CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 39697. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación N° 39697 Acta N°16 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO DE CAFÉ S.A. “ALMACAFÉ”, por intermedio de apoderado judicial, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Laboral de decisión, el 4 de diciembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que promovió en su contra y del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, JOSÉ ALBERTO SEBASTIÁN RIAÑO HERNÁNDEZ.

ANTECEDENTES El actor laboró para Almacafé desde el 12 de mayo de 1971 hasta el 30 de septiembre de 1992; la empresa efectuó las cotizaciones pensionales al ISS desde el 12 de mayo de 1971 hasta el 9 de diciembre de 1976, y desde el 1 de abril de 1984 hasta el 30 de septiembre de 1992, para un total de 730.5714 semanas, de las cuales 428.57 fueron realizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de sus 60 años de edad.

A partir del 10 de diciembre de 1976 y hasta el 31 de marzo de 1984 el actor fue trasladado a prestar sus servicios en el municipio de Venadillo – Tolima, en donde no existía cobertura del ISS, por lo que no se efectuaron cotizaciones pensionales. El 24 de septiembre de 1992 los acá contendientes realizaron diligencia de conciliación ante el Juez Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante la cual, por mutuo acuerdo, se dio por terminado el contrato de trabajo que los unía, a partir del 1º de octubre de 1992.

Como suma conciliatoria para dirimir cualquier diferencia con ocasión de la terminación del contrato se le pagó la suma de $18.800.000; además se dijo que: “ Teniendo en cuenta que el señor JOSÉ ALBERTO RIAÑO HERNÁNDEZ, ha estado afiliado al Instituto de seguros Sociales, lo relacionado con la eventual pensión corre por cuenta de esa Entidad”.

El 15 de junio de 2004 el actor arribó a los 60 años de edad. La litis se origina en el hecho de haberle el ISS denegado la pensión de vejez por no reunir el número suficientes de semanas cotizadas (fl. 10 cuaderno de instancias). Mediante acción de tutela logró que la Juez Civil del Circuito de Cahaparral – Tolima, dispusiera que el ISS, provisionalmente, le cancelara pensión de vejez, desde el 12 de julio de 2006, pero que debería accionar, por vía ordinaria, dentro de los 4 meses siguientes.

Por ello demandó tanto a Almacafé como al ISS, en aras de obtener pensión compartida, bajo la consideración, en síntesis, de haber la primera dejado de cotizar para pensión de vejez al trasladarlo de lugar de trabajo sin tomar las medidas necesarias en orden a prevenir o a subsanar el perjuicio causado con tal ejercicio del jus variandi. A todo lo cual se opuso la demandada Almacafé, que propuso dos excepciones previas de cosa juzgada, una relativa a que dentro de la diligencia conciliatoria se había incluido que la eventual pensión correría a cargo del actor y, la otra, atinente a que, en juicio previo, se había solicitado pensión a la empresa y había sido contrario al demandante.

Ambas excepciones fueron resueltas en forma adversa y las decisiones no fueron recurridas. Fueron propuestas, además, las de fondo de inexistencia de la obligación, pago, prescripción, buena fe, falta de causa para pedir y la genérica. La primera instancia fue resuelta favorablemente al accionante: el Juez Segundo Laboral del Circuito de Ibagué – Tolima, mediante sentencia de 25 de febrero de 2008, condenó a Almacafé a pagarle pensión de jubilación desde el 15 de junio de 2004, en el equivalente al mínimo legal de la época, sin que el actor pudiere exigir el pago de las mesadas ya satisfechas por el ISS, al que, además de absolvérsele de las pretensiones de la demanda, se le autorizó repetir, ante Almacafé, lo pagado por concepto de aquéllas; se impusieron costas a Almacafé. Ante apelación de ambas partes, el ad quem confirmó la decisión de primer grado.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal, en síntesis, consideró que el hecho de haber trasladado la demandada al actor al municipio de Venadillo (Tolima), lugar que, para la época, no contaba con cobertura del ISS, comportaba una circunstancia que no la excusaba para dejar de realizar sus aportes de pensión, porque era claro que ello se vio reflejado en un desmedro de las condiciones laborales de aquél, lo cual era un aspecto inadmisible en el ordenamiento laboral, ya que, al tratarse de traslados, las condiciones de trabajo y demás garantías laborales no podían ser desmejorados.

Fundamentó tal óptica en decisión suya previa en el mismo sentido, la que, a su vez, se había cimentado en jurisprudencia de esta Sala de casación, respecto de la cual dijo, que se la había tomado en cuenta. Argumentó así: “…2.2, La sociedad condenada por su parte sostuvo en su recurso que el A quo no valoró correctamente la totalidad de la prueba documental obrante en el expediente, pues de lo contrario, se hubiere percatado que la empresa se encuentra al día con los aportes al ISS por los periodos comprendidos entre el 1° de noviembre de 1984 hasta el 31 de mayo de 1986; del 1 de enero de 1988 hasta el 31 de mayo de 1988 y del 1 de julio de 1988 hasta el 31 de julio de 1988 como aparece certificado por el Instituto de Seguros Sociales; de igual manera el otro periodo que se menciona como no aportado, obedece a que en el Municipio de Venadillo no existía cobertura y por ende no había obligación de afiliar al actor, máxime que el no cotizado por ausencia de cobertura fue menor a 10 años y por lo tanto no se dan los presupuestos que respalden la decisión del juez de primera instancia; no se tuvo en cuenta lo establecido en el decreto 1824 de 1965 que aprobó el Acuerdo 189 de 1965, emitido por el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, que demuestra que el cubrimiento del ISS no fue general en todos los sitios del país, por lo que la obligación de afiliación no se podía dar sino en aquellos lugares que tuvieran cobertura por parte del ISS; igualmente desconoció el Juzgador de primera instancia lo dispuesto por el Decreto 3041 de 1996 que indica quiénes están sujetos al Seguro Social obligatorio; que la demandada cumplió con la obligación de afiliar a su trabajador al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte el día 12 de mayo de 1971 hasta el 30 de septiembre de 1992, como se demuestra en la historia laboral emitida por el Instituto de Seguros Sociales; el sistema de Seguridad Social en pensiones del Instituto de Seguros Sociales inició el 1 de enero de 1967 fecha a partir de la cual empresa demandada Inició la afiliación de todos sus trabajadores, los riesgos de invalidez, vejez y muerte de acuerdo con la normatividad sobre cobertura y convocatoria que el ISS iba ofreciendo gradualmente en la totalidad de ciudades y Municipios del país, por lo que en aquellos municipios en que no existía el ISS, le era imposible a Almacafé S.A, afiliar a sus trabajadores, hecho que no genera la obligación de afiliación a sus trabajadores y por ende imposibilidad de descuento al trabajador para dicho riesgo.

