(4pública de CoCom6ia República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 39682 JAIME ACUÑA CHAVEZ VS. BANCO DE CRÉDITO Y DESARROLLO SOCIAL MEGABANCO S.A CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.39682 Acta No. 43 Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por JAIME ACUÑA CHAVEZ, contra la sentencia del 11 de diciembre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra el BANCO DE CRÉDITO Y DESARROLLO SOCIAL MEGABANCO S.A.

ANTECEDENTES JAIME ACUÑA CHAVEZ demandó al BANCO DE CRÉDITO Y DESARROLLO SOCIAL MEGABANCO S.A., para que se le condene a pagar la indemnización, por despido injusto; la diferencia salarial, la reliquidación de las cesantías, intereses y sanción por su no pago, de los años 1999 a 2001, los viáticos permanentes, así como las primas legales y extralegales; el pago de la prima de vacaciones; la indemnización moratoria; la indexación de las sumas adeudadas; y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones afirmó, que prestó servicios al banco demandado en dos etapas, la primera de febrero de 1989 hasta abril de 1996 y la segunda del 3 de noviembre de 1998 al 24 de octubre de 2001; el cargo ocupado fue de "profesional II en la Contraloría Nacional"; a partir del mes de enero de 1999, ocupó el cargo de "Auditor Delegado en la Regional Llanos"; durante toda la relación laboral devengó viáticos permanentes, ya que en razón del cargo debía realizar visitas a todas las oficinas de la demandada; a la fecha de terminación del contrato, devengaba un salario fijo de $1.250.000,00, más viáticos de $24.000,00 diarios; la demandada no incluyó la totalidad de los viáticos en la parte de manutención y alojamiento, para liquidar las cesantías e intereses; en razón a que ocupó y desempeñó funciones de auditor delegado de la Contraloría Nacional, tiene derecho a que se le pague el mismo salario que devengaron los demás auditores y, por ende, a que se le preliquiden sus prestaciones; durante la relación laboral sufrió dos accidentes de trabajo, el último de los cuales ocurrió el 4 de agosto de 2000 y le produjo una incapacidad hasta la fecha de terminación del contrato; debido a la incapacidad laboral sus ingresos disminuyeron, ya que los viáticos que recibía se redujeron al mínimo; el 24 de octubre de 2001, suscribió un acuerdo para terminar la relación laboral, a pesar de estar incapacitado; la demandada nunca inició el procedimiento para determinar cuál era su estado de invalidez, por lo que no era posible suscribir ningún acuerdo de terminación del contrato.

El banco contestó la demanda con oposición a las pretensiones, aceptó la existencia de la relación laboral y el cargo desempeñado, pero adujo, que el contrato se inició con "COOPDESARROLLO" y, a partir del 1° de diciembre de 1999, fue cedido a "MEGABANCO". Formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, pago y prescripción (folios 44 a 53).

La primera instancia terminó con sentencia de 22 de abril de 2008, mediante la cual, el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones e impuso costas al demandante (folios 299 a 317). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la parte demandante, el ad quem, por providencia del 11 de diciembre de 2008, confirmó en su integridad la de primer grado y se abstuvo de imponer costas en esa instancia (folios 329 a 341).

El sentenciador de alzada, en lo que al recurso extraordinario interesa, indicó, que en el expediente no se logró recaudar prueba que diera cuenta de la cancelación efectiva de los viáticos y mucho menos de su cuantía, para con base en ello determinar la posible incidencia salarial. Que todas las pruebas se encaminan uniformemente a determinar, que la demandada cancelaba algunas sumas al actor en forma esporádica y que las mismas tenían la única finalidad de cubrir gastos de transporte a municipios cercanos y alojamiento, por lo que al no ser permanentes sino extraordinarios, no son constitutivos de salario.

En cuanto a la reliquidación de prestaciones por la diferencia salarial pretendida, adujo, que no se logró acreditar, que el actor desplegara las funciones propias de otro cargo que estuviera remunerado en forma superior por la demandada, para así determinar si existía un trato discriminatorio. Que, a pesar de que en el documento de folios 231 y 232, la propia demandada reconoció la existencia de diferencias en el pago de salarios de personas con el cargo de Profesional II, lo cierto es que se encuentra justificada en el análisis particular y concreto de cada situación, en relación con títulos profesionales, experiencia y niveles de responsabilidad del trabajador.

