SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 39688 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 39688 Acta N° 19 Bogotá D. C., nueve (9) de junio de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpusieron ambas partes, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 24 de julio de 2008, en el proceso ordinario adelantado por JAIME RAFAEL DE LA CRUZ ARIZA contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN-.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, en lo que interesa al recurso, que se condene a la entidad demandada, a reliquidar el valor inicial de la mesada pensional, de origen convencional actualizando el salario promedio devengado en el último año de servicio al día a partir del cual le fue concedida; a cancelar las diferencias generadas junto con los intereses moratorios; y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumenta que trabajó al servicios de la demandada desde el 1º de diciembre de 1970 hasta el 15 de noviembre de 1991; que mediante acta de conciliación celebrada entre las partes, la accionada se comprometió a reconocerle la pensión convencional cuando cumpliera los 47 años de edad; que por medio de resolución No. 0043 del 25 de marzo de 1999, le fue otorgada tal prestación a partir del 5 de diciembre de 1998, día en que arribó a la citada edad, en la suma de $205.556,63, estableciéndose la cuantía con base en el 75% del salario devengado en el último año de servicio, sin ser actualizado; que al momento del retiro percibía en promedio $274.075,50 mensuales; y que efectuó la correspondiente reclamación administrativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, aceptó los relacionados con la existencia de la relación laboral entre las partes, sus extremos temporales y la conciliación celebrada entre las partes; y de los demás dijo que no eran hechos o no le constaban. Propuso como excepciones las que denominó: solución o pago de lo que se demanda, buena fe, prescripción y cosa juzgada.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, quien en sentencia del 19 de junio de 2003, absolvió a la accionada de la totalidad de las pretensiones incoadas en su contra; y se abstuvo de condenar en costas. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 24 de julio de 2008, revocó la de primer grado, y condenó a la demandada a reconocer una mesada pensional en la suma inicial de $463.925,25; ordenó el pago de las diferencias adeudas por el mayor valor generado; y le impuso las costas a la accionada en la primera instancia. Para esa decisión consideró procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional reconocida por la accionada al demandante, apoyada en las sentencias de esta Sala del 31 de julio de 2007 radicación 29022 y 14 de noviembre del mismo año radicación 31278, que transcribió en extenso.

Sobre la manera de actualizar el IBL de dicha prestación, para determinar el monto de la primera mesada, manifestó: “ (…) se procederá a realizar la correspondiente liquidación, debiéndose tener en cuenta que el demandante no percibió salario alguno durante el tiempo que transcurrió entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y la fecha en que cumplió con la edad para acceder a los requisitos que lo hacen acreedor a disfrutar de una pensión. Por ello, se tomará como base el ultimo salario devengado por el actor para la fecha de la terminación del contrato, que tal como lo afirma la parte demandante y se desprende de la Resolución en donde se le conoce la pensión al actor, es de $ 274.075.50, que seria la base salarial IBL, la cual se actualizará con base en el IPC certificado por el DANE, obteniéndose la mesada pensional inicial, que es del 75% del salario debidarnente indexado.

Aplicando lo expuesto al presente caso se procederá a efectuar la operación matemática requerida para obtener el monto debidamente indexado de la pensión. Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará: 1 Cp=∑ {[SD]x[(IPC Año inicial+1)x(IPC año inicial +1)X(lPC Año inicial +n)…x(IPC año final)] n X T SD X [75%] } T IBL La anterior formula ha sido utilizada por la sala laboral de la C.S.J., entre otras en la sentencia del 08 de agosto de 2007 Rad. 29664 M.P. Camilo Tarquino Gallego.