El juzgado no tuvo en cuenta la excepción de prescripción propuesta, teniendo en cuenta que el derecho discutido se encuentra afectado por la figura de la cosa Juzgada, por cuanto entre las partes se suscribió un acta de conciliación ante el Juzgado 10 Laboral del Circuito de Bogotá y en el cual el demandante declara a paz y salvo por todo concepto laboral a Almacafé S.A.; que no se puede aceptar el argumento del fallo, en el sentido de otorgar una responsabilidad a la demandada, por haber trasladado al ex trabajador de sitio de trabajo, sin que nuestro ordenamiento limite esta facultad a la existencia o no de la cobertura de! ISS y sin que nuestro ordenamiento laboral y de Seguridad social otorgue el derecho a la pensión de vejez por el sólo hecho de trasladar a un trabajador a un sitio en donde no existió la cobertura del ISS; tampoco hay lugar a ordenar el pago de las mesadas que hasta la fecha ha venido reconociendo el Seguro Social por orden de Juez de tutela, reiterando que sobre las decisiones de tutela la única autoridad judicial para revocarlos o modificarlos es la Corte constitucional, por lo que carece de sustento cualquier pronunciamiento en tal sentido; por lo que solicita la revocatoria del fallo de primera instancia que en su lugar se absuelva a la empresa demandada (fls, 399-403). 2,3.

En vista que tanto la parte demandante como la demandada recurrieron en apelación, procederá esta Sala a resolver en primer lugar el recurso interpuesto por la parta demandada, en vista que de prosperar, no habría lugar a entrar al estudio de la apelación interpuesta por el actor. Pretende la recurrente se revoque la condena impuesta en su contra, al considerar que se encuentra al día en el pago de los aportes a pensión del demandante, por cuanto durante los periodos alegados como adeudados no tenía la obligación de realizar cotizaciones al no existir cobertura del Seguro Social en el lugar donde se encontraba desarrollando labores el demandante.

No existe controversia respecto al periodo durante el cual el A quo determinó que tuvo vigencia el vínculo laboral que existió entre las partes, esto es desde el 12 de mayo de de 1971 hasta el 30 de septiembre de 1992. A folio 79 del expediente se puede observar el historial de cotizaciones efectuadas al Seguro Social, del cual se desprende que el demandante cotizó del 12 de mayo de 1971 hasta el 9 de diciembre de 1976; encontrando nuevos aportes tan sólo a partir del 1 de abril de 1984 en forma continúa hasta el 30 de septiembre de 1992, encontrándose que en total cotizó 730,5714 semanas, de las cuales 428,57 fueron realizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, siendo claro que no alcanzó a cumplir con los requisitos exigidos para obtener de parte del Instituto de seguros sociales el reconocimiento de la pensión de vejez por aportes.

Ahora bien, la misma accionada Almacafé admitió que el demandante inició a laborar en la ciudad de Honda el 12 de mayo de 1972 en el cargo de auxiliar de operaciones y que lo afilió al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, hasta el día 9 de diciembre de 1976; que a partir del 10 de diciembre de 1976 y hasta el 31 de marzo de 1984, el actor prestó sus servicios en el Municipio de Venadillo Tollina, en donde no existía cobertura por parte del ISS, por lo que no existía obligación por parte de la empresa de afiliarlo al sistema.

Alega la parte recurrente que no había obligación de afiliar al actor, máxime que el periodo no cotizado por ausencia de cobertura fue menor a 10 años y por lo tanto no se dan los presupuestos que respalden la decisión del juez de primera instancia. Aspecto sobre el cual ha de indicarse que cuando el demandante ingresó a laborar para la demandada Almacafé S.A. en la ciudad de Honda, Tolima fue afiliado inmediatamente al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto ya existía cobertura de dicha entidad, siendo claro que para dicho momento, el señor Riaño, no había cumplido 10 ó más años de servicio, sin embargo, en ese mismo momento nació para el empleador la obligación de afiliarlo al ISS, afiliación que efectivamente llevó acabo; sin embargo, como quedó establecido con posterioridad; más concretamente durante el periodo comprendido entre el 10 de diciembre de 1976 y hasta el 31 de marzo de 1984, el actor prestó sus servicios en el Municipio de Venadillo Tolima, al haber sido trasladado a dicha municipalidad por disposición de su empleador, localidad que para la época no contaba con cobertura del Seguros Social, circunstancia que no excusaba a la sociedad demandada para dejar de realizar sus aportes a pensión, por cuanto es claro que dicha circunstancia se vio reflejada en un desmedro de las condiciones laborales del demandante, aspecto inaceptable en el ordenamiento laboral, pues es sabido que cuando de traslados se trata las condiciones de trabajo y demás garantías del empleado no pueden ser desmejoradas.

Debe resaltarse en este punto que un caso similar al que nos ocupa, fue objeto de pronunciamiento de parte de esta Corporación, motivo por el cual se procederá a continuación a reproducir apartes de dicha decisión, pues en la misma se desarrolla claramente el asunto objeto de estudio; en dicha oportunidad se sostuvo: * ‘"Es un hecho cierto, aceptado por la ex empleadora que como el demandante estuvo laborando desde el mes de diciembre de 1,976 hasta el 01 de junio de 1.992 en el Municipio de Anzoátegui, pero sin que efectuara cotizaciones para pensión entre el lapso comprendido del 17 de febrero de 1977 al 31 de enero de 1984, porque en esa localidad no existía cobertura por parte de la Institución de Seguridad Social.

