CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 39683. INADMISIÓN Fanier Albeiro Cruz Sosa República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 39683. INADMISIÓN Fanier Albeiro Cruz Sosa República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 376 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil doce (2012) VISTOS La Corte resuelve la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Fanier Albeiro Cruz Sosa, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Popayán, mediante la cual modificó la proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Patía (Cauca), que lo condenó como autor de las conductas punibles de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tráfico de sustancias para procesamiento de narcóticos y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

H E C H O S Fueron sintetizados por el juzgador de la siguiente manera: “El 17 de julio de 2011, siendo las 12: 28 horas aproximadamente, en cumplimiento de una orden de registro y allanamiento, funcionarios del DAS ingresaron en la residencia ubicada en la Cra. 40 No 0-03 del Barrio Bolívar del municipio de Balboa (Cauca), en presencia de los moradores del inmueble, señores Aura Inés Sosa y su hijo Fanier Albeiro Cruz Sosa; en desarrollo de dicha diligencia se encontraron una bolsa plástica transparente y una caja de cartón que en su interior contenía unas sustancias granuladas, en forma de cristales, color oscuro que al ser sometidas a la prueba de PIPH, arrojaron resultado positivo para permanganato de potasio, con un peso neto de 637 gramos y 10.961 gramos, respectivamente; de igual manera se hallaron 12 ‘cartuchos calibre 3.57 Magnum’, 1 proveedor vacío para pistola con capacidad para 15 cartuchos calibre 9 mm; 2 radios punto a punto; 15 cartuchos de color amarillo ‘lndumil Pijao’, calibre 20 mm para escopeta; además de ello, un recipiente plástico con una sustancia sólida en estado húmedo, color café y derivados; 4 pomas, una (1) de cinco galones y otras tres (3) de un sólo galón cada una, llenas de un líquido con olor característico al del acido sulfúrico; y finalmente, un costal multicolor que en su interior contenía una bolsa plástica transparente con sustancia blanca pulverulenta con características similares a carbonato y a bicarbonato de sodio, con un peso neto de 22.080 gramos”.

A N T E C E D E N T E S 1. Por los anteriores hechos, se llevó a cabo ante el juez de control de garantías, la legalización de la captura y la formulación de imputación, acto en el cual Fanier Albeiro Cruz Sosa se allanó a los cargos de manera libre, voluntaria y debidamente asistido, por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tráfico de sustancias para procesamiento de narcóticos y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. 2.

El Juzgado Penal del Circuito con función de conocimiento de Patía – El Bordo (Cauca), el 26 de octubre de 2011, dictó sentencia de primera instancia, en la cual condenó a Fanier Albeiro Cruz Sosa a las penas principales de 5 años y 5 meses de prisión y multa de 1.333,83 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como autor de las conductas punibles de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tráfico de sustancias para procesamiento de narcóticos y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

Así mismo, negó la prisión domiciliaria como sustitutiva de la carcelaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 3. Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Popayán, el 14 de junio de 2012, al desatar el recurso, lo modificó, únicamente en cuanto a la pena de prisión, toda vez que la redujo a 5 años y 4 meses, en lo demás, lo dejó incólume.

Contra la anterior decisión, la defensa técnica del procesado presentó demanda de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN Al amparo de las causales segunda y tercera, según la sistemática reglada en la Ley 906 de 2004, presenta dos cargos, así: Primer cargo Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad “ supralegal y legal, por violación del artículo 13 constitucional al no aplicar el ad quem el contenido material del artículo tercero de este principio y derecho fundamental a favor de Fanier Albeiro Cruz Sosa, dada su condición de salud, catalogada como grave por los médicos forenses de medicina legal, poniendo en inminente peligro la salud y la vida misma de esta persona humana, al no concederle el beneficio de la prisión domiciliaria en el lugar de su residencia, al aplicar las meras formas del procedimiento, desconociendo el derecho sustancial, vulnerándose el artículo 461 que remite al artículo 314.4 de la Ley 906 de 2004 y con él la forma propia del debido proceso”.