Se toma el salario promedio mensual devengado por el trabajador en el último año y -dejándolo constante- se lo actualiza, año por año, con la Variación Anual del IPC del DANE, para llevarlo al año de fecha de pensión; luego se pondera dicho resultado, multiplicándolo por el numero de días que tuvo cada salario y dividiéndolo por el total de días que se toman para el I.B.L., A esa sumatoria se le calcula el 75%, obteniendo así el valor de la pensión, tal cual se explica a continuación: Ultimo salario promedio $274.075.50 Fecha de pensión 05-Dic-1998 Numero de días a indexar 2.541 (Del 15-Nov-91 al 05-Dic-98) 15-Nov-91 $274.075.50 X (1.2682 X 1.2513 X 1.2260 X 1.2259 X 1.1946 X 1.2163 X 1.1768 X 1.1670) X (46) / (2,541) = $23.613.oo 1992 $274.075.50 X (1.2513 X 1.2260 X 1.2259 X 1.1946 X 1.2163 X 1.1768 X 1.1670) X (360) / (2,541) = $145.717.oo 1993 $274.075.50 X (1.2260 X 1.2259 X 1.1946 X 1.2163 X 1.1768 X 1.1670) X (360) / (2,541) = $116.452.oo 1994 $274.075.50 X (1.2259 X 1.1946 X 1.2163 X 1.1768 X 1.1670) X (360) / (2,541) = $94.986.oo 1995 $274.075.50 X (1.1946 X 1.2163 X 1.1768 X 1.1670) X (360) / (2,541) = $77.482.oo 1996 $274.075.50 X (1.2163 X 1.1768 X 1.1670) X (360) / (2,541) = $64.860.oo 1997 $274.075.50 X (1.1768 X 1.1670) X (360) / (2,541) = $53.326.oo 1998 $274.075.50 X (1.1670) X (335) / (2,541) = $42.167.oo INGRESO BASE DE LIQUIDACION ACTUALIZADO = $618.603.oo PORCENTAJE DE PENSION = 75% VALOR DE LA PENSION a partir del 05 de Dic de 98 = $463.952,25 Por lo tanto, como puede verse, el Ingreso Base de Liquidación actualizado asciende a la suma de $618.603.oo, y en consecuencia, la primera mesada pensional del demandante, a partir del 5 de Diciembre de 1998, cuando cumplió 47 años de edad arroja un valor de $463.952,25 que corresponde al 75% de dicho IBL.” (Negrillas propias del texto) V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpusieron las partes con apoyo en la causal primera de casación laboral contemplada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretenden, según el alcance de la impugnación, la Demandada que se CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida y en sede de instancia confirme la de primera instancia, proveyendo sobre las costas como corresponda; y el Actor para que se case parcialmente la sentencia acusada, solo en cuanto a la fórmula usada para actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión, y en su lugar se aplique la siguiente: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.” Por razones de método, se entrará a resolver primero el recurso de la parte accionada, dado que tiene un alcance absolutorio.

Para el fin perseguido por ella formuló un cargo, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de “…los artículos 8 de la ley 153 de 1887, 16 y 19 del C.S. del T., 1613, 1614, 1615, 1616, 1617, 1626 y 1649 del Código Civil, 831 del Código de Comercio; en relación con los artículos 27 del decreto 3135 de 1968, 68 del decreto 1848 de 1969, 1 de la ley 33 de 1985, 467 a 469 y 476 del C. S. del T, 1 de la ley 4 de 1976, 2 y 8 de la ley 10 de 1972, 1 de la ley 71 de 1988, 1 y 4 del decreto reglamentario 1160 de 1989, el 36 de 0la ley 100 de 1993; preámbulo, artículos 4, 13, 48, 53 y 55 de la Constitución Política.” De su demostración se destaca la siguiente argumentación: “ La interpretación errónea se da en la medida que el Ad -Quem, interpreta y llega a la conclusión que la indexación o indización según las raíces latinas, se da aún sin cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicios para acceder a la pensión de jubilación indicando que so pretexto de la aplicación del principio de la equidad, no importa que la obligación no haya nacido, no importa que ésta sea una mera expectativa, obligando al deudor en este caso la demandada a adquirir una obligación antes del nacimiento de un derecho; la interpretación errónea está en que se le dan unos efectos a una obligación sin haber nacido el derecho y por ende tratando de corregir un desequilibrio económico cae en otro más grande como es el de atentar contra el equilibrio económico de la seguridad social cuyos beneficiarios es toda la comunidad y no la persona individualmente considerada, además que para proteger el desequilibrio económico, se viola el principio de derecho de la autonomía contractual, que genera desconfianza entre las partes y un sometimiento injusto a la voluntad estatal, sin respetar la voluntad de los contratantes; para nada importa que en el futuro no existan empresas que paguen las pensiones, es inequitativo con los futuros trabajadores que también tienen derecho a pensionarse algún día; es tan grave la interpretación que ha dado el Tribunal, que contrariando la jurisprudencia reiterada de la Corte, ha revivido obligaciones que otrora tuvieron un tratamiento distinto; so pretexto de la equidad la interpretación dada por el juez de segunda instancia ha hecho que las obligaciones sean irredimibles.