Igualmente quedó probado en el plenario que el actor ingresó a laborar para la misma entidad desde el 01 de agosto de 1.973, y a partir del día primero del mes siguiente lo afilió al Instituto de Seguros Sociales, y lo desafilió dos meses después de haberlo trasladado al municipio de Anzoátegui. De acuerdo con los hechos y razones de la defensa, el demandante ingresó a prestarle sus servicios como secretario de comité municipal el 01 de agosto de 1.973 en la ciudad de Ibagué, el 10 de diciembre de 1.976 fue trasladado a Anzoátegui y allí permaneció hasta el 01 de junio de 1.992.

El Art. 72 de la ley 90 de 1.946 a través de la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales expresa: "Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el Seguro Social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado por cada caso, Desde esa fecha comenzará a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores”.

A su turno el Art. 76 ibídem refiere: "El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.,." En relación a que el Seguro Social asuma tales riesgos, la Jurisprudencia ha expresado: "Pues ciertamente este también ha sido el criterio reiterado de la Corte sobre el particular, según el cual es bueno recordar que cuando el I.S.S. asumió el riesgo de vejez, el derecho a la pensión de jubilación o de vejez dividió a los trabajadores en tres grupos, así: 1.

Trabajadores que no habían completado los diez años de servicios continuos o discontinuos para un mismo patrono, y trabajadores que llevaban cualquier tiempo pero prestaban servicios a empresas cuyo capital no alcanzaba a $800.000.oo. 2. Trabajadores que ya habían completado los diez años, pero no habían llegado a los veinte al servicio de un mismo patrono con capital superior a $800.000.oo, 3.

Trabajadores que ya habían cumplido los 20 años de trabajo, continuos o discontinuos, al servicio de un mismo empleador con capital superior a $800.000,00. El primer grupo de trabajadores quedó excluido del derecho a la pensión consagrado en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y quedó sujeto a las normas que regulan el derecho a la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales.

El tercer grupo continuó con su derecho en los términos del mencionado artículo 260, a cargo del patrono, toda vez que el Instituto no asumió, respecto de éstos, el riesgo de vejez. Y los trabajadores del segundo grupo conservaron el derecho a la pensión de jubilación tal y como estaba consagrado en el Código Sustantivo del Trabajo, pero el empleador puede continuar las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales para que, cuando se cumplan los requisitos del caso, el ISS comience a pagar la pensión de vejez correspondiente y el empleador solo quede obligado con la parte de la pensión que no alcance a cubrir el I.S.S.; es la que comúnmente se conoce con el nombre de pensión compartida.

" De acuerdo con lo indicado en la jurisprudencia que antecede, cuando el demandante ingresó a laborar para la entidad demandada 01 de agosto de 1.973 en la ciudad de Ibagué, inmediatamente fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, por lo cual para dicha fecha existía cobertura la ciudad de Ibagué, por lo que se tiene que el trabajador ni llevaba menos de 10 años laborando al servicio de la empresa, muchos menos más de 10 ni tampoco más de 20 lo que indica que fue desde el mismo momento en que se inició el vínculo laboral, que nació la obligación del empleador de afiliarlo a! Instituto de Seguros Sociales, lo que efectivamente realizó. Posteriormente, el 10 de diciembre de 1.976 el empleador haciendo uso de su facultad de subordinación trasladó al actor a un municipio distinto al cual inicialmente prestó sus servicios, Respecto del poder subordinante del empleador, debe entenderse, según la jurisprudencia, como aquel " que sin duda goza el patrono en la relación laboral, y del cual es consecuencia directa el llamado jus variandi, dista mucho de ser una potestad absoluta, incondicionada o ilimitada, conforme lo ha señalado la Sala en varias ocasiones.

El Jus Variandi, en sentido propio o restringido, permite al patrono alterar o modificar por decisión suya aspectos tales como la forma de remuneración, el horario, la función, el oficio o puesto laboral, y el lugar o sitio de trabajo. Pero este derecho empresarial debe atemperarse teniendo en cuenta el claro derecho del trabajador a que su situación no sea desmejorada, y debe ser de todos modos utilizado -como todo derecho-, no de manera caprichosa, ad libitum, sino por razones objetivas, humanas o técnicas, de organización o producción. Como la decisión de trasladar al demandante de una localidad donde había cobertura del Instituto de Seguros Sociales a otra donde no la había fue del empleador, al tenor de la jurisprudencia trascrita, ello conllevó a que la situación del trabajador en materia pensional fuera desmejorada, desmedro que sin lugar a dudas debe ser asumido por el empleador, pues bien pudo la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia seguir cotizando como hasta ahora lo venía haciendo, máxime que el trabajador fue trasladado en el mes de diciembre de 1976 al municipio de Anzoátegui y cotizó en Ibagué hasta el 16 de febrero de 1977, es decir, no se presentó ningún inconveniente para que continuara cotizando; tampoco se puede amparar la empresa demandada en la manifestación que le hizo el trabajador de desafinarse por no existir cobertura en dicha localidad, ya que ello era improcedente, toda vez que le es prohibido a los trabajadores renunciar a la seguridad social.