Concluyó que, de todas maneras, el actor incumplió con la carga de demostrar los parámetros de la comparación que debía asumir el Tribunal, entre una o varias personas que estuvieran en sus mismas condiciones y percibieran mayores salarios. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolverlo.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia recurrida, para que, constituida en instancia, proceda a revocar la del juez de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial, proveyendo sobre costas como corresponda. Por la causal primera de casación formula dos cargos, que fueron replicados.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de "violar indirectamente por aplicación indebida de los artículos 65, 127 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo; todo dentro de los parámetros contemplados en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 y 162 de la Ley 446 de 1998". Señala como errores de hecho en que incurrió el Tribunal, los siguientes: "1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que en el expediente no se logró recaudar prueba alguna que diera cuenta de la cancelación efectiva de los viáticos, ni mucho menos de su cuantía. "2.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante recibió viáticos permanentes durante su relación laboral con la demandada.

"3.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandada obró con manifiesta mala fe al negar que el demandante había recibido viáticos en forma permanente y no incluirlos en la liquidación de prestaciones sociales. Denuncia la falta de apreciación de las siguientes pruebas: las certificaciones del 22 de febrero y 24 de octubre de 2001 (folios 8 y 15), los anticipos de gastos (folios 17, 19 y 21), el comprobante contable (folio 20), el manual de funciones del cargo de delegado de la contraloría (folios 219 y 220), y los testimonios de Rodrigo Ramírez Ocampo y Alfredo Gómez González (folios 95 a 104).

Así mismo, acusa la indebida apreciación de la demanda y su contestación (folios 2 a 13 y 44 a 53 y 59 a 61), al igual que el interrogatorio de parte al representante legal de la demandada (folios 72 a 74). En la demostración del cargo advierte, que si el Tribunal hubiera observado la certificación que obra a folio 15A, habría entendido que el demandante logró recaudar prueba de la cancelación efectiva de viáticos y que la cuantía a la fecha de terminación del contrato, era de $24.000,00 diarios con influencia salarial, documento que constituye plena prueba en contra de la demandada, por cuanto está suscrita por el gerente regional.

Que la permanencia de los viáticos está acreditada con la respuesta que suministró el representante legal a la pregunta 7 del interrogatorio, en cuanto allí se indica, que el cargo desempeñado por el actor exigía en forma permanente su desplazamiento a distintas sedes de la empresa, fuera de su domicilio habitual. Que la anterior situación, se ratifica con los documentos denominados "Anticipo Gastos de Viaje" de folios 17, 19 y 21, en los que se demuestra que el actor recibió el 31 de julio de 2000 por 121 días de viaje, la suma de $523.200 y que de ese dinero, $288.000 eran para gastos de alimentación. Así mismo, el 29 de junio de 2000, recibió por 8 días de viaje, la suma de $284.000, de los cuales $168.000, eran por concepto de alimentación y, del 7 al 9 de julio de 2000, recibió $96.000 por alimentación, conforme al comprobante contable múltiple de folio 20.

Adujo, que la demandada mintió al contestar el escrito de demanda y negar los viáticos permanentes que le cancelaba al actor, pues no es posible que al desempeñar el cargo de visitador de la contraloría no devengara viáticos. Agregó, luego de extractar el testimonio de Alfredo Gómez González, que los traslados a las diferentes localidades que hacía el demandante, eran continuos y permanentes, por lo que recibía manutención y alojamiento, versión que resulta creíble por provenir del coordinador de contraloría. SEGUNDO CARGO Textualmente lo plantea así: "Acuso a la sentencia del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de violar indirectamente por aplicación indebida de los artículos 53 de la Constitución Nacional; 65, 143, 249 y 253 y del Código Sustantivo del Trabajo; todo dentro de los parámetros contemplados en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 y 162 de la Ley 446 de 1998".

Señaló, como errores evidentes y manifiestos de hecho, en que, a su juicio, incurrió el Tribunal: "1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor incumplió con la carga de demostrar los parámetros de la comparación que debía asumir la Sala, entre una o varias personas que estuvieran en sus mismas condiciones y percibieran mayores salarios y sus propias condiciones, con el fin de demostrar la existencia de tratos discriminatorios.

"2.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante cumplió con su deber de demostrar la comparación que debía asumir el Tribunal entre varios compañeros, en las mismas condiciones y que percibían mayores salarios, para determinar la discriminación en la remuneración. "3.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante fue discriminado en el pago de su salario por parte de la demandada.