La indización no tiene un alcance general, lo cual significa que ésta se aplica a casos particulares y en especial en el retardo en el pago de las obligaciones; la pensión de jubilación ha tenido una legislación específica que consagra sus aumentos y por qué no decirlo su actualización. La interpretación correcta de la norma contentiva del principio de equidad debe hacerse sobre un derecho adquirido o cierto, porque entonces estaríamos aplicando la equidad sobre supuestos, la equidad y la analogía sólo son aplicables sobre derechos, entendiendo en forma adecuada y recta que el derecho pensional sólo se causa cuando se reúnen los requisitos de edad y tiempo de servicios, a partir de ese momento es que cabe la analogía y por supuesto la aplicación del principio de equidad, antes no existe porque el derecho no se ha adquirido.

La Corte Suprema de Justicia para las pensiones cuyo origen es de carácter voluntario o convencional, ha expresado que no ha lugar a la indización dado la autonomía de las partes, lo que significa que tanto en el acuerdo voluntario como en la convención colectiva las partes deben pactar el índice de actualización o indización, por lo que no puede existir la analogía, sin menoscabar la voluntad de las partes, produciendo un desequilibrio contractual pues a través de la historia del país ya habían pactos como los del UPAC, pero para su validez deberían expresarse en el acuerdo convencional o contractual, de no ser así no podrían exigirse.

(…) En consecuencia, no puede caber el concepto de indización de la mesada pensional cuando la fuente de la pensión de jubilación es la convención colectiva. Un fenómeno inflacionario afecta por igual a empleadores y trabajadores, también hay que mirar como en el presente caso que se le concedió la pensión cuando cumpliera los 50 años de edad, circunstancia que hace que ese acuerdo colectivo supere los mínimos consagrados en la ley, por tal razón si afectara esos mínimos entonces si habrá lugar a reajustar tal valor, pero lo otro corresponde a la autonomía contractual.

La analogía no se puede predicar de una norma inexistente para el momento en que se prestó el servicio, hacerlo así, viola la confianza legítima y modifica las reglas con que se celebró la convención colectiva, sorprendiendo en este momento a la parte obligada haciéndole más gravosa su obligación. El principio de la autonomía de la voluntad, parte del principio constitucional fundamental, como es la igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política cuya expresión es del siguiente tenor: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, (..)”.