Se trata pues de un caso particular, ya que difiere de las situaciones que se presentaron con los trabajadores que ya estaban vinculados cuando empezó la cobertura del Seguro Social, por lo cual, se debe dar en este evento una solución diferente, toda vez que la falta de cobertura se presentó después de que el trabajador venía cotizando a la Seguridad Social, y esa desafinación se produjo por decisión unilateral del empleador, quien al haber trasladado al actor a un municipio diferente al inicialmente contratado en el cual el Seguro Social no tenía cobertura lo desafilió. En caso similar la jurisprudencia dijo: "Esta Corporación, referente al régimen de transición de las pensiones de jubilación, ha dejado sentado que "para efectos de su aplicación necesariamente ha de determinarse, en principio, en qué fecha se inició en la respectiva región del país la obligación de asegurarse al I.S.S., para así poder establecer la antigüedad del trabajador hasta entonces y entrar a ubicarlo dentro del contingente de asalariados que lleven 20, 10 o menos de 10 años de servicio en aras de precisar bajo que situación se encontraba cobijado y quien asume la carga pensional reclamada, ya que de ello dependerá si la pensión aludida está a cargo exclusivo del empleador; es compartida entre éste y el Instituto de Seguros Sociales, es concurrente con la pensión de vejez, o corre por cuenta única y exclusiva de la entidad de seguridad social” (Sentencia del 22 de septiembre de 1998 radicado 10,805), De suerte que, el grado de responsabilidad del empleador en este aspecto, así como la determinación del régimen aplicable depende de la zona geográfica en la que se ejecuta el contrato de trabajo, pues al no existir cobertura en una región por no haberse llamado a inscripción y consecuencialmente obligación de afiliar a los trabajadores, no sería dable hablar de incumplimiento u omisión del patrono, De acuerdo con lo acotado, a primera vista se podría pensar que tiene sustento la postura del recurrente, por virtud de que siendo la fecha de ingreso del actor el 18 de noviembre de 1963, y que conforme se desprende de la certificación de folio 64, el Instituto de Seguros Sociales dio inicio a la cobertura en el Municipio del Espinal (Tolima) a partir del día 2 de febrero de 1970, lugar donde en un principio el trabajador prestó sus servicios, éste se ubica dentro del grupo de trabajadores con menos de 10 años de servicios, y por consiguiente su derecho pensional estaría sujeto en su integridad a los reglamentos de ese Instituto, quedando subrogada la pensión de jubilación, aunado a que durante el tiempo que aquel trabajó en Melgar (Tolima), no había en ese sitio cubrimiento y por tanto no existía la posibilidad de cotizar para el riesgo de vejez, dado que como se lee en la citada certificación, allí la cobertura tuvo lugar mucho tiempo después del retiro del trabajador, específicamente desde el 1° de abril de 1994.

Empero en el asunto bajo examen, nos encontramos frente a un caso especialísimo no regulado en los acuerdos o reglamentos del Instituto de Seguros Sociales sobre el régimen de la pensión de vejez a cargo de esa entidad, puesto que de los 25 años de servicios continuos e ininterrumpidos que el demandante le prestó al banco demandado, solamente cotizó entre el 2 de febrero de 1970 y 16 de octubre de 1974, esto es, es algo más de 4 años, y luego a partir del 1º de enero de 1982 con intervalos de tiempo y solamente en algunos ciclos habidos hasta cuando se produjo su retiro que lo fue el 19 de noviembre de 1988, según consta en la historia laboral emanada del ISS obrante a folio 65 y 66.

Acogiendo los supuestos fácticos indiscutidos en el proceso, encontramos que el accionante se vinculó al BANCO DE COLOMBIA S.A. y comenzó a laborar el 18 de noviembre de 1963 en la ciudad del Espinal (Tolima), donde se llamó a inscripción sólo a partir del 2 de febrero de 1970, fecha en la cual a éste se le afilió al ISS, alcanzando a cotizar en esa región hasta el 16 de octubre de 1974, pues a partir de ese momento su empleador lo trasladó al Municipio de Melgar (Tolima) en el que no existía cobertura, y en tales condiciones prestó sus servicios hasta su retiro definitivo (19 de noviembre de 1988), dejando claro que a partir del año 1982 se hicieron algunos aportes esporádicos efectuados en otra ciudad, según la correspondiente historia laboral.

En los términos anotados, no resulta lógico, razonado, ni justo entender que un trabajador con 25 años de servicios a un mismo patrono, no tenga derecho a su pensión, por el hecho de no encuadrar su situación en alguna de las alternativas que le permitan que la demandada o la entidad de seguridad social asuman el riesgo de vejez, con el argumento de que por el tiempo de servicios que tenía al momento de la afiliación al Seguro Social (menos de 10 años), sumado a la falta de cobertura en el último lugar donde laboró, se entraría a exonerar de responsabilidad a su empleador; y a su turno, por no tener las semanas de cotización suficientes, el ISS no estaría en la obligación de reconocer esa carga prestacional; dejando al empleado en una posición de inequidad, al tener que sufrir injustificadamente unas consecuencias frente a las que no tiene culpa alguna.

En el anterior orden de ideas, estima la Sala que por virtud de la finalidad que deben tener las normas protectoras de la seguridad social, antes y después de la reforma introducida por la Ley 100 de 1993, la inscripción o afiliación al sistema debe tener vocación de permanencia, pues no tiene ningún sentido que a un trabajador que prestó sus servicios por espacio ininterrumpido de 25 años a un empleador bajo un mismo contrato de trabajo, donde parte de su vida laboral permaneció por fuera de la cobertura del ISS, se le impida tener derecho a la pensión, y con mayor razón como sucede en el sub lite, que la pérdida al beneficio de la seguridad social fue propiciada por el patrono al trasladarlo a una zona sin cobertura social.

La verdad es que, ese traslado del lugar de trabajo, a uno donde no hay cobertura, de una persona que venía gozando de afiliación, sin que se entrara a garantizar el derecho a la seguridad social protegido legal y constitucionalmente (artículos 48 y 53 de la Constitución Política), así se aduzca la no responsabilidad del empleador arguyendo no estar obligado a cotizar por falta de cobertura, no tiene la identidad suficiente que conlleve a evitar que el trabajador afectado pueda reclamar la pensión a su patrono, y que cuando se presenta controversia como en el asunto de marras sea el operador judicial quien defina el derecho según lo acontecido.

Es que habría que entender a más de lo anterior, que es razonable concluir, que para efectos de la seguridad social, cuando el trabajador es trasladado bajo un mismo contrato de trabajo a un municipio donde no exista cobertura del ISS, teniendo en su haber solamente una cotización temporal y no permanente, precaria para la obtención de una pensión de vejez, que se pueda considerar nuevamente para esos precisos fines, como si la relación laboral se reiniciara, pues no es lógico que en esa otra etapa se mantenga por más de 10 años sin seguridad social, antes de que se pueda presentar en el nuevo lugar de trabajo el llamado a inscripción, sin que le asista responsabilidad alguna a ese empleador, como se pretende sostener que fue lo que finalmente tuvo ocurrencia en el sub examine, en donde se dejó de cotizar permanentemente entre el 16 de octubre de 1974 y el 19 de noviembre de 1988, esto es, por más de 14 años.

