CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.39696 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 39696 Acta No. 24 Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de agosto de 2008, en el proceso seguido por LEOPOLDO JOSÉ DE ÁVILA FRÍAS y OSVALDO RAFAEL SARMIENTO MERCADO contra el recurrente. l-.

ANTECEDENTES Los demandantes reclaman el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a partir del momento en que cumplieron los requisitos para adquirir el mencionado derecho, por haber trabajado más de 20 años al servicio del banco demandado y tener 55 años de edad; y que se indexe la primera mesada pensional. Respalda sus súplicas en que trabajaron al servicio de la entidad demandada, como trabajadores oficiales, desde el 29 de octubre de 1969 hasta el 21 de julio de 1993 y 27 de octubre de 1967 hasta 6 de noviembre de 1989, respectivamente.

El primer demandante nació el 15 de noviembre de 1942 y el segundo, el 2 de octubre de 1945. La entidad bancaria se opone a todas las pretensiones alegando que, desde el inicio de la relación laboral, los demandantes fueron afiliados al I.S.S para el riesgo de vejez; al 1º de abril de 1994, los actores no habían cumplido los 55 años de edad; el régimen aplicable en el caso bajo estudio es el de los trabajadores particulares.

Propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, carencia de acción, pago y prescripción. Mediante fallo de 22 de enero de 2003, el juez de primera instancia resolvió que los demandantes tienen derecho a la pensión de jubilación desde que cumplieron la edad requerida y reconoció la indexación de la primeras mesadas pensionales.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL En lo que interesa al recurso, el tribunal, al resolver la apelación de la demandada, confirmó en su integridad la sentencia de primera instancia, por considerar que el cambio de naturaleza de la demandada no afectaba el derecho a la pensión de los demandantes, pues ellos completaron el tiempo de servicio requerido cuando se retiraron de la empresa y solo tenían que esperar a cumplir la edad requerida en la Ley 33 de 1985 para que la entidad les reconociese la pensión. Apoya su conclusión en la sentencia 19426 de 2003 de esta Sala.

III-. RECURSO DE CASACIÓN La entidad bancaria, por medio del recurso extraordinario de casación, pretende que se case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, se revoque el fallo del a quo y se absuelva al banco de las pretensiones de la demanda. En subsidio, pide que la Corte case la sentencia en su totalidad, para que, en sede de instancia, modifique los numerales 1º y 2º del fallo del a quo y, en su lugar, disponga que la pensión deberá ser reconocida en un 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, como lo ordena el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Para tal efecto, formuló dos cargos que fueron objeto de réplica. CARGO PRIMERO “La sentencia de primera instancia interpreta erróneamente los artículo 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971, 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 del Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990”.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO De acuerdo con las sentencias que sirvieron de apoyo al ad quem para confirmar la de primera instancia, la interpretación errónea de las disposiciones aplicadas, en síntesis, la sustenta en que el juzgador de segundo grado ha debido considerar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a los servidores.

En consecuencia, al ser la demandada una entidad privada al momento de cumplir los demandantes con los requisitos para tener derecho a la pensión, el régimen aplicable es el privado y no el régimen legal de los trabajadores oficiales. “La naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir el señor Pazos Rivera los requisitos de pensión, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público.

La Entidad a todo lo largo del proceso expuso como sustento de su posición jurídica, entre otros argumentos, el de no estar obligada a reconocer pensión de jubilación al señor Adolfo Pazos Rivera, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de su privatización…” RÉPLICA Asegura el opositor que en la sentencia recurrida no se interpretaron erróneamente las normas citadas, pues, como se observa en el expediente, los demandantes son beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que les es aplicable la Ley 33 de 1985, sin que el cambio de naturaleza jurídica del banco constituya razón para señalar la pérdida del derecho reclamado, como lo ha indicado la jurisprudencia en reiteradas oportunidades.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De nuevo la Corte se refiere a la controversia que plantea el Banco Popular dirigida a sustentar la validez y suficiencia de la acusación fundada en similares supuestos de hecho. Forzoso es reproducir los criterios de esta Sala de Casación, plasmados en numerosas sentencias como en la de 1º de agosto de 2006, Rad.28548: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.” Se reitera la ratio decidendi de la citada sentencia, razón por la que no se equivoca el ad quem al reconocer el derecho a la pensión de jubilación a los actores.

En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO “La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º y 12 de la Ley 33 de 1985 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Afirma que no es procedente la indexación de la primera mesada, toda vez que el demandante Ávila Frías se retiró el 21 de julio de 1993 y el señor Sarmiento Mercado, el 6 de noviembre de 1989, es decir con anterioridad al 1º de abril de 1994.

RÉPLICA Sostiene el opositor que es procedente la indexación de la prestación reclamada, toda vez que se trata de una pensión de origen legal reconocida con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia. V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado mayoritariamente a favor de la actualización del salario base de liquidación de la primera mesada de las pensiones de jubilación causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, como las del sub lite.

Dentro de los reiterados pronunciamientos, podemos mencionar el de radicación 32708 del 20 de mayo de 2008 dictado dentro de un proceso contra la misma entidad bancaria demandada, donde una vez más se ratifica que: “Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. “En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.

Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993. “De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.

“Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público.

Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores.” En ese orden de ideas, no prospera el cargo.

Por todo lo anotado, no se casará la sentencia. En consideración al resultado del recurso y por haber sido objeto de réplica, se condenará en las costas máximas a la parte demandada recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de agosto de 2008, en el proceso seguido por LEOPOLDO JOSÉ DE ÁVILA FRÍAS y OSVALDO RAFAEL SARMIENTO MERCADO contra el BANCO POPULAR S.A. Costas a cargo de la parte recurrente como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO