su firma, a que para ese momento este se sentía satisfecho en lo que a los apartados de verdad y justicia competía, sin hacer alusión a algún tipo de pago o compensación monetaria. Cuando se determina el enorme efecto atemperante del artículo 269 de la Ley 599 de 2004, al punto que obliga reducir la pena en proporción de la mitad a las tres cuartas partes, evidente surge que el elemento fáctico de reparación o indemnización integral debe haber sido no solo pedido por el procesado y su defensa, sino efectivamente demostrado en su concreción. Ello descuella aún más en este tipo de delitos, en tanto, si se conoce que a través de llamadas telefónicas y previas amenazas de dar muerte a su hija, se obtuvo del afectado el pago de alta suma de dinero, debe verificarse que esa manifestación de reparación no obedece a similares medios ilícitos o al temor de la víctima, en cuyo caso la afirmación se evidencia completamente viciada y, desde luego, carente de soporte fáctico.

Al respecto, la Corte sostuvo: “… según se precisó, en las diferentes figuras que consagran modalidades reparatorias, de presentarse acuerdo entre las partes, se debe estar a los términos establecidos por los interesados en el negocio jurídico que celebren, el cual se entiende como acto de disposición de intereses particulares o como una declaración que expresa la voluntad de una mutación: la mutación de una realidad jurídica.

Lo anterior, según ha dicho la Corte, sin perjuicio del deber que asiste al funcionario judicial de verificar que la pretensión indemnizatoria recoja el querer de la ley de manera que sea integral y se estime de manera razonada, no como consecuencia de una intervención rutinaria y superficial de la víctima del delito, mucho menos el producto de actos de fuerza, presión, engaño o cualquier otro medio destinado a viciar el consentimiento de alguna de las partes.” Ese medio documental que, se repite, ni siquiera fue utilizado oportunamente por la defensa para el fin hoy pretendido, resulta insuficiente en el propósito básico de definir que, en efecto, el procesado realizó un acto sustancial, que repara el daño causado y advierte de la contrición a partir de la cual en su favor accede tan amplio beneficio de reducción de pena; y no, en contrario, que la manifestación del ofendido obedeció a un acto rutinario y superficial, o devino de presión, fuerza, amenazas o el natural temor, dada la naturaleza del delito padecido, a sufrir males futuros.

Incluso, esa exigencia de efectiva indemnización se hace más perentoria cuando se examina la reciente decisión de la Sala, que soporta el cargo propuesto por la defensa. Para el efecto, basta recordar que la Sala venía negando, entre otros, el beneficio de rebaja de pena por reparación dispuesto en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000, respecto del delito de extorsión, conforme interpretación dada a las prohibiciones contenidas en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.

En la sentencia del 6 de junio del presente año, la Sala varió su postura y facultó esa atemperación de pena para el delito en comento, por entender que se trata de un derecho propio de todos los delitos cometidos contra el patrimonio económico. El soporte fundamental del cambio en mención estribó en el principio de conmutatividad, bajo cuya égida se entiende que es perfectamente equiparable el perjuicio económico inserto en la naturaleza misma del delito de extorsión, con la indemnización o pago monetario exigidos del procesado, en estos casos específicos, para gozar de la atenuante de pena.

En otras palabras, a pesar de la prohibición consignada en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, se justifica otorgar al acusado la disminución de pena del artículo 269 tantas veces reseñado, sólo si al perjuicio económico connatural al ilícito de extorsión, se le contrapone –de ahí la conmutatividad- la contraprestación económica propia de la indemnización o reparación. Entonces, la única forma de acceder a la rebaja en cuestión es indemnizando económicamente a la víctima, a manera de legítima contraprestación del daño patrimonial causado.

En la sentencia que ha tomado como soporte el demandante en casación, ya referenciada atrás, de forma contundente se lee: “Así que, nacida la Ley 1121 de 2006 en el contexto de una justicia restaurativa, debía proyectar sus efectos teniendo en cuenta dicha situación, y por tanto, ha de dársele alcance a la satisfacción de los derechos de la víctima en relación con su participación en el conflicto que no es exclusivo de la justicia penal, y por tanto se debe propiciar y estimular la reparación de los perjuicios por medio de consecuencias favorables para el agresor, como la contenida en el artículo 269 del Código Penal.

Dicha interpretación garantiza la efectividad del derecho a la reparación de que es titular la víctima y por tanto su reivindicación, y además ubica el delito en la dimensión del bien jurídico que su consagración pretende proteger de manera contrafáctica, esto es, en el nivel de lo económico, siendo por tanto una forma de retribución, en la medida que si lo que se buscaba era afectar con amenazas el patrimonio económico particular, tener que pagarle a su víctima los perjuicios irrogados con dicho proceder, supondría tal conmutatividad, además de estimular la pronta reparación de las víctimas, a la vez que invitarlas a participar en las decisiones que las afectan, en cumplimiento de lo que ordena el artículo 2º de la Constitución política.