Por todo lo acotado, la solución que dio el fallador de alzada a la presente controversia es la que más se aviene en estricto derecho a la luz de la ley y la Constitución, lo cual no va en contravía de los pronunciamientos jurisprudenciales anteriores que se mantienen vigentes, como es el caso de la sentencia del 8 de noviembre de 1976 radicado 6508 y por tanto la obligación pensional a favor del demandante, mientras el Instituto de Seguros Sociales no asuma el riesgo, en justicia debe quedar a cargo del empleador llamado al proceso”.(CSJ Cas.

Laboral Sent. 29 Sept./05, M.P. Luis Javier Osorio López). Retomando el caso que ocupa la atención de la Sala, se observa que es similar a la situación decidida en la anterior jurisprudencia, si se tiene en cuenta que el actor al momento de comenzar a ejecutar la labor, fue afiliado al Instituto de los Seguros Sociales en pensiones en la ciudad, de Ibagué, pero desafiliado posteriormente por haber sido trasladado a la localidad de Anzoátegui donde no había cobertura; por lo que será necesario examinar si con el tiempo que se dejó de cotizar por parte de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia lograría la pensión el actor.

El Decreto 758 de 1.990, contempla como requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez o por aportes: 60 anos, si es varón y 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo, o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad. En primer lugar se tiene que el actor cumple con la edad exigida, ya que nació en el año 1938 y el día 28 de noviembre de 1998 cumplió los 60 años de edad.

Respecto del otro requisito, se observa que no cuenta con las 1000 semanas de cotización, ya que sólo posee 640,7143, de las cuales 459 se efectuaron dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad (28- 11-1978 a 28-11-1998); sin embargo, laboró de manera continua del 01 de agosto de 1973 hasta el 01 de junio de 1992, sin que e/ empleador demandado hubiera cotizado en el período comprendido entre el 28-11-1978 y el 31-01- 1984 es decir, dejo de cotizar al sistema 1863 días ó 266.142 semanas.

Así las cosas, si la empleadora accionada hubiera cumplido con la obligación de cotizar durante el tiempo que laboró el actor, en los 20 años anteriores a cumplir la edad, se hubiera tenido un total de 725,142 semanas. De lo anterior se concluye, que por el traslado del que fue objeto el trabajador, el empleador lo desafilió del Instituto de Seguros Sociales, conllevando a que por ese período dejado de cotizar no le fuera otorgada la pensión de vejez o por aportes.

(Sentencia del 17 de julio de 2008, Rubén Ramírez Rodríguez Contra Instituto de los Seguros Sociales y La Federación Nacional de Cafeteros, Rad. 2005-00415-01. Mag. Pon, Dra. Amparo E. Peña M.)(Resalta la Sala).. Así las cosas, se encuentra que como en el caso traído a colación, si la demandada Almacafé hubiere efectuado la cotización de aportes en debida forma durante toda la vigencia del vínculo de trabajo, el señor José Alberto Riaño, debería contar con un total de 1106,2814 semanas, pues durante el tiempo que prestó sus servicios en el municipio de Venadillo Tolima, dejó de cotizar 375.71 semanas, siendo claro que debería reunir el número de 1000 semanas exigido por el referido Decreto 753 de 1990, circunstancia que significó la negativa del Seguro Social al reconocimiento del derecho pensional reclamado.

Y al contar el precedente citado con identidad de condiciones al que nos ocupa, la solución no puede ser diferente, motivo por el cual habrá de confirmarse la decisión adoptada por el Juez de primer grado, más aún cuando la misma se apoyó en pronunciamiento del máximo órgano de la jurisdicción laboral, que igualmente ha sido tenido en cuerda por ésta Corporación. Ahora bien, en lo que concierne a las argumentaciones realizadas con fundamento en la existencia de Cosa Juzgada, tal y como lo indicó el A quo, dicha excepción fue resuelta como previa, sin que se hubiere recurrido la decisión adoptada por el Juez de primera instancia, sin embargo, alega el recurrente que al existir acuerdo conciliatorio contenido en acta suscrita ante el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, en e! que el actor declara a paz y salvo a la demandada por todo concepto laboral, para lo cual, basta indicar que en dicho acto nada se acordó respecto del derecho pensiona! del demandante, pues al respecto, tan sólo se indicó que "Teniendo en cuenta que e! Señor JOSÉ ALBERTO RIAÑO HERNÁNDEZ, ha estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales, lo relacionado con la eventual pensión corre por cuenta de esa entidad" (fl.53), manifestación que no lleva implícita ninguna conciliación de dicho concepto, motivo por el cual tampoco encuentra asidero las manifestaciones efectuadas por el recurrente en este sentido.

Por último alega la recurrente que no hay razón para condenar a la sociedad al pago de las mesadas que hasta la fecha ha venido reconociendo el Instituto de Seguros Sociales, por orden expresa del Juez de tutela, sin que el tema haya sido objeto de debate y sin que el Juez tenga la facultad de dejar sin efectos e! fallo de tutela, el cual goza de presunción de legalidad, que la única autoridad para revocarlos o modificarlos es la Corte Constitucional, por lo que carece de fundamento cualquier pronunciamiento en tal sentido.

Frente a lo anterior ha de decirse que la orden de tutela se dio corno mecanismo transitorio, concediendo al demandante el término de 4 meses para que iniciara el proceso ordinario correspondiente, orden que cumplió el accionante, procediendo dentro de dicho lapso a entablar demanda ordinaria contra los aquí demandados en procura de obtener el derecho pensional reclamado y, fue en desarrollo del presente proceso que se encontró establecida la responsabilidad de la sociedad demandada en el reconocimiento de la pensión a favor del señor Riaño, siendo deber del juez de conocimiento tomar las medidas necesarias para restablecer el orden jurídico de las cosas puestas a su consideración, para lo cual puede hacer uso de las facultades extra y ultra petita que le otorga el ordenamiento laboral.

Mal puede pretender la recurrente que se mantenga en cabeza de la entidad de seguridad social una carga que se ha determinado que por el momento se encuentra a cargo de la sociedad Almacafé, en razón a su omisión en la totalidad de aportes a pensión, motivo por el cual tampoco ha de prosperar este punto. En estos términos queda resuelto el recurso interpuesto por la parte demandada… Corolario a lo expuesto y al no prosperar los recursos promovidos, se confirmará la sentencia objeto de estudio.

