CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No.39718 RODOLFO LAVADO DÍAZ y Otro Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 436. Bogotá, D.C., veintiocho de noviembre de dos mil doce. V I S T O S Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado RODOLFO LAVADO DÍAZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 31 de mayo de 2012, confirmatoria de la emitida el 17 de noviembre de 2010 por el Juzgado Penal del Circuito de Melgar, en la cual se condenó al acusado, junto con José Alexander Díaz Díaz, en calidad de coautores de los delitos de tentativa de homicidio, y tráfico, fabricación y porte de armas de fuego de defensa personal, a la pena principal de 144 meses de prisión. Allí mismo se decretaron las sanciones accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y prohibición de portar armas de fuego, por lapso igual al de la sanción aflictiva de la libertad; se dispuso el pago solidario de la suma de $3,0127.757, en calidad de perjuicios materiales, el equivalente a 30 salarios mínimos legales mensuales, a título de perjuicios morales, y 3 salarios mínimos legales mensuales, como agencias en derecho.
Por último, se negaron a los procesados los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. H E C H O S En el fallo de primer grado se narró lo ocurrido de la siguiente forma: “Sucedieron el día 3 de mayo de 2009, en el establecimiento comercial Viejoteca ubicado en esta localidad, cuando el señor YEISON HERNÁNDEZ CRISTANCHO, se encontraba departiendo con sus compañeros de trabajo, fue agredido por una persona la cual identificó como JOSÉ ALEXANDER DÍAZ DÍAZ, quien le propinó un cachazo con arma de fuego en la cara, la cual había sido entregada por el señor RODOLFO LAVADO DÍAZ, sin que se contara con el permiso para su porte, accionándola en tres oportunidades, impactando uno de ellos en la región abdominal que produjo una incapacidad de 45 días, con secuelas que (sic) deformidad física en su cuerpo de carácter permanente y perturbación de miembro de locomoción inferior izquierdo, situación que gracias a la oportuna reacción de las personas que se encontraban allí, lograron conducirlo al hospital de la localidad para que le prestara atención médica, lo que impidió que perdiera la vida el señor HERNÁNDEZ CRISTANCHO.” DECURSO PROCESAL Una vez capturados RODOLFO LAVADO DÍAZ y José Alexander Díaz Díaz, el 26 de junio de 2009, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Melgar, se legalizó esa aprehensión, fueron formulados cargos por los delitos de homicidio en su modalidad imperfecta de tentativa y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, a los cuales no se allanaron, y se impuso en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
Presentado el escrito de acusación –el 23 de julio de 2009- y asumida competencia por el Juzgado Penal del Circuito de Melgar, el día 22 de septiembre de 2009, se celebró la audiencia de formulación de acusación. El 19 de octubre de 2009, tuvo lugar la audiencia preparatoria. Luego de varias sesiones y aplazamientos, la audiencia de juicio oral se culminó el 8 de julio de 2010, con anuncio de sentido de fallo condenatorio en contra ambos procesados por los dos delitos objeto de acusación. Se adelantó incidente de reparación integral en varias sesiones, culminadas con la decisión del mismo, proferida el 17 de noviembre de 2010.
El 17 de noviembre de 2010, se profirió la sentencia de primer grado, apelada por los defensores de los procesados. El 31 de mayo de 2012, se emitió el fallo de segundo grado, que confirmó en su integridad lo decidido por el A quo y por ello fue objeto del extraordinario recurso de casación presentado por la defensa de RODOLFO LAVADO DÍAZ, en escrito que ahora se analiza en su debida argumentación. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.
Cargo Primero Lo ubica el demandante dentro de la causal primera consagrada en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, aduciendo que el Tribunal violó de forma directa la ley sustancial “ por aplicación indebida, de los arts. 103, 22 y 27 del Código Penal”. Para soportar su tesis el demandante reitera los hechos que fueron estimados probados por el Tribunal, pero controvierte que ellos comportaran en el ejecutor material del ataque con arma de fuego, Alexander Díaz Díaz, el propósito de matar.