"4.- No dar por demostrado, estándolo, que la empresa obró con manifiesta mala fe al no pagarle al demandante el salario que correspondía a las funciones desempeñadas". Denunció la equivocada apreciación de la demanda, su contestación y ampliación (folios 2 a 13, 44 a 53 y 59 a 61), el interrogatorio de parte al representante legal de la demandada (folios 72 a 74 y 76), y el listado general de delegados de contraloría de los años 1999 a 2001 (folios 231 y 232).

De igual forma, acusó la no valoración de los certificados del 22 de febrero y 24 de octubre de 2001 (folios 8 y 15a), el testimonio de Rodrigo Ramírez Ocampo (folios 100 a 104), el manual de funciones del cargo de delegado de la contraloría (folios 219 a 220) y el contrato de trabajo (folio 57). Advirtió, que en listado que obra a folios 231 y 232, la demandada reconoce que sí existe diferencia en el pago de salarios respecto de personas que desempeñan el cargo de profesional II, pero no aparecen en el mencionado cuadro los títulos profesionales de que habla el Tribunal para que pudiera justificarse la diferencia salarial.

Que no se tuvieron en cuenta, situaciones especiales relacionadas con el hecho de que el demandante era el más antiguo del grupo, tal como se evidencia con el testimonio de Rodrigo Ramírez Ocampo y el escrito de contestación de demanda, en el que se acepta que ingresó a laborar el 3 de noviembre de 1998, pero que se había iniciado en Coopdesarrollo, cuyo contrato fue cedido a Megabanco.

Que en la tabla también se evidencia, que el actor siguió devengando el mismo salario de $1.000.000,00 que venía recibiendo en 1998, sin que el mismo hubiera sido incrementado en el año siguiente, a pesar de que los demás delegados si tuvieron aumento salarial, situación que permite establecer la discriminación de que era objeto el demandante.

LA RÉPLICA Se opuso a la prosperidad de la acusación, por cuanto el recurrente consigna una serie de reflexiones y afirmaciones, sin establecer de manera concreta en qué consistieron las supuestas equivocaciones, quien además, involucra hechos nuevos que jamás fueron planteados en las instancias. Que la decisión del Tribunal es ponderada y con estricto acatamiento a la Ley y a la realidad procesal.

SE CONSIDERA Tal como lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, se asume el estudio conjunto de los dos cargos, por cuanto están dirigidos por la misma vía, y existe identidad tanto en la proposición jurídica planteada, como en su demostración y en el fin que persiguen.

El recurrente cuestiona la decisión del sentenciador de alzada, por no acceder a la reliquidación de sus prestaciones sociales, teniendo en cuenta los viáticos permanentes que supuestamente recibió y al pago de las diferencias salariales correspondientes a las funciones que desempeñaba, porque ese cargo tenía una remuneración superior a la que recibía. Con el propósito de obtener la quiebra de la sentencia acusada, el censor le atribuye al Tribunal la comisión de errores de hecho, generados en la valoración equivocada que hizo de unas pruebas y en la no apreciación de otras, conforme a la relación que hace en cada una de las acusaciones planteadas.

Ahora bien, al confrontar las motivaciones de la sentencia atacada con lo que plantea el recurrente en los dos cargos propuestos, observa la Corte, que el sentenciador de segundo grado no incurrió en ninguno de las desaciertos fácticos señalados y, menos aun, con la característica que se exige en la casación laboral de ser ostensibles o protuberantes, para lograr el cometido propuesto en las acusaciones.

Así se afirma, por cuanto el ad quem no expresó nada distinto a lo que aparece consignado en los escritos de demanda y su contestación, visibles a folios 2 a 13, 44 a 53 y 59 a 61. En efecto, lo que tales piezas procesales acreditan, simple y llanamente es a la posición antagónica que asumieron las partes contendientes en torno a las reclamaciones incoadas en el presente proceso, sin que se observe tergiversación alguna a ese respecto por parte del sentenciador de alzada.