Sin costas en esta instancia,….” EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo fijó así: “ Solicito respetuosamente la CASACIÓN de la sentencia acusada en lo que concierne con mi representada para que en sede de instancia se REVOQUE lo decidido por el juez de primer grado en cuanto a los numerales 1°, 2°, 4° y 5° de la parte resolutiva de su sentencia, en su lugar se ABSUELVA totalmente a mi mandante y se impongan las costas del proceso a la parte actora.” Con tal derrotero, por la primera causal de casación del trabajo presentó un solo cargo.

CARGO ÚNICO Con los siguientes argumentos: “Se acusa a la sentencia materia del recurso de violar por vía indirecta y por aplicación indebida los artículos 259, 260 del C.S.T.; 1°, 11, 60 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS (art. 1° D. 3041 y de 1966); 20, 50, 78 del C.P.T. y S.S. (violación medio); 33, 36 de la ley 100 de 1993; 1°, 12 Acuerdo 049 de 1990 del ISS (art. 1° D. 758 de 1990); 72, 76 de la ley 90 de 1946; 332 del C.P.C. (violación medio).

ERRORES EVIDENTES DE HECHO 1. No dar por demostrado, estándolo, que ALMACAFE cotizó por cuenta del demandante, un número de semanas superior al requerido para obtener la pensión de vejez a cargo del ISS. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante fue quien dejó de cotizar al ISS, por sí o por conducto de otra entidad, durante más de 12 años. 3.

Concluir en forma contraria a la evidencia, que el hecho de no existir cobertura para el riesgo de vejez en Venadillo (Tolima), es una "circunstancia que no excusaba a la sociedad demandada para dejar de realizar sus aportes a pensión", y no tener por establecido que si en un lugar no hay cobertura para pensión no hay donde hacer los aportes. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que ALMACAFE hizo las cotizaciones que legalmente podía hacer y las hizo en debida forma. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante quedó enterado y comprometido por medio de la conciliación que celebró con la demandada a que "lo relacionado con la eventual pensión corre por cuenta de esa entidad (I.S.S.)" 6.

Concluir, en forma contraria a la realidad, y en relación con la conciliación que celebraron el actor y mi mandante "que en dicho acto nada se acordó respecto del derecho pensional de demandante". 7. No dar por demostrado, estándolo, que las partes incluyeron en la conciliación que celebraron, lo atinente a la pensión que ahora se le reclama a ALMACAFE. 8.

No concluir, pese a estarlo, que lo atinente al compromiso sobre la pensión que reclama el demandante, quedó resuelto bajo el efecto jurídico de la cosa juzgada. 9. No dar por demostrado, estándolo, que la parte actora no solicitó una pensión a cargo exclusivo de mi mandante, y no dar por demostrado tampoco, que lo solicitado en este proceso es una pensión compartida con el ISS.

PRUEBAS MAL APRECIADAS 1. Conciliación celebrada por las partes en el Juzgado 10° Laboral de Bogotá (fs. 5 a 7 y 52 a 54). 2. Relación de cotizaciones al ISS (fs. 76 a 79, 126 a 130, 340 a 346). 3. Relación de municipios con llamado a inscripción al ISS (80 a 86). 4. La demanda inicial como pieza procesal (fs. 34 a 44) PRUEBAS NO APRECIADAS 1.

Sentencia del Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá del 19 de septiembre de 2000 (fs. 58 a 66). 2. Sentencia del Tribunal Superior de Bogotá del 8 e noviembre de 2000 (fs. 67 a 75). DEMOSTRACIÓN DEL CARGO. En el fallo que se cuestiona por medio de este recurso resulta evidente la nociva influencia de las decisiones de tutela, en virtud de la cual se ha desviado el sentido de los fallos para ubicarlos más en los criterios de equidad que en los ordenados por la Constitución en su artículo 230, según el cual el juez en sus decisiones judiciales solo se encuentra sometido al imperio de la ley.

En este caso se observa que no existe ninguna ley que la imponga al empleador el reconocimiento de una pensión de vejez cuando ha cumplido con el mandato de afiliar a su trabajador al sistema de pensiones y de pagar las cotizaciones que le es posible aportar, dado que con ello se cumplen las previsiones de los artículos 72 y 76 de la ley 90 del 946 y 259 del C.S.T. En este caso, en aspecto que el Tribunal no observó por su afán de conceder la pensión solicitada, sin duda con toque altruista pero no legalista, que ALMACAFE cumplió rigurosa y minuciosamente sus obligaciones con el Seguro Social e incluso lo hizo con amplitud suficiente hasta llegar a permitirle al actor el completar el número de cotizaciones requeridas para obtener la pensión de vejez al momento del cumplimiento de la edad correspondiente, todo de acuerdo con los artículos 36 de la ley 100 de 1993 y los artículos 11 del acuerdo 224 de 1966 del ISS y 12 del acuerdo 049 de 1990 del mismo Instituto.

Pese a que el Tribunal acepta que estando al servicio de mi mandante el actor cotizó 730.5714 semanas, es decir, más de las 500 requeridas por las normas antes citadas, concluye que no se alcanzó a completar el número requerido "para obtener de parte del Instituto de seguros sociales (sic) el reconocimiento de la pensión de vejez por aportes", pero no repara que ello se debe a la incuria del propio demandante que dejó de cotizar a partir de 1992 y hasta 2004, con lo cual permitió que el número de cotizaciones que en su momento era suficiente para alcanzar tal pensión, se diluyera en forma tal que al requerirse la opción del total de 1000 semanas, no se alcanzara dicha cifra.

El Tribunal insiste en poner en cabeza de ALMACAFE la responsabilidad por no haberse alcanzado a la postre el número de cotizaciones que en el caso del demandante resultaron necesarias para concretar el derecho a la pensión de vejez y por eso, resuelve negarle la excusa física de la demandada para no hacer las cotizaciones cuando el demandante laboró en Venadillo (Tolima), y termina sosteniendo que el hecho de no existir cubrimiento para la pensión de vejez en tal municipio "no excusaba a la sociedad demandada para dejar de realizar sus aportes a pensión", pero no tiene en cuenta un elemento fáctico esencial y es que si no hay oficina del Seguro Social, físicamente no es posible hacer el pago, en especial, y así lo reiteró la jurisprudencia de esa H. Sala en varios fallos en procesos contra Industrial Hullera S.A., porque no es posible hacer los pagos o cotizaciones en un lugar diferente al de la prestación de los servicios.