Además, en el mismo texto de la Constitución Política en su artículo 53, inciso tercero, se expresa en forma taxativa la obligación del estado en el reajuste de las pensiones de origen legal, por tanto, no se puede extender a las pensiones extralegales o de origen convencional, el reajuste o indización, porque a diferencia de la nueva jurisprudencia que dice que no importa el origen de las pensiones, para ordenar la indización de la primera mesada pensional; yo manifiesto y pido a esa Alta Corporación, que revise tal fundamentación, porque el texto constitucional sólo lo expresa para las de origen legal, razón por la cual insisto en que las pensiones de origen extralegal o convencional no pueden ser objeto de indización, al respecto la literalidad del artículo es como sigue: “ART 53 (…) El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

(…)”’ y sigue diciendo la misma Constitución en su artículo 55: “Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. (..)”. Así las cosas, si se garantiza la negociación colectiva, se afecta una de las partes participantes en dicha negociación, cuando se indizan las pensiones de jubilación de origen convencional, porque de haber sido así, muy seguramente una de las partes no hubiese negociado las pensiones de jubilación con requisitos menores como sucede con la Caja Agraria, de una edad temprana a los 47 años y a los 50 años; la tesis de la indización de las pensiones de jubilación de origen extralegal o convencional, atenta contra la jurisprudencia de la compatibilidad de las pensiones, pues si todas las pensiones en el fondo son de origen legal, entonces debiera revaluarse la tesis y como a la Caja Agraria no condenarla a la compatibilidad de pensiones o a la indización de las mismas porque un mismo argumento no puede ser y no ser al mismo tiempo.

La Constitución en su artículo 4 obliga a todas las personas residentes en Colombia, a su acatamiento y respeto, por lo que si expresa que las pensiones que deben mantener su valor adquisitivo con las de origen legal, no ha lugar para ir más allá de lo señalado por la Constitución, y ello es así, porque hay otros derechos fundamentales como el de la libertad y autonomía de contratación, que debe ser respetada para que no entren en contradicción, por esa razón las pensiones de origen convencional o voluntarias no son objeto de indexación.” VII.

LA RÉPLICA La oposición por su parte, manifiesta que la decisión del a quem fue acertada, por cuanto se sujetó a los lineamientos jurisprudenciales par estos eventos fijados por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Agregó que a las pensiones de origen extralegal también le son aplicables los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

VIII. SE CONSIDERA No se controvierte en el cargo que el demandante trabajó para la accionada entre el 1º de diciembre de 1970 y el 15 de noviembre de 1991, y que por medio de la Resolución No. 0043 del 25 de marzo de 1999, le reconoció pensión de jubilación convencional, a partir del 5 de diciembre de 1998, día en que cumplió 47 años de edad.

Como puede verse, la controversia entonces sólo gira en torno a la actualización del ingreso base de liquidación de dicha prestación, que se reitera tiene como fuente la convención colectiva. Al respecto, esta Sala por mayoría de sus integrantes, en sentencia del 31 de junio de 2007 radicado 29022, ratificada posteriormente en muchas otras, como por ejemplo en sentencias del 25 de febrero de 2009 radicado 34937, del 20 de agosto de 2009 radicado 34585, y del 18 de noviembre de 2009 radicado 38292, varió el criterio, que aun se mantiene y en esta oportunidad se reitera, estimando que a la luz de la Constitución y la ley resulta viable dicha actualización, cuando el derecho pensional se causa en vigencia de la Carta Superior de 1991; en ella se dijo: “Valga recordar, que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal, y la restringida de jubilación. “Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996.

Sin embargo, posteriormente dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. “Posteriormente, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamen pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, sentencia 28452 de 26 de junio de 2007.

Ahora, frente a los antecedentes citados, llevan a la Corporación a reexaminar el tema propuesto, variando su tesis. “Pues bien, el fundamento constitucional referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis, según la cual la omisión de legislador no puede afectar a una categoría de pensiones y que por consiguiente corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden en rigor a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, también de la propia naturaleza humana del trabajador o bien de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o incluso que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.

“Esto significa que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones.

“El actual criterio mayoritario que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva constitución, impera también ahora para las extralegales o convencionales según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna, para diferenciar el fenómeno económico de la inflación, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley con uno conforme a una convención, por que valga agregar que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación, pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarios, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

“Como corolario de lo ya precisado, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política. Una vez hecho los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año”.