Cree el casacionista que la pretensión del atacante se limitaba a lesionar a su antagonista, para lo cual, destaca, utilizó en un principio el arma apenas en su capacidad contundente, propinando un golpe en el rostro al afectado “lo cual significa que dicho acusado tuvo al victimario al alcance de la mano y, sin embargo, no disparó contra él, habiendo podido hacerlo, prefiriendo golpearlo …”.
Agrega que de los tres disparos percutidos con el arma, apenas uno impactó en la humanidad de la víctima, ( “no lo hizo con los dos disparos subsiguientes, teniendo a la víctima al alcance de su mano o de su brazo ”) sin que el atacante decidiese “rematarlo ” o se probase en el juicio que ello no ocurrió por circunstancias ajenas a la voluntad de cesar la agresión. Entiende el recurrente que los propósitos del agresor se satisficieron con el golpe y el disparo que hizo blanco en el cuerpo del afectado “de donde se desprende clara y contundentemente que su intención no fue matar a HERNANDEZ CRISTANCHO, sino simplemente lesionar, tal como lo hizo ”.
Añade el casacionista que si bien, la vida del afectado estuvo en peligro por consecuencia del lesionamiento “ dicho peligro no fue inminente sino que, como lo reconoció el médico legista, de no habérsele prestado atención de forma inmediata, se hubiera comprometido su existencia, lo que significa que el disparo no fue mortal en términos precisos y concretos… ”.
Consecuentemente con lo anotado, el impugnante sostiene que el delito debido atribuir a los coprocesados es el de lesiones personales, contemplado en los artículos 11 1, 113 y 114 de la Ley 599 de 2000, asunto que debe ser corregido en sede de casación. 2. Cargo Segundo También dentro del espectro de la vulneración directa de la ley sustancial, el casacionista significa que se violó el artículo 29, inciso segundo, de la Ley 599 de 2000.
Para desarrollar su crítica reitera, inicialmente, el resumen de los hechos probados efectuado en el cargo anterior, para de allí destacar que el ataque fue realizado por el coacusado José Alexander Díaz Díaz y no por su representado legal, quien apenas entregó el arma de fuego a aquel. Esa actividad debe estimarse propia de la complicidad, asevera el demandante, dado que jamás el Tribunal detalló la forma en que operó la coautoría finalmente despejada y, particularmente, en qué consistió el acuerdo criminal entre los acusados, cómo se repartió el trabajo criminal o cuál fue la importancia del aporte realizado por RODOLFO LAVADO DÍAZ y, específicamente, si éste tuvo o no dominio del hecho.
C O N S I D E R A C I O N E S Previo a examinar los cargos presentados por el impugnante en contra de la sentencia objeto de censura, debe relevarse cómo, con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado: “Finalidad.
El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia” Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004, faculta a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para superar los defectos de que pueda adolecer la demanda, a efectos de emitir pronunciamiento de fondo –art. 184, inciso 3°-.
Es necesario, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de la norma citada: “el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”. La Corte no estima necesario abordar de manera separada los dos cargos que componen el escrito de impugnación presentado por el defensor del procesado, pues, ambos se encaminan apenas a visualizar la que estima él mejor manera de asumir la responsabilidad atribuible a su representado legal –ora porque debe estimarse cometido un delito de lesiones personales y no la tentativa de homicidio advertida por las instancia, ya en atención a que ha de asumirse mero cómplice del ejecutor material en lugar de la coautoría también delimitada en el fallo atacado-, sin ofrecer un verdadero estudio dogmático, propio de la causal alegada, que permita evidenciar cuando menos plausible la tesis que busca hacer valer.
La casación, se repite, no es un recurso de instancia más, ni tiene como finalidad ofrecer una nueva posibilidad de rehabilitar alegaciones ya suficientemente respondidas por las instancias. Cuando se acude al mecanismo excepcional es porque evidente y ostensible se alza un yerro de tan profunda trascendencia que obliga mutar la decisión, en tanto, no cumple con el cometido de justicia o vulnera derechos fundamentales.