Precisamente por tal razón, es que hubo llamamiento progresivo a la inscripción (fs. 80 a 86) en diferentes municipios, pues si se hubiera sido posible cotizar en un lugar diferente a aquel en donde se prestan los servicios, no hubiera sido necesario que se hiciera ese llamamiento a los municipios para que en el ámbito de su territorio se produjera la inscripción de los trabajadores para el seguro de vejez.

Hubiera bastado con que se hubiera hecho el llamamiento en unas pocas ciudades a las que hubieran tenido que ir los empleadores para hacer las cotizaciones del caso. Nadie está obligado a lo imposible y por eso, mal se le puede exigir a la empleadora que cotice donde no es posible o que lo haga en otro lugar en donde no le reciben las cotizaciones o si se las reciben no se las abonan al trabajador que se encuentra en otro lugar.

Pero definitivamente, en este caso hay que insistir en que quien dejó de cotizar, pudiendo hacerlo, fue el propio demandante que abandonó su deber de preocuparse por las cotizaciones después de retirarse del servicio de mi mandante y por doce años, no hizo ningún pago para el efecto. Nadie puede beneficiarse de su propia incuria. Dijo el Tribunal que "si la demandada Almacafé hubiera efectuado la cotización de aportes en debida forma durante toda la vigencia del vínculo de trabajo, el señor José Alberto Riaño, debería contar con un total de 1106.2814 semanas", es decir, concluyó que mi mandante no hizo las cotizaciones en debida forma, cuando lo que muestran los documentos de folios 76 a 79, 126 a 130 y 340 a 346, es que todas las cotizaciones registradas a favor del demandante las hizo ALMACAFÉ y las hizo en los periodo en los cuales el demandante prestó sus servicios en un lugar en donde existía el llamamiento a la inscripción al ISS para el riesgo de vejez.

Si no hizo las cotizaciones en un lugar en donde no era posible, ello no convierte en indebida la conducta de la empleadora y por eso la conclusión del Tribunal es radicalmente equivocada. Pero se va llegando a un punto clave de este cargo y es que el Tribunal no tuvo en cuenta, para nada, ni la conciliación celebrada por mi mandante con el actor, ni las sentencias dictadas en el proceso anterior que fue resuelto en primera instancia por el Juzgado 20 Laboral de Bogotá y por el Tribunal Superior de la misma ciudad.

Es cierto que en calidad de previa la excepción de cosa juzgada fue resuelta en la audiencia inicial de este proceso, pero no lo fue en su condición de excepción de fondo y por ello no tuvo en cuenta que en esos dos actos jurídicos y procesales claramente se determinó, en forma precisa y definitiva, que la demandada, (frente a la pensión que en ese proceso el mismo demandante le solicitó) "trasladó el riesgo de la pensión al (sic) dicha entidad [el ISS]" (f.63) y que como "para la fecha de esas conciliaciones ninguno de los demandantes había cumplido la edad legal (fl. 217, 218), para acceder a la pensión, por lo tanto era factible consignar en los referidos textos, las apuntaciones ya descritas, en orden al pago de la pensión, permaneciendo por tanto incólume el acuerdo allí depositado" (f. 73), es decir, el acuerdo plasmado en la conciliación celebrada por el actor con mi mandante y según el cual lo relacionado con la eventual pensión corre por cuenta del ISS.

Para el Tribunal las partes nada acordaron en la conciliación sobre el tema de la pensión, pues considera que lo expresado por ellos y según lo cual lo atinente a la dicha pensión quedaba por cuenta del ISS, "no lleva implícita ninguna conciliación". Tal conclusión conlleva un error craso porque esa expresión demuestra que el demandante tuvo claro que ALMACAFE no iba a tener responsabilidad sobre la pensión y aceptó que lo correspondiente quedar (sic) por cuenta del Seguro Social, sencillamente porque la empleadora no podía hacer más de lo que ya había hecho que era pagar todas las cotizaciones que le era permitido cancelar, lo cual supone que el propio actor asumió que la pensión de vejez correría por cuenta del ISS y ello representaba para él, para el actor, la responsabilidad de los pagos al Seguros Social para el efecto.

Naturalmente, si el Tribunal hubiera visto las sentencias del proceso anterior, hubiera encontrado que lo atinente a la pensión a cargo de la empleadora quedó resuelto con absolución en tal proceso o, por lo menos, que quedó definido que efectivamente las partes habían convenido, con el aval del juez que presidió la conciliación, en que lo atinente a la pensión quedaba únicamente como responsabilidad del Seguro Social.

Un último punto dentro de la sucesión de errores fácticos del Tribunal es el que tiene que ver con la connotación que le dio a la condena que le impuso a la parte que ahora represento, pues el Ad quem resolvió confirmar, sin mayor análisis, la condena que impuso el A quo a ALMACAFE y que se refirió a una pensión de jubilación en forma exclusiva a cargo de tal entidad, lo cual significa que ninguno de los jueces de instancia reparó en que lo que le fue solicitado fue el reconocimiento y pago de una pensión compartida, como claramente lo expresa la parte actora en los numerales 4° y 5° de las pretensiones, lo cual significa que impone una condena en forma exclusiva supera lo pedido y se ubica dentro del marco del artículo 50 del C.P.T. y S.S., para cuya utilización el Tribunal no cuenta con facultades.

Naturalmente este aspecto solo procede ponerlo de presente en forma subsidiaria o para ser tenido en cuenta con miras a concluir que por tal vía tampoco le cabía a mi mandante condena alguna o con significado económico alguno, pues al tratarse de una pensión por el valor mínimo, no hay posibilidad de aplicar la compartibilidad, pues lo que asume el ISS desplaza totalmente el valor que le correspondería a la empleadora, por ser las dos pensiones de valor igual.

En este aspecto del cargo, hay que tener en cuenta que se encuentra vigente una pensión de vejez a cargo del ISS como consecuencia de la decisión de tutela que la impuso, lo cual significa que en caso de acogerse solamente este último planteamiento, resultaría procedente que casada la sentencia, se revocara la decisión del A quo que absolvió al ISS.