Así las cosas, bajo el anterior criterio jurisprudencial, es evidente entonces que el juez colegiado no incurrió en las infracciones denunciadas, al revocar la sentencia de primer grado y condenar a la accionada a actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión convencional que le reconoció al demandante, a partir del 5 de diciembre de 1998, es decir, cuando ya estaba en vigencia la Constitución de 1991.

En consecuencia, el cargo no prospera. IX. DEL RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE ACTORA Con la finalidad indicada en el alcance de la impugnación, formuló un cargo que mereció réplica. X. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de “…los artículos 36 y 141 de la ley 100 de 1993 y a consecuencia de ello infringió directamente los Artículos 1º y 11º del Decreto 1748 de 1995; 19 de Código Sustantivo del Trabajo y 8º de la Ley 153 de 1887”.

En su demostración pone de presente, que su inconformidad radica exclusivamente en la fórmula utilizada por el sentenciador de segunda instancia para cuantificar el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al demandante y determinar el monto de la primera mesada, para lo cual manifiesta: En cuanto a la formula que debe adoptarse o aplicarse para la actualización del IBL, en eventos como el que se debate, resulta atinado acudir a los nuevos conceptos jurisprudenciales de esa Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en cuanto a la interpretación del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, en orden a la actualización del Ingreso Base de Liquidación de la Pensión, distintos al referido por el ad quem.

Así, encontramos que en la Sentencia proferida por tan alta Corporación del 13 de diciembre de 2007, Magistrado Ponente Dr. Luis Javier Osorio López, Radicación 31.222, se adoptó una pauta para resolver la indexación a través de la cual es resultado obtenido se asemeja a la que se pretende con esta demandada de casación” Y finaliza copiando apartes de esta última sentencia. XI.

LA RÉPLICA Por su parte la réplica solicitó de la Corte rechazar el cargo, habida cuenta que el alcance de la impugnación está mal formulado, porque se pidió la casación parcial de la sentencia del Tribunal, sin precisar que debe hacerse en sede de instancia, y fuera de eso, que dada la senda escogida, la sustentación no podía encausarse en el hecho de existir interpretaciones más favorables al actor; además, en el desarrollo del cargo no se precisó ni se demostró en qué consistió el yerro del ad quem, toda vez que el recurrente se limitó a trascribir apartes de una sentencia proferida por esta Sala de la Corte, sin probar lo beneficioso que resultaría para él la otra fórmula.

XII. SE CONSIDERA No tiene razón la oposición en los reparos de orden técnico que hizo a la demanda de casación, dado que si bien en el escrito que la sustenta, la censura no fijó expresamente en el alcance de la impugnación, lo que debe hacer la Corte en sede de instancia, de su lectura puede inferirse que lo perseguido es que se revoque la de primera instancia y en su lugar, manteniendo la procedencia de la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión como lo determinó el ad quem, se actualice el salario conforme a la fórmula que multiplica el capital por el índice final y lo divide por el índice inicial.

De otro lado, el definir si la fórmula empleada por el sentenciador de alzada, desconoció la jurisprudencia adoctrinada, es un punto que corresponde a la modalidad de interpretación errónea señalada en el cargo, como reiteradamente lo ha dicho esta Sala; como por ejemplo en sentencia del 10 de mayo de 2000 radicado 13365, reiterada en casación del 5 de mayo de 2006 radicación 26955, en la que se puntualizó: “( ) Lo razonado corresponde a lo que esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo en forma reiterada.

En ese sentido, en la sentencia Rad.12274 del 8 de noviembre de 1999, repetida en posteriores ocasiones, se afirmó lo siguiente: ”. Superado los anteriores escollos, dado el sendero escogido para el ataque, debe ponerse de presente que no se controvierten las siguientes precisiones fácticas que hizo el Tribunal: que el actor laboró hasta el 15 de noviembre de 1991, siendo su último salario promedio mensual la suma de $274.075.50, y que obtuvo el estatus de pensionado a partir del 5 de diciembre de 1998.