Pero, de ninguna manera el recurso opera para que la parte procesal descontenta o afectada con las decisiones de las instancias, acuda a contraponer sus muy particulares y desde luego interesadas interpretaciones de los hechos, las pruebas, las normas o el trámite, a las más autorizadas del Ad quem, sin ofrecer, a la par, argumentos sólidos e incontrastables que se inscriban, como ya desde antaño y pacíficamente lo viene sosteniendo la Sala, en las causales establecidas para el efecto.
Ahora, respecto de la forma en que debe abordarse la presunta vulneración directa de la ley sustancial, esto se ha dicho: “En general, y frente a la demanda que se examina, cuando el casacionista se basa en la causal 1a. de casación, cuerpo 1o., es decir, violación directa de la ley sustancial, fundamentalmente le corresponde: 2.1. Afirmar y probar que el juzgador de 2a. instancia ha incurrido en error por falta de aplicación (exclusión evidente o infracción directa), por aplicación indebida (falso juicio de selección) o por interpretación errónea (sobre la existencia material, sobre la validez o sobre el sentido o alcance) de la ley sustancial. 2.2.
Abstenerse de reprochar la prueba, es decir, le compete aceptar la apreciación que de ella ha hecho el fallador y conformarse de manera absoluta con la declaración de los hechos vertida por éste. 2.3. Realizar un estudio puramente jurídico de la sentencia. 2.4. Si como consecuencia de la errónea interpretación de la ley, ésta se deja de aplicar, o se aplica indebidamente, debe dirigir su acusación hacia una de estas dos hipótesis y no hacia la interpretación equivocada de la ley pues lo importante, en últimas, es la decisión tomada por el Juez: no aplicar la norma o aplicarla indebidamente. 2.5.
Si predica aplicación indebida de una norma, tiene que precisar la norma inadecuadamente utilizada y aquella que en su lugar debe ser atribuida. 2.6. Respecto de una misma disposición legal no puede predicar simultáneamente falta de aplicación y aplicación indebida. 2.7. Indicar en forma clara y precisa los fundamentos de la causal. 2.8.
Citar las normas que se estiman infringidas. 2.9. Si por esta vía el proponente reprocha al Juzgador el tratamiento impartido al principio de duda, tiene que demostrar que en la sentencia el fallador ha reconocido formalmente la presencia de la incertidumbre y que, sin embargo, ha condenado, con lo cual ha incurrido en falta de aplicación del artículo 445 del C. de.
P. P.” Ese estudio jurídico que se exige efectuar, nunca fue adelantado por el impugnante, en tanto, se limitó a introducir la que estima mejor manera de asumir la intención de los ejecutores del ataque o el tipo de intervención predicable de su representado legal, sin adelantar un verdadero examen de las normas o de los criterios de los funcionarios judiciales para definir materializado un delito de tentativa de homicidio, en coautoría de los dos acusados.
No basta, así, que el demandante sin mayores elementos de juicio y remitiendo a afirmaciones meramente especulativas, sostenga que lo querido por el agresor material era apenas lesionar, cuando en contrario los funcionarios judiciales de ambas instancias presentaron argumentos sólidos y fundados en el material probatorio, que conducen a definir evidente el propósito de dar muerte a la víctima.
Para el Tribunal, cabe relevar, los agresores, actuando de forma mancomunada, buscaron segar la vida de quien asumían cortejaba a la ex esposa de RODOLFO LAVADO DÍAZ, y para el efecto recurrieron no sólo a un elemento idóneo –arma de fuego-, sino que lo utilizaron repetidamente –tres disparos se detonaron-, afectando un área sensible del cuerpo de la víctima -región torácica- al punto de poner en peligro su vida.
A esos elementos objetivos de juicio, por cuya conjunción se define la existencia del factor subjetivo imposibilitado de determinar por vía directa, el casacionista opone una muy curiosa y sesgada visión de lo ocurrido, que busca separar el ataque inicial con el arma, utilizada en calidad de objeto contundente, de la secuencia subsiguiente en la cual sin miramientos se detonó por tres ocasiones en contra de la humanidad del antagonista.
