CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 39683. Casación Fanier Albeiro Cruz Sosa República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 39683. Casación Fanier Albeiro Cruz Sosa República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 157 Bogotá, D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil trece (2013).

VISTOS La Sala se pronuncia de oficio en sede de casación acerca de la eventual violación de garantías del procesado, conforme se advirtió en el auto inadmisorio del libelo presentado a nombre de Fanier Albeiro Cruz Sosa.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. “El 17 de julio de 2011, siendo las 12: 28 horas aproximadamente, en cumplimiento de una orden de registro y allanamiento, funcionarios del DAS ingresaron en la residencia ubicada en la Cra. 40 No 0-03 del Barrio Bolívar del municipio de Balboa (Cauca), en presencia de los moradores del inmueble, señores Aura Inés Sosa y su hijo Fanier Albeiro Cruz Sosa; en desarrollo de dicha diligencia se encontraron una bolsa plástica transparente y una caja de cartón que en su interior contenía unas sustancias granuladas, en forma de cristales, color oscuro que al ser sometidas a la prueba de PIPH, arrojaron resultado positivo para permanganato de potasio, con un peso neto de 637 gramos y 10.961 gramos, respectivamente; de igual manera se hallaron 12 ‘cartuchos calibre 3.57 Magnum’, 1 proveedor vacío para pistola con capacidad para 15 cartuchos calibre 9 mm; 2 radios punto a punto; 15 cartuchos de color amarillo ‘lndumil Pijao’, calibre 20 mm para escopeta; además de ello, un recipiente plástico con una sustancia sólida en estado húmedo, color café y derivados; 4 pomas, una (1) de cinco galones y otras tres (3) de un sólo galón cada una, llenas de un líquido con olor característico al del acido sulfúrico; y finalmente, un costal multicolor que en su interior contenía una bolsa plástica transparente con sustancia blanca pulverulenta con características similares a carbonato y a bicarbonato de sodio, con un peso neto de 22.080 gramos”. 2.

Por los anteriores sucesos, se llevó a cabo ante el juez de control de garantías, la legalización de la captura y la formulación de imputación, acto en el cual Fanier Albeiro Cruz Sosa se allanó a los cargos de manera libre, voluntaria y debidamente asistido, por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. 3.

El Juzgado Penal del Circuito con función de conocimiento de Patía – El Bordo (Cauca), el 26 de octubre de 2011, dictó sentencia de primera instancia, en la cual condenó a Fanier Albeiro Cruz Sosa a las penas principales de 5 años y 5 meses de prisión y multa de 1.333,83 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como autor de las conductas punibles de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

Así mismo, negó la prisión domiciliaria como sustitutiva de la carcelaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 4. Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Popayán, el 14 de junio de 2012, al desatar el recurso, lo modificó, únicamente en cuanto a la pena de prisión, toda vez que la redujo a 5 años y 4 meses.

En lo demás, lo dejó incólume. 5. Contra el fallo de segunda instancia, el defensor del enjuiciado, en la oportunidad prevista en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, presentó demanda de casación y esta Sala, mediante providencia del 10 de octubre de 2012 la inadmitió, pero dispuso que, una vez surtido el trámite del mecanismo de insistencia, retornara el proceso al despacho a fin de proveer de oficio acerca de la posible vulneración de las garantías fundamentales del procesado, en lo atinente a la violación del principio de no reforma en peor a lo cual se circunscribe.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De acuerdo con las observaciones consignadas en la providencia que inadmitió la demanda, en el presente asunto se vulneró el principio de no reforma en peor, razón por la cual se procederá a casar de oficio la sentencia de segunda instancia. En orden a entender mejor la situación anómala, ésto es, para destacar el error en que incurrió el Tribunal, la Sala realizará un recuento en torno a la manera cómo se determinó la pena en cada una de las instancias. a. El juez de primer grado dosificó la pena, así: En la medida en que se trataba de un concurso de conductas punibles, el operador judicial, de acuerdo con el artículo 31 del Código Penal, consideró que el punible más grave, según su naturaleza, era el de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, artículo 382.1 del Código Penal, el cual contempla una sanción que oscila entre 96 y 180 meses y multa de 2666.66 a 75000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Acatando los fundamentos para la individualización de la pena, consignados en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, procedió a dividir el ámbito de movilidad en cuartos de la siguiente manera: Primer cuarto Cuartos medios Ultimo cuarto Pena 96 a 117 meses 117 y un día a 159 meses 159 y un día a 180 meses Multa en SMLMV 2666.66 a 20750 20750 a 59916.66 59916.66 a 750000 Advirtió que en el sentenciado no concurrían circunstancias de mayor punibilidad, razón por la cual estimó que se debía partir del mínimo del primer cuarto, es decir, de 96 meses, suma que incrementó en 4 meses (19.04%) más dentro del ámbito de movilidad, derivado de los motivos de ponderación reglados en el artículo 61, inciso 3°, del Código Penal; por tanto, dedujo como sanción privativa de la libertad 100 meses de prisión y, por su parte, la multa sólo la incrementó en 1 salario (0.05%), quedando en 2666.66 SMLMV.