De igual forma, el interrogatorio de parte que absolvió el representante legal de la sociedad demandada, no contiene confesión en los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, relacionada con el reconocimiento y pago de viáticos permanentes que supuestamente hacía la demandada a favor del actor y, menos aun, respecto de la diferencia salarial por razones no objetivas, pues las afirmaciones que allí se hacen, se reducen a indicar que dentro de las funciones del demandante estaba la de "visitador de la contraloría", circunstancia que por sí sola no permite inferir que tal actividad necesariamente fuera generadora de viáticos permanentes.

Tampoco se infiere del mencionado interrogatorio, la supuesta confesión sobre la existencia de un trato discriminatorio en el tema salarial por parte del Banco demandado, por el contrario, en la respuesta a la pregunta doce, se asevera que "( ) Jaime Acuña devengaba un salario equivalente a personas que dentro de la estructura interna del banco se consideraban con un mínimo nivel de responsabilidad ( )".

Así mismo, aun cuando admite que "es probable que funcionarios que tuvieran el cargo con la misma denominación percibieran salarios diferentes ( ), justifica esa situación en diversas variables, como, "la formación profesional del funcionario, el tamaño de la dependencia en la que presta el servicio", entre otras, lo cual no estructura, por sí solo, la aceptación de un tratamiento desigual en la asignación salarial del demandante, máxime que el absolvente se refiere a nivel general de la empresa y, no respecto del caso particular que es objeto de estudio.

En cuanto al listado general de Delegados de contraloría, visible a folios 231 y 232 del expediente, si bien allí se vislumbra la existencia de diversidad de salarios en relación con el cargo de "PROFESIONAL II", también se observa que hay elementos que los diferencian, tales como el de si los servicios se prestan en una determinada "Regional" o en la propia "Dirección General", al igual que las fechas de ingreso y, por ende, su antigüedad, pues la nivelación del salario debe ser consecuencia de la aplicación del principio a trabajo igual salario igual.

De ahí que la inferencia del Tribunal en encontrar justificada la diferencia salarial contenida en el citado documento, no resulta ostensiblemente disparatada, sino que, por el contrario, tiene respaldo en la otra información que también se consignó en ese medio de prueba. De otro lado, las certificaciones, anticipos de gastos y el comprobante contable, que obran a folios 8, 15A, 17, 19, 20 y 21 del expediente, respecto de los cuales el censor predica su falta de valoración, no logran contrariar la conclusión del Tribunal, en el sentido de que "todas las pruebas se encaminan uniformemente a determinar que la demandada cancelaba algunas sumas al actor en forma esporádica", con lo cual se pone de presente lo infundada de la acusación que se hace a esos documentos, pues estos sí se apreciaron por el ad quem, amén de que no reflejan la habitualidad de esos pagos, sino su ocasionalidad o poca frecuencia de los mismos.

A lo anterior se agrega, que los pagos por concepto de anticipos de viaje, corresponden a 12 días del mes de agosto y 12 días del mes de julio de 2000, sin que exista prueba de otros pagos realizados en ese mismo año por dicho concepto, o en fecha posterior y hasta cuando se terminó la relación contractual, que lo fue el 24 de octubre de 2001, situación que denota la ausencia de aquella habitualidad que se exige para que los mismos adquieran la incidencia salarial en lo que corresponde a gastos de manutención y alojamiento, conforme a las voces del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo.

El manual de funciones del cargo de delegado de la contraloría, que reposa a folios 219 a 220 y el contrato de trabajo de folio 57, nada reportan en lo que constituye el tema objeto de debate en el recurso extraordinario, porque la condición de trabajador que ostentaba el actor al servicio de la entidad bancaria demandada y las labores que éste debía cumplir como "DELEGADO DE CONTRALORIA", no conducen a deducir, necesariamente, la supuesta generación o existencia de pagos por concepto de viáticos habituales.

Por último, al no lograr demostrar el recurrente ninguno de los yerros endilgados con prueba calificada para el efecto, la Sala queda relevada del examen de los testimonios acusados, en la medida que su estudio sólo resulta procedente cuando se acredita el error manifiesto con un medio de convicción idóneo, es decir, con el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial, aspecto que no se da en el presente caso (artículo 7° de la Ley 16/69).

En consecuencia, los cargos no prosperan. Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 11 de diciembre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que JAIME ACUÑA CHAVEZ le promovió al BANCO DE CRÉDITO Y DESARROLLO SOCIAL MEGABANCO S.A. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente, que liquidará la secretaría. Se fija como agencias en derecho, la suma de $2.500.000,00.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVÚELVASE AL TRIBUNAL CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 20