Ahora bien, como se desprende del desarrollo del cargo, la inconformidad de la censura radica en que el juzgador de segunda instancia determinó el ingreso base de liquidación de la pensión del actor, utilizando una fórmula que no se compagina con la actualmente utilizada para ello por esta Corporación, por lo que será entonces frente a este tema que girará la decisión, ya que es un hecho cierto que el juez colegiado encontró procedente la actualización del mismo, para determinar el monto de la primera mesada.

Al respecto, esta Sala por mayoría de sus integrantes, en sentencia del 13 de diciembre de 2007, radicación 30602, precisó la fórmula matemática que más se ajusta a la ley para hacer efectiva dicha actualización, y en ella expuso: “…..estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” “Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

“En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

“Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. “IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. “Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”.” Según el anterior criterio, que en esta oportunidad se reitera, el juzgador de segundo grado cometió el yerro jurídico que le enrostra la censura, al aplicar erróneamente al presente caso, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación, una fórmula que no corresponde a la actualmente acogida para ello por esta Sala, por lo que el cargo es fundado y habrá de casarse la sentencia en este puntual aspecto.

XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, fuera de las anteriores consideraciones, se agrega que al optar la Sala por la nueva fórmula, ello conlleva a que el monto de la primera mesada pensional, actualizada entre el 15 de noviembre de 1991 al 5 de diciembre de 1998 sea como pasa a explicarse: VA = VH ($274.075.50) x IPC Final (85.6876) VA = $1’118.103,61 IPC Inicial (21.0042) $1’118.103,61 x 75% = 838.577,70 Valor inicial de la pensión. Por lo tanto, como puede verse el Ingreso Base de Liquidación actualizado asciende a la suma de $1’118.103,61, y en consecuencia la primera mesada pensional del demandante, a $838.577,71, que corresponde al 75% de dicho IBL.

Establecido el correcto monto de la mesada pensional que debió reconocérsele al actor, es decir de $838.577,71, las diferencias insolutas a cargo de la demandada, entre el 5 de diciembre de 1998 y el 31 de mayo de 2010, arrojan un total de $172’884.632,12, lo cual está reflejado en el siguiente cuadro: Por todo lo acotado, se revocará parcialmente la sentencia de primera instancia, en cuanto absolvió a la demandada de la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación que le reconoció al actor, para en su lugar condenarla al pago de dicha prestación en cuantía inicial de $838.577,71, a partir del 5 de diciembre de 1998, más los aumentos legales, y como consecuencia de lo anterior se condenará a la entidad accionada a pagarle al demandante la cantidad de $172’884.632,12 por concepto de mesadas pensionales causadas, incluidas las adicionales, entre el 5 de diciembre de 1998 y el 31 de mayo de 2010; siendo el monto de la pensión a partir de esta última fecha de $1´912.644,51 moneda corriente, y en lo demás se confirmará. Costas en el recurso extraordinario propuesto por la accionada, a cargo de ésta, dado que su demanda fue replicada y no tuvo éxito; no se causan en el recurso presentado por el actor por cuanto su demanda salió avante.

En segunda instancia no se causaron y las de la primera corren por cuenta de la parte demandada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 24 de julio de 2008, en el proceso ordinario adelantado por JAIME RAFAEL DE LA CRUZ ARIZA contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN-, en cuanto determinó el valor de la primera mesada pensional del actor en la suma de $463.952,25.

En lo demás NO SE CASA. En sede de instancia, revoca parcialmente la sentencia de primer grado, en cuanto absolvió a la demandada de la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación que le reconoció al actor, para en su lugar condenarla al pago de dicha prestación en cuantía inicial de $838.577,71, a partir del 5 de diciembre de 1998, más los aumentos legales, y como consecuencia de lo anterior, se condena a la entidad demanda a pagarle al actor la cantidad de $172’884.632,12 por concepto de mesadas pensionales causadas, incluidas las adicionales, entre el 5 de diciembre de 1998 y el 31 de mayo de 2010; siendo el monto de la pensión a partir de esta última fecha de $1´912.644,51 moneda corriente.