Resalta como normas vulneradas los artículos 1° y 13 de la Constitución Política, 1° y 461 de la Ley 906 de 2004. Después de enunciar jurisprudencia de la Sala, acota que el sentenciador no valoró la experticia de los médicos del Instituto de Medicina Legal de Popayán, que diagnosticaron el estado grave que presenta su defendido, además de los problemas síquicos que puede desencadenar la reclusión en un centro penitenciario.

Anota que no se le garantizó a su defendido el derecho a la vida y la dignidad humana, “ primando las meras formas procedimentales, dejando de lado la aplicación del derecho sustancial como lo exige el artículo 228 constitucional y en legal forma, el artículo 10, cuerpo segundo de la Ley 906 de 2004 ”. Por lo expuesto, solicita a la Sala casar la sentencia impugnada, “invalidando la actuación desde la audiencia de individualización de la pena” o, concediendo “ el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria por la del lugar de residencia del procesado en el mismo lugar en que se encuentra en detención domiciliaria”.

Segundo cargo Acusa al sentenciador de haber transgredido, de manera directa, la ley sustancial por “aplicación indebida de los artículos 382, 376.3 y 365 de la Ley 599 de 2000”. Después de enunciar el monto de la pena impuesta para cada uno de los delitos atribuidos a su defendido y de realizar desde su personal perspectiva la dosificación punitiva, asevera que la Corte “ ha sido clara en precisar que el aumento punitivo por los otros tantos de los delitos concursales, dicho aumento no puede ser superior al aumento proporcional punitivo realizado por el a quo en relación con el delito base …”, considerando que la pena de prisión debió ser de “ 53 meses, 7 días y 12 horas”.

Por lo expuesto, considera que se violó el principio de legalidad de la pena y por ende, solicita a la Sala casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. En el Código de Procedimiento Penal de 2004, la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantías procesales.

De manera que se puede colegir que este recurso fue concebido como control constitucional, dada la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, según lo prevé el artículo 235 de la Carta y, por ende, guardiana de los fines primordiales contemplados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. De acuerdo con lo que estatuye la citada Ley 906, para que la demanda sea admitida se requiere que el libelista, además de contar con interés, acredite la afectación de derechos o garantías fundamentales, para lo cual también deberá formular y desarrollar los correspondientes cargos y, por supuesto, demostrar la necesidad de intervención de la Corte para lograr algunos de los fines establecidos para la casación, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, propósitos que, como lo tiene dicho la Sala, son los mismos del proceso penal, lo que explica que las causales de casación tengan un diseño dirigido a lograr esos fines.

Por ello, “ el recurso extraordinario de casación no puede ser interpretado sólo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se inscribe. “ En otros términos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo para la viabilidad del recurso, pues ésta debe determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada.

“ Claro que por razón de esto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin más las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación ”.

En consecuencia, el recurso extraordinario no es un instrumento que permita continuar con el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso, razón por la cual no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, se denuncian errores bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador, procediendo a demostrarlos dialécticamente y evidenciando su trascendencia, para de esa manera concluir que la sentencia no es acorde con el ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación, se reitera, compete al libelista. 2.

En cuanto a la impugnación extraordinaria, en primer lugar se hace necesario establecer si la defensa de Cruz Sosa tiene interés para acudir a esta sede, en tanto éste aceptó la comisión de los delitos. De acuerdo con el recuento de la actuación procesal, surge claro y evidente que el procesado aceptó haber infringido la ley penal por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tráfico de sustancias para procesamiento de narcóticos y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

De manera que la defensa de Cruz Sosa sólo tiene interés para controvertir, a través de los recursos (apelación o casación), la vulneración de sus garantías fundamentales, el quantum de la pena, los aspectos relacionados a su determinación, lo referente a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión y la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

En la medida en que la inconformidad de la defensa radica en el no otorgamiento de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la carcelaria y la determinación del quatum punitivo, entonces es fácil advertir que tiene interés para discutir dichos aspectos en sede de casación. 3. De otra parte, en lo relativo a los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la nulidad, la Sala ha puntualizado que si bien la acreditación de esta causal de casación es menos exigente que la demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la invalidez, demostrar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, evidenciar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

Por su parte, cuando la censura se postula por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, el casacionista está aceptando que los hechos y las pruebas plasmadas en el fallo fueron correctamente apreciadas, razón por la cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio y del acontecer fáctico.