Desde luego que esa forma de argumentar supera los límites de la causal propuesta, pues, en contra de la prohibición expresa de alejarse de los hechos y pruebas tomadas en consideración por el Tribunal, el demandante busca controvertir precisamente esa sucesión fáctica que, dentro del mismo contexto agresivo, comenzó con el golpe en el rostro y casi inmediatamente condujo a detonar repetidamente el arma, aunque una sola vez impactó en el cuerpo del afectado.
Y, a renglón seguido, sin preocuparse por examinar las razones que condujeron a definir que lo querido fue matar, el impugnante apunta a hechos no demostrados, como el referido a que los otros dos disparos no fueron dirigidos a la humanidad de la víctima o que el atacante cesó en la acometida porque simplemente deseaba lesionar, pasando por alto lo evidente, ampliamente referido por las instancias: que se utilizó un artefacto letal, que se reiteró el disparo y que fue interesada una región anatómica vital.
No es cierto, cuando menos en lo que la prueba considerada creíble por el Tribunal comporta, que el ejecutor material directo de la agresión apenas estuviese interesado en propinar un disparo a su contradictor, estimando suficiente ello para lesionarlo. En el fallo de primera instancia se dijo que lo expresado por el ofendido comportaba plena credibilidad.
Y, entonces, si se atiende a sus palabras, es claro que los tres disparos fueron dirigidos por el agresor a causar daño en la humanidad de Yeison Fernández Cristancho, en un interés marcado por causarle la muerte, al punto que se reiteró la acometida precisamente porque la primera detonación no dio en el blanco, asunto que se guarda mucho de referir el demandante, en claro incumplimiento de su obligación de respetar los hechos y pruebas asumidos en los fallos atacados.
En este sentido, la manifestación del recurrente referida a que el agresor no “ remató” al objeto de su malquerencia, asoma completamente irrelevante, pues, si se sabe –por el tipo de elemento usado, el lugar afectado y la potencialidad lesiva del disparo-, que para obtener el objetivo buscado era suficiente con lo ejecutado –dígalo, si no, lo referido por el perito médico acerca de la inminente posibilidad de muerte en que estuvo el ofendido-, ninguna necesidad existía de proseguir en la acometida o causar otro tipo de daños; mucho menos, si la atención del agresor estaba centrada, una vez cumplido su cometido, en huir, como en efecto pudo hacerlo.
Ya abordado el tema de las consecuencias del lesionamiento, no entiende la Sala, de otro lado, a que se refiere el casacionista cuando señala que si bien, estuvo en peligro la vida de la víctima, dados los órganos afectados, consecuencia que se frustró en virtud de la oportuna intervención médica, “ dicho peligro no fue inminente sino que, como lo reconoció el médico legista, de no habérsele prestado atención en forma inmediata, se hubiera comprometido su existencia, lo que significa que el disparo no fue mortal en términos precisos y concretos ”.
Nunca el demandante explicó cuándo un disparo es “mortal en términos precisos y concretos ”, aunque de lo expresado podría concluirse que sólo ocurre así cuando la víctima efectivamente muere de inmediato, con lo cual la conclusión es que si se salva su vida por ocasión de la intervención médica de urgencia, nunca ella estuvo en peligro, o mejor, el disparo o disparos no pueden entenderse mortales.
Es, la anotada, una conclusión no solo gratuita e inmotivada, sino completamente absurda, motivo suficiente para desestimarla como soporte de una argumentación seria encaminada a derrumbar la justeza de lo sustentado por las instancias. Inconcuso surge, con lo anotado, que el casacionista omitió realizar un verdadero análisis dogmático de lo que la norma supuestamente vulnerada comporta y de los argumentos que utilizaron las instancias para soportar su manifestación de que lo pretendido era dar muerte a la víctima, dedicando mejor sus esfuerzos a presentar alegaciones ligeras e insustanciales que incluso riñen, a pesar de prohibirlo la causal aducida, con los hechos y pruebas tomados en consideración por los falladores.