En lo demás SE CONFIRMA. Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Me aparto de la decisión adoptada, pues en mi opinión no es procedente la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de origen convencional, como lo explicó esta Sala, entre muchas otras, en la sentencia del 29 de junio de 2006, radicación 28430, en la que se precisó lo que a continuación se transcribe: “ Así, entonces, el punto a dilucidar es el de si el instituto de la pensión voluntaria o de la convencional, han de ser interpretados en concordancia con la Ley 100 de 1993 en lo atinente a la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, sí ellos están comprendidos en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

“La naturaleza del régimen de transición es el de hacer compatibles con el Sistema General de Pensiones los regímenes contributivos anteriores, incluidos los de los servidores públicos por los que no se hubieren hecho contribuciones, por cuanto la ley establece el mecanismo para estimarlas y aportarlas al nuevo sistema, o del sector privado cuando hay lugar a bonos pensionales.

Si se trata de un régimen de transición al sistema general, no tiene sentido pretender su aplicación respecto a aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos ni sus cargas a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones. “La finalidad primordial perseguida por el legislador con el “Ingreso Base de Liquidación” es la de eliminar el desequilibrio que resultaba de obtener altas pensiones a partir de bajas contribuciones durante la vida laboral, permitido en la regulación anterior por el hecho de que para calcular el monto de la pensión se tenían en cuenta las cotizaciones efectuadas en un corto periodo final, lo que era aprovechado para elevarlas ahí desproporcionadamente.

Por esto, la norma dispone como mecanismo de corrección la ampliación de dos hasta diez años, del lapso de cotizaciones a considerar para el cálculo de la pensión, medida que entrañaría efectos contraproducentes si, a la par de extender el periodo, las cotizaciones no fueren llevadas a valor presente para el momento de hacer el respectivo estimativo.

“El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedó consagrada por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