De esa manera, la labor de demostración de la trascendencia del vicio deberá estar sustentada en destacar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal, o habiéndola escogido correctamente le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley. 4.

Planteada así las cosas, observa la Sala que la demanda presentada a nombre del procesado no cumple con los parámetros de lógica y debida fundamentación reglados para su admisibilidad. Véase: En cuanto al primer reproche, la Sala encuentra que el discurso plasmado como fundamento de la censura, no guarda coherencia argumentativa con el discurso que presenta como su sustento, toda vez que en ultimas la inconformidad del censor radica en la negativa del fallador para no conceder a Cruz Sosa la prisión domiciliaría como sustitutiva de la intramural, aspecto que debió ser postulado con fundamento en las causales primera o tercera de casación, habida cuenta que de haber ocurrido el vicio tal situación puede consistir en una infracción a la ley sustancial, ya sea de manera directa o indirecta, respectivamente.

Si la intención del censor era poner en evidencia que el juzgador no apreció una experticia médico legal que informa el estado grave que presuntamente padece el procesado, entonces, la censura competía presentarla por los senderos de la causal tercera, a través de error de hecho por falso juicio de existencia, en tanto se trata de un yerro in iudicando y no de actividad.

Sin embargo, la Sala observa que la razón por la cual el sentenciador no otorgó el citado instituto a Cruz Sosa no fue fruto de la arbitrariedad, sino que con apego a los requisitos establecidos en la ley advirtió que no tenía derecho a la prisión extramural, dadas las condiciones en que se produjo la comisión de las citas conductas por las cuales fue condenado.

Textualmente, el Tribunal razonó de la siguiente manera: “Es por ello que yerra el defensor al solicitar un mecanismo que como bien se ha dicho, generaría beneficio para el hoy acusado, pero no para la comunidad en general” (…) “Es por ello que esta Magistratura sostiene que es relevante, como lo advirtió la Corte Suprema de Justicia, en providencia que desarrolla aspectos de la detención domiciliaria, tener en cuenta para brindar el solicitado beneficio ciertos criterios.

(…) “Ante la gravedad superlativa del comportamiento, las hipótesis de suspenderle la ejecución de la pena o de que la purgue en su domicilio causaría asombro y desazón entre los asociados, al ver ‘premiada’ a quien habiendo sido designada para defender la legalidad, lo que hizo fue vulnerada de manera abierta, persistente y sin escrúpulos.

Concederle uno de tales subrogados, en conclusión, traduciría un serio compromiso de la finalidad de la prevención general positiva de la pena (afianzamiento del orden jurídico), por la pérdida de confianza de la comunidad en la ley”. “Por lo expuesto, como bien lo afirma la Corte, concediendo el precitado mecanismo de detención preventiva, estaríamos yendo en contravía directa de los clamores de justicia que solicitan las personas a las cuales pretendemos proteger con la impartición de justicia que defendemos a ultranza.

Es más, erradicaríamos con ello la función creada por el legislador de “prevención general”, a través de la cual se advierte a la sociedad de las consecuencias reales que puede soportar cualquiera que incurra en una conducta punible: paradójicamente el hombre, y en este caso esta Superioridad, se ve compelido a proteger la sociedad mediante la amenaza a los individuos que la componen.

“El orden jurídico es un sistema que opera bajo la formula acción— reacción, supuesto— consecuencia jurídica. Ese fin de “prevención general” es igualmente apreciable tanto para la determinación judicial de la pena como para el cumplimiento de la misma, pues se previene no sólo por la imposición de la sanción, sino y sobretodo, desde la certeza, la ejemplarización y la motivación negativa que ella genera (efecto disuasivo), así como desde el afianzamiento del orden jurídico (fin de prevención general positiva).