Nada distinto de lo sucedido con el segundo cargo, en el cual se postula que la intervención de RODOLFO LAVADO DÍAZ, debe demediarse a la simple complicidad. Más que en el primer cargo, en este la carga argumentativa del censor denota enorme pobreza, pues, ni siquiera aborda de forma adjetiva lo que de forma suficiente y contundente señalaron las instancias para soportar la tesis de coautoría, limitándose la exposición escrita a señalar las que entiende omisiones de sustentación de los falladores.
Omisiones que, por lo demás, no existen, dado que esas preguntas formuladas en su demanda por el casacionista fueron adecuadamente respondidas, dejando sin soporte fáctico la crítica. En efecto, basta leer el fallo de segundo grado para advertir cómo se detalló el actuar de cada uno de los acusados y fue perfilado el acuerdo común a partir de lo que ellos realizaron previa y concomitantemente a la mortal embestida, ocupándose, así mismo, de precisar que RODOLFO LAVADO DÍAZ, a pesar de no ejecutar directamente el ataque, tenía completo dominio del hecho, no sólo porque entrego el arma homicida al directo ejecutor, permaneciendo en el sitio mientras desarrollaba la tarea criminal, sino en atención a que en él radicaba el motivo para así proceder, pues, al saber a su ex compañera al lado de la víctima, inducido por los celos hizo nacer la idea criminosa en su familiar, lo proveyó del instrumento ofensor y lo acompañó a ejecutar el delito.
Apenas para ilustrar cómo el Ad quem, en forma contraria a lo expresado por el demandante, sí se refirió al fenómeno de la coautoría y al dominio del hecho atribuido a LAVADO DÍAZ, basta transcribir el siguiente apartado de la sentencia de segundo grado: “En el asunto materia de análisis, no fue solo RODOLFO LAVADO quien actuó, puesto que en él radica un indicio, que se estructura del hecho indicador que permite una inferencia cual es el estado celotípico, del cual estaba acostumbrado, tal como lo manifestó su ex compañera.
Eso fue lo que lo motivó en llegar desde un primer momento y de entrada surgió la exclamación y el riesgo “ahí llego mi ex esposo me voy porque no quiero tener problemas”. Esta situación condujo para que después volviera, ese indicio comporta el dominio del hecho, lo cual desde el ámbito objetivo material, la producción de un resultado, se concreta con el hecho de haber entregado un arma, valga decir, ese móvil, ese indicio es el que permite claramente inferir que quien tenía razón o motivo para que se lesionara al señor YEISON HERNÁNDEZ CRISTANCHO, era RODOLFO LAVADO DÍAZ, y se concretó con el aporte de la entrega del arma.
Situación que conllevó a ejecutar la acción cuyo reproche amerita, pues, al entregar el arma al señor JOSÉ ALEXANDER DÍAZ, demuestra el grado de participación y división de tareas, por lo que encuentra el despacho ajustada la imputación fáctica y jurídica en la acusación ”. Allí no se quedó el análisis, pues, luego de amplia citación de jurisprudencia pertinente, el Tribunal verificó el tópico atinente a la importancia del aporte, para después concluir inescapable esa coautoría pregonada de los acusados.
Es claro, entonces, que lo discutido por el recurrente no supera elementales filtros de claridad y precisión, a más que se opone diametralmente al contenido objetivo de los fallos controvertidos. Finalmente, atendido que la Corte no observa en el trámite del asunto o lo consignado en el fallo atacado, violación de garantías fundamentales que haga necesaria la intervención oficiosa, se inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor del acusado RODOLFO LAVADO DÍAZ.
Cuestión final. Habida cuenta de que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el Art. 186 de la Ley 906/04, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.
También podrá ser provocado oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de RODOLFO LAVADO DÍAZ, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO MARÍA DEL R. GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Auto del 30 de noviembre de 1999, radicado 14.535 � Folios 27, último párrafo, y 28, primer párrafo, del fallo � Providencia del 12 de diciembre de 2005.
Rad. 24322.