En sede de instancia, caben las mismas consideraciones que se han puesto bajo el estudio de esa H. Sala para que se libere a ALMACAFE de toda responsabilidad en relación con la pensión pretendida por la parte actora. Por tanto, y como una consecuencia de lo anterior, lo procedente es revocar la determinación que adoptó el juzgado que conoció en la primera instancia, para que en su lugar se disponga la absolución plena para la demandada.

Sobre las costas solicito disponer de conformidad con el resultado del proceso.” NO HUBO RÉPLICA. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal, con estribo fáctico, arribó a una conclusión jurídica, respaldada en decisión previa de esa misma corporación en similar caso, la cual había sido cimentada a su vez, en una sentencia de esta Sala de Casación. Por ello, de un lado, el ostentar la conclusión del ad quem estirpe absolutamente jurídica implicaba, para la censura, el que la confrontación de la misma debía encauzarse por vía directa, en la modalidad correspondiente, que, para el caso, correspondería a la interpretación errónea de la normativa contentiva de la facultad al empleador respecto del jus variandi, reputada como abusada por el empleador al trasladar al actor a una municipalidad carente de cobertura pensional por parte del ISS.

El Tribunal concluyó, respecto de las cotizaciones pensionales del actor que, si bien ascendían, en total, a 730.5714 semanas, solo 428.57 habían sido realizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de sus 60 años de edad, por lo que era claro que no alcanzaba a cumplir con los requisitos exigidos para obtener la pensión de vejez por parte del ISS, planteamiento jurídico obviamente sustentado en sustrato fáctico, que, requería también, de la confutación por vía directa en el ámbito casacional, para acreditar que, legalmente, con tales cotizaciones, había derecho a la pensión de vejez.

El ataque por vía indirecta solo era procedente para cuestionar alguna equivocación del Tribunal respecto del número total de semanas cotizadas, v.gr. para acreditar que erró al no encontrar 1000 semanas o, que antes del cumplimiento de la edad mínima había acumulado un mínimo de 500; sin embargo, el planteamiento de la censura no despliega esta óptica sino que, por el contrario, opta, en su objetivo de conjurar la responsabilidad que se le enrostró, por achacar al actor incuria en no completar las cotizaciones requeridas al imputarle el no haber continuado cotizando después de 1992; planteamiento conjetural inadmisible respecto de quien ya había laborado para la demandada 21 años, 4 meses y 8 días.

Cabe advertir, además, que el manifestar que las 730.5714 semanas cotizadas eran más de las 500 requeridas, comporta una argumentación sofística, pues, de nada valdría, incluso, una cotización de 999 semanas si 500 de ellas no se cumplen dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima. De otro lado, el determinar si es o no posible que, ante la ausencia de cobertura del ISS en un determinado municipio, se pueda realizar el pago de la cotizaciones respectivas en lugar diferente, es asunto que claramente trasciende lo meramente fáctico, por lo que, su planteamiento ha de dilucidarse por vía jurídica con el análisis ponderado de la legislación al respecto.

No fue que el Tribunal no reconociera que la entidad hizo las cotizaciones que legalmente podía realizar sino que –como se advirtió- consideró, desde una visión jurídica, fundada en decisión precedente suya, cimentada, a su vez, en jurisprudencia de esta Sala de casación, que debió haberlas seguido haciendo a pesar del traslado a sitio sin cobertura, pues aquél implicaba desmedro de las condiciones laborales del actor, lo que era inadmisible en el ámbito laboral; argumento, se reitera, susceptible de confrontarse solo por vía directa dada su naturaleza jurídica.

Respecto de los yerros 5, 6 y 7 es de señalar que, en lo atinente a que en la conciliación celebrada entre el demandante y empresa se incluyó lo relativo a la pensión ahora reclamada, para la Sala es patente que lo columbrado al respecto por el ad quem no conlleva error en el grado de manifiesto, evidente u ostensible que implica el yerro fáctico en el estadio casacional, pues, ciertamente, del texto, simplemente referente o alusivo, utilizado en el acto conciliatorio en lo concerniente a pensión, no es posible derivar, rotunda e indubitablemente, que se incluyera el derecho a la prestación en los rubros conciliados.

De otro lado, en lo relativo a la alusión de cosa juzgada derivada de un presunto juicio previo entre las partes, baste decir que tal circunstancia fue propuesta como excepción previa, resuelta en primera audiencia en forma adversa a su proponente, no recurrida en su momento y, obviamente, tampoco mencionada al apelarse la sentencia de primer grado, por lo que mal puede alegarse dicho punto en casación al haberse agotado el mismo desde la primera instancia y el Tribunal, legalmente, no haberlo tratado.

Al margen, vale anotar, que la consideración que esboza el censor en cuanto a que si una excepción previa es resuelta como tal, pueda, posteriormente, volverse a resolver como de fondo (aunque no se propusiera con tal carácter), constituye exótico aspecto jurídico no ventilable por el sendero seleccionado. Respecto de la calidad compartible de la pensión, es de señalar que la decisión de primera instancia fue apelada por la demandada sin que tocara este punto, y, es claro que no lo debía hacer, puesto que, en este aspecto el a quo manifestó: “… lo anterior conlleva a que Almacafé pueda seguir cotizando a favor del demandante ante el Instituto de Seguros Sociales hasta completar la densidad mínima de semanas exigidas para que se le otorgue la pensión de vejez, momento en el cual cesará la obligación por parte de la entidad condenada…” Lo anterior, al quedar cubierto por la confirmación que de la decisión del a quo hizo el ad quem implica que el punto en casación derivaba en improcedente.

Con todo, es de señalar que, ante el precedente de esta Sala, en el cual se fundamentó el Tribunal, en ésta y en anterior decisión, ninguna equivocación jurídica se habría hallado en el ad quem, por lo que la sentencia se mantendría. El cargo, en consecuencia, no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, ante la ausencia de réplica.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Laboral de decisión, el 4 de diciembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ ALBERTO SEBASTIÁN RIAÑO HERNÁNDEZ en contra de ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO DE CAFÉ S.A. “ALMACAFÉ” e INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas del recurso extraordinario conforme a lo indicado en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO 20