Es s más, respecto al mecanismo solicitado, es digno de reproche “que un profesional del derecho confunda dos institutos distintos como lo son la detención domiciliaria y la prisión domiciliaria y para esclarecer este aspecto es oportuno traer en mención uno de los tantos pronunciamientos de nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia respecto al tema: (…) “Las consideraciones que hace el abogado del hoy encartado, plantean al unísono que su defendido dada su situación de incapacidad, debe seguir gozando del beneficio de detención domiciliaria otorgado por el Juez con funciones de control de garantías, y que el Juez de conocimiento revocó sin fundamentación aparente y cortando de tajo el tan merecido disfrute de una vida digna.

Si bien afirma el censor, el hecho de estar en silla de ruedas es de alta complejidad, y por ello es un punto que se debe tener en cuenta y que de hecho esta Magistratura tiene en consideración, también es sensible el tema de los aconteceres delictivos perpetrados y más cuando con esa conducta lesiva se pretende un lucro en contravía directa del bienestar de la sociedad.

“Hay que denotar además en el caso sub examine, que cuando se cambia de la posición de procesado a la de condenado, se produce también una variación en la naturaleza y finalidades de la privación de libertad, y que por tanto de medida preventiva para asegurar el cumplimiento de los fines previstos en el artículo 355 del Código de Procedimiento Penal, se torna en pena cuya efectiva ejecución se condiciona al cumplimiento de las funciones señaladas en el artículo 4° del Código Penal.

“Quizás por ello el estatuto procesal nos remite al Código Penal cuando regula la detención domiciliaria, eliminando el requisito objetivo de la cantidad de pena prevista para el delito y limitando la exigencia respecto de la causal general del nuneral 1° del artículo 314 -precepto que consagra otros motivos de detención domiciliaria para situaciones específicas-, a que el Juez estime que la reclusión en el lugar de residencia, sea suficiente para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento.

“Finalmente, hay que anotar que no configura el actuar de FANlEL ALBEIRO CRUZ, una conducta de mínima lesividad o intrascendente para la sociedad, todo lo contrario, se trata de un vejamen, que se comete, primero en su casa de habitación y segundo con la colaboración y aquiescencia de su señora madre lo que motiva el actuar pronto y eficaz de la justicia”.

En cuanto al segundo cargo, el casacionista lo dejó en el simple enunciado, en la medida en que no enseñó a la Corte, como era su deber, cómo las normas que cita no eran las llamadas a regular el caso. En efecto, el discurso argumentativo el actor lo hizo consistir en hacer alusión de un precedente de esta Corporación en orden a determinar la pena, pero no presenta línea alguna tendiente a demostrar que el fallador incurrió en una infracción directa de la ley sustancial.

Por tanto deviene la inadmisión de la demanda. Acotación final Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada a nombre del procesado procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

Aclaración Final Según la facultad que otorga el artículo 184, inciso 3º de la Ley 906 de 2004, la Corte, atendiendo los fines de la casación, tiene sentado que le surge el deber de actuar oficiosamente, sin que medie la realización de audiencia de sustentación a que se refiere su inciso final, cuando advierta, precisamente, la necesidad de hacer efectivo el derecho material, preservar o restaurar las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a éstos o unificar la jurisprudencia. En efecto, la Sala advierte que al procesado probablemente se le vulneró el principio de no reforma en peor, cuando el Tribunal procedió a modificar la pena, ya que al parecer no respetó los porcentajes tenidos en cuenta por el juzgador de primera instancia, respecto del otro tanto por razón del concurso de delitos, haciendo más gravosa la situación del procesado no obstante ser el único apelante.

De manera que una vez proferida esta decisión y cumplido con el rito de la insistencia, el expediente regresará al despacho del Magistrado Ponente con el propósito de pronunciarse oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales, conforme quedó expuesto en el cuerpo de la providencia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E 1.

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Fanier Albeiro Cruz Sosa, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala. 3. En firme la anterior decisión y cumplido con el trámite de la insistencia, regresar la actuación al Despacho del Magistrado Ponente con el propósito de pronunciarse oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales, conforme quedó expuesto en el cuerpo de la providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Casación 24026 del 20 de octubre de 2005, casación 24610 del 12 de diciembre de 2005, entre otras. � Sentencia del 9 de julio de 2002.

Radicado 14460. � Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322. PAGE 17