Esta interpretación que ahora se adopta, supone privilegiar la reparación de los perjuicios sobre la pena de multa, dada la destinación de cada una de dichas condenas pecuniarias, puesto que, mientras que una va a la sociedad en general, la otra está destinada directamente a sufragar los perjuicios causados con el punible; lo cual, en todo caso supone una tensión no superada en nuestro actual modelo de política penal, dado que genera más consecuencias desfavorables al condenado el no pago de la multa que el de los perjuicios, amén de que su valor, fácilmente puede resultar sustancialmente mayor al de aquellos, lo cual se evidencia, simplemente al comprobar que para el delito de extorsión, su monto oscila entre 600 y 1.200 salarios mínimos mensuales vigentes.

( ….) Así, no habiéndose tenido en cuenta en dicha interpretación el espectro de la justicia restaurativa, tanto legal como constitucionalmente adoptada para el sistema procesal vigente en el que se aplicaría la Ley 1121 de 2006, le corresponde a la Sala, en respeto a dicho orden tanto normativo como político, abandonar aquella interpretación y en su lugar darle alcance restaurador a la aplicación del artículo 269 del Código Penal en los delitos de extorsión, siempre que se acrediten los presupuestos de hecho previstos en dicha norma. 2.

La concesión de la reducción de pena consagrada para la reparación en relación con el delito de extorsión, es expresión de la proporcionalidad de la pena, y por tanto no es un beneficio de concesión discrecional. La conmutatividad es expresión de la proporcionalidad de la pena. La proporción de la sanción se elabora a partir de consideraciones de equilibrio entre el dolor generado y el que por haberlo causado debe sufrir, es esa conmutatividad la que se expresa en la sanción que en nombre de la sociedad se impone.

Y por eso mismo, en el quantum punitivo mínimo de cada delito se debe entender incluido ese valor de cambio que se le reconoce a la pena, la proporción que el legislador consideró como suficiente retribución. (…) Volviendo a la proporcionalidad, la pena en desarrollo de la función retributiva, es como la moneda con la cual se paga el dolor que antes se reivindicaba con la venganza privada y con el ojo por ojo de la ley del talión. Así, conmutatividad, retribución y proporcionalidad son distintos fenómenos de un mismo concepto de justicia que busca por medio de su expresión recuperar el equilibrio perdido con el delito, desbalance tasado en términos de pena en el nombre del pueblo y por voluntad de la razón vertida en una ley que llamamos Código Penal, y que por tanto hace parte de su legalidad, y por eso mismo resulta imperativa la aplicación de los extremos dispuestos en ella como manifestación de dicha proporcionalidad.

Por tanto, cuando el Legislador determina la porción de pena en función de la conmutatividad justa y proporcional que debe existir entre daño y pena, tiene en cuenta situaciones en que se involucra la restauración a la víctima. La proporcionalidad, como ya se dijo, tiene relación con la ponderación entre el perjuicio irrogado con la conducta delictiva y la respuesta que la colectividad debe ofrecer para preservar su existencia. Y así, el juicio de ponderación en consideración a la afectación del bien jurídico se hace incluyendo además el comportamiento posterior del penalmente responsable a efectos de concretar el juicio de proporcionalidad.

En esta materia, el legislador del 2.000, consagró gran cantidad de situaciones de agravación punitiva, así como circunstancias, tanto de atenuación, como de exclusión de pena, referidas a la degradación del daño producido con la conducta punible, situaciones que de no ser así, propiciarían reacciones desproporcionadas generando injusticia y desequilibrio en la conmutatividad.

Así, el Código Penal reduce la pena al secuestrador que libere a su víctima dentro de los quince días siguientes a su plagio (art. 171), al infractor del patrimonio económico que repare los perjuicios (art. 269), al peculador que devuelva la cosa apropiada, cese el mal uso y repare el daño (art. 401), al responsable de falsa denuncia si oportunamente se retracta de ella (art. 440), al responsable de fuga de presos si se presenta voluntariamente ante las autoridades dentro de los 3 meses siguientes a la evasión (art. 451), etcétera, como manifestaciones de proporcionalidad.

(…) Precisamente por esto hay que reconocer que los descuentos punitivos originados en situaciones previstas por el Legislador relacionadas con la reivindicación de la víctima, no son una gracia de discrecional concesión por parte del funcionario judicial, sino que hacen parte de la legalidad de la pena y por tanto de obligatorio reconocimiento, siempre y cuando, claro está, se den los presupuestos de hecho previstos en el canon correspondiente.

No son necesarias mayores consideraciones para advertir que el cargo propuesto por el recurrente carece de soporte fáctico y, en consecuencia, ha de ser inadmitida la demanda, sin que la Corte estime necesario abordar el examen oficioso, dado que la revisión de lo actuado permite apreciar que discurrió por senderos de respeto al debido proceso y derechos de las partes.

Cuestión final Habida cuenta de que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el Art. 186 de la Ley 906/04, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.

También podrá ser provocado oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor en nombre de JUAN PABLO ARANGO ESPINOSA, acorde con las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO MARÍA DEL R. GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia del 6 de junio de 2012, radicado 35767. � Auto del 2 de noviembre de 2006, Radicado 26.089 � Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323. � Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.530. � ib. radicación 24.530 � Auto del 30 de noviembre de 1999, radicado 14.535 � Sentencia del 9 de abril de 2008, radicado 28161 � “El negocio jurídico según Rodolfo Sacco - Ideas de un maestro italiano”.

Por Leysser L. León. Tomado de www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2005. � Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.