“Si el acuerdo conciliatorio no previó la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con la Ley del Sistema General de Pensiones por cuanto estas prestaciones son ajenas a un sistema financiero o contributivo. Por ello no pueden ser encajadas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni en ellas puede ser implantado el mecanismo del Ingreso Base de Liquidación, del artículo 21 de la misma Ley, ya que tomar de él sólo la operación matemática con la que se hace la actualización monetaria, sin aplicarla a un periodo amplio anterior a la causación de la pensión, es desnaturalizar su significado y finalidad.” Discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación pactada convencionalmente, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 29022 de 31 de julio de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA 4 PENSIONPENSIONDIFERENCIANº DEVALOR DESDEHASTARECONOCIDAACTUALIZADAA FAVORMESADASTOTAL 5-Dic-9831-Dic-98205.556,63$ 838.577,71$ 633.021,08$ 1,731.097.236,54$ 1-Ene-9931-Dic-99239.884,58$ 978.620,18$ 738.735,60$ 1410.342.298,43$ 1-Ene-0031-Dic-00262.025,93$ 1.068.946,83$ 806.920,90$ 1411.296.892,57$ 1-Ene-0131-Dic-01284.953,20$ 1.162.479,67$ 877.526,48$ 1412.285.370,67$ 1-Ene-0231-Dic-02306.752,12$ 1.251.409,37$ 944.657,25$ 1413.225.201,53$ 1-Ene-0331-Dic-03328.194,09$ 1.338.882,88$ 1.010.688,79$ 1414.149.643,12$ 1-Ene-0431-Dic-04349.493,89$ 1.425.776,38$ 1.076.282,50$ 1415.067.954,95$ 1-Ene-0531-Dic-05368.716,05$ 1.504.194,08$ 1.135.478,03$ 1415.896.692,48$ 1-Ene-0631-Dic-06386.598,78$ 1.577.147,50$ 1.190.548,72$ 1416.667.682,06$ 1-Ene-0731-Dic-07403.918,40$ 1.647.803,70$ 1.243.885,30$ 1417.414.394,22$ 1-Ene-0831-Dic-08426.901,36$ 1.741.563,74$ 1.314.662,37$ 1418.405.273,25$ 1-Ene-0931-Dic-09459.644,69$ 1.875.141,67$ 1.415.496,98$ 1419.816.957,71$ 1-Ene-1031-May-10468.837,59$ 1.912.644,51$ 1.443.806,92$ 57.219.034,59$ 172.884.632,12$ FECHAS TOTAL hoja 1 (2) PROCESO 39,688 CAJA AGRARIA Ultimo salario = $ 274,075.50 25638 10.69 Fecha de retiro = 15-Jan-91 Fecha de pension = 5-Dec-98 Formula V A = Vh X IPC Final IPC Inicial 0 = $ 274,075.50 85.6876 21.0042 V A = $ 1,118,103.61 203826 5.49 Ultimo salario Actualizado = $ 1,118,103.61 Porcentaje de Pension = 75% Valor de la Pension = $ 838,577.71 Calculo de las diferencias pensionales a favor FECHAS PENSION PENSION DIFERENCIA Nº DE VALOR DESDE HASTA RECONOCIDA ACTUALIZADA A FAVOR MESADAS TOTAL 203826 16.70% 5-Dec-98 31-Dec-98 $ 205,556.63 $ 838,577.71 $ 633,021.08 1.73 $ 1,097,236.54 236460 9.23% 1-Jan-99 31-Dec-99 $ 239,884.58 $ 978,620.18 $ 738,735.60 14 $ 10,342,298.43 260100 8.75% 1-Jan-00 31-Dec-00 $ 262,025.93 $ 1,068,946.83 $ 806,920.90 14 $ 11,296,892.57 286000 7.65% 1-Jan-01 31-Dec-01 $ 284,953.20 $ 1,162,479.67 $ 877,526.48 14 $ 12,285,370.67 309000 6.99% 1-Jan-02 31-Dec-02 $ 306,752.12 $ 1,251,409.37 $ 944,657.25 14 $ 13,225,201.53 332000 6.49% 1-Jan-03 31-Dec-03 $ 328,194.09 $ 1,338,882.88 $ 1,010,688.79 14 $ 14,149,643.12 358000 5.50% 1-Jan-04 31-Dec-04 $ 349,493.89 $ 1,425,776.38 $ 1,076,282.50 14 $ 15,067,954.95 381500 4.85% 1-Jan-05 31-Dec-05 $ 368,716.05 $ 1,504,194.08 $ 1,135,478.03 14 $ 15,896,692.48 408000 4.48% 1-Jan-06 31-Dec-06 $ 386,598.78 $ 1,577,147.50 $ 1,190,548.72 14 $ 16,667,682.06 433700 5.69% 1-Jan-07 31-Dec-07 $ 403,918.40 $ 1,647,803.70 $ 1,243,885.30 14 $ 17,414,394.22 461500 7.67% 1-Jan-08 31-Dec-08 $ 426,901.36 $ 1,741,563.74 $ 1,314,662.37 14 $ 18,405,273.25 496900 2.00% 1-Jan-09 31-Dec-09 $ 459,644.69 $ 1,875,141.67 $ 1,415,496.98 14 $ 19,816,957.71 515000 1-Jan-10 31-May-10 $ 468,837.59 $ 1,912,644.51 $ 1,443,806.92 5 $ 7,219,034.59 TOTAL $ 172,884,632.12 4,195.00 30.00 139.83 22 161.83 $ 1,076,282.50 174,178,384.05 Hoja1