Por el concurso de delitos, de acuerdo con el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, aumentó, respecto de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en un “ 25% de la pena minima del cuarto mínimo” (24 meses) y, por el de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, en “la octava parte de la pena minima ” (6 meses).

Empero, como quiera que el acusado se allanó a cargos en la audiencia de imputación, le dedujo una rebaja equivalente al 50%, por lo que impuso como sanción definitiva 65 meses de prisión y multa de 1333.83 salarios mínimos legales mensuales vigentes. b. Por su parte, el Tribunal, al conocer de la actuación en razón del recurso de apelación propuesto contra la sentencia de primera instancia, inicialmente adujo: “ Esta superioridad no entiende el accionar del juez de instancia en la determinación de la pena de la movilidad punitiva en el caso sub juide, ya que como bien se anota en la imputación realizada por el ente investigador tanto el delito de trafico, fabricación o porte de estupefaciente y el de Fabricación de sustancias para el procesamiento de narcóticos se hizo de acuerdo con el inciso segundo de ambos delitos, el Juez hizo caso omiso de dicha imputación y atribuyó, para el primer delito el inciso 3 y para el segundo de ellos el inciso primero, hecho, que agravó la situación del acusado ”.

Por lo expuesto, modificó la punibilidad impuesta, así: Estimó que el delito más grave según la naturaleza era el de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, reglado en el artículo 382.2 del Código Penal, el cual contempla una pena que oscila entre 64 y 108 meses de prisión y multa de 13.33 a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A continuación pasó a definir el ámbito punitivo de la siguiente manera: Primer cuarto Cuartos medios Último cuarto Pena 64 a 75 meses 75 y un día a 97 meses 97 y un día a 108 meses Multa en SMLMV 13,33 a 47,50 47,50 a 115,83 115,83 a 150 Así, indicó que en el sentenciado no concurría circunstancias de mayor punibilidad, por lo que lo llevó a partir del mínimo del primer cuarto, es decir, de 64 meses, suma que incrementó en 64 meses más por razón del concurso de conductas punibles, esto es, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, incremento que constituye un 100% del delito base, dando como resultado ( 128 meses de prisión ).

Además le reconoció al procesado, derivado del allanamiento a cargos en la audiencia de imputación, una rebaja del 50%, arrojando como sanción definitiva la de 64 meses de prisión, “ dejando incólume la multa ”, o sea, 2666.66 smlmv. Determinación de la pena No obstante que el procesado fue el único apelante de la sentencia de primera instancia, la Corporación de segunda instancia al dosificar nuevamente la sanción, hizo más gravosa la situación para el acusado, en relación con los delitos que concursaron con el tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, esto es, el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, puesto que impuso unos guarismos que desbordaron los del juzgador de primer grado.

La Corporación procederá nuevamente a dosificar la sanción, respetando el postulado de no reforma en peor, de la siguiente manera: En lo que atañe al quantum de pena fijado para el delito mas grave según su naturaleza, esto es, tráfico de sustancias para procesamiento de narcóticos, la Sala acogerá la del Tribunal, toda vez que le resulta mas beneficiosa al procesado, en tanto la misma se dosificó en el mínimo, esto es, 64 meses, puesto que no se hizo incremento por razón de los motivos de ponderación consagrados en el citado artículo 61, inciso 3°, de la Ley 599 de 2000.

Sin embargo, conforme al artículo 31 del Código Penal, aquella cifra se debe incrementar en un “ 25% de la pena minima” por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, o sea, 16 meses, y por el punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones “ una octava parte de esa pena minima ”, es decir, en 6 meses, lo que arroja como pena de prisión definitiva 86 meses.

Según lo establecido en el artículo 382, numeral 2°, de la Ley 599 de 2000, la sanción de multa es de 13.33 a 150 salarios mínimos mensuales legales vigentes, aceptando la determinación de la sanción hecha en la instancia por ser igualmente beneficiosa para Cruz Sosa, la Corporación partirá del mínimo 13.33, guarismo que se incrementará en 0.06, según así fue inferido por los juzgadores lo que da como sanción de multa 13.39 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Pero, como quiera que al acusado se le reconoció una rebaja de pena equivalente a un 50%, en razón del allanamiento a cargos hecho en la audiencia prelimar de imputación, se condenará a Fanier Albeiro Cruz Sosa a las penas principales de 43 meses de prisión y multa de 6.69 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la sanción accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad, como autor de las conductas punibles de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

En lo demás, el fallo permanecerá incólume. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E

1. CASAR PARCIALMENTE y DE OFICIO la sentencia impugnada por las razones expuestas en precedencia. En consecuencia, condenar a Fanier Albeiro Cruz Sosa a las penas principales de 43 meses de prisión y multa de 6.69 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la sanción accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad, como autor de las conductas punibles de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tráfico de sustancias para procesamiento de narcóticos y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. 2.

En lo demás, el fallo no sufre ninguna modificación. 3. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, comuníquese y cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 4