República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 39679 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 39.679 Acta No.003 Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil trece (2013). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por VITALIO ENRIQUE DURÁN DEDERLE contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2008 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso promovido por el recurrente contra ECOPETROL S.A. (antes EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ‘ECOPETROL’ ).
I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, el demandante persiguió que la demandada fuera condenada a pagarle el beneficio del 4% previsto en el artículo 4.3.4 del Acuerdo 01 de 1977; las diferencias presentadas respecto de las prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo y en cuanto a la pensión de jubilación reconocida a partir del 15 de abril de 2004, atendiendo todos los factores salariales que competen a la base de su liquidación; las diferencias en la bonificación por jubilación por no inclusión de todos los factores salariales que corresponden; la indemnización moratoria del artículo 65 del C.S.T., la indexación de cada obligación y los intereses moratorios.
Fundó las anteriores pretensiones en que el promedio salarial tenido en cuenta para la liquidación final de salarios y prestaciones sociales del último año fue la suma de $48’294.076,00, no obstante que de conformidad con el Acuerdo 01 de 1997 debió ser de $76’826.115,00, para un promedio mensual de $6’402.238,00; que la demandada le descontó de dicho cálculo 87 días sin justificación alguna; que no tuvo en cuenta todos los factores salariales que correspondían a la base de liquidación de sus prestaciones sociales conforme al Acuerdo 01 de 1977 y su pensión de jubilación según el artículo 109 de la convención colectiva de trabajo vigente; y que no le reconoció la bonificación del 4% del citado Acuerdo a que tenía derecho.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA Ecopetrol S.A., aun cuando aceptó que el causante le prestó los servicios que detalló en la demanda, con alguna precisión sobre el término inicial, se opuso a las pretensiones de la demanda alegando que la liquidación final de salarios, prestaciones sociales y pensión la realizó atendiendo el tiempo total de servicios y los factores laborales convencionales, pues no puede pretender el actor que para unos efectos se le tenga en cuenta el Acuerdo 01 de 1977 y para otros la convención colectiva de trabajo; que la bonificación por jubilación es un obsequio de la empresa sin carácter prestacional o salarial; que los días perdidos fueron días no laborados y por tanto no pagados; y que como la renuncia al Acuerdo 01 de 1997 se produjo 15 días antes de la terminación del contrato de trabajo, la liquidación la efectuó con base en la convención colectiva de trabajo.
Propuso las excepciones de falta de causa, cobro de lo no debido, prescripción, pago y inexistencia de la obligación. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada el 19 de noviembre de 2007, y con ella el Juzgado absolvió al demandado de las pretensiones del actor, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido e impuso costas al demandante.
IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó parcialmente la de su inferior, pues condenó a la demandada a pagarle al actor $660.967,77 a título de ‘reajuste de bonificación por jubilación’, y la confirmó en lo demás. No impuso costas.
Para ello, en relación con la contabilización de todo el tiempo servido para efectos de la liquidación de derechos laborales como salarios y prestaciones sociales, incluida la cesantía, por los llamados ‘días perdidos’, señaló que dicha pretensión no prosperaba, porque: 1º) aparecía prueba documental de que “la demandada concedió en varias oportunidades permiso no remunerado, para atender asuntos personales, y, constancia de inasistencia del demandante al trabajo, en los días indicados y por el motivo allí señalado, días que le fueron descontados”; 2º) no existía “prueba alguna de reclamación oportuna por parte del demandante, encontrándose prescrita la acción ordinaria, si se tiene en cuenta que entre la fecha en que se efectuó el respectivo descuento, la cual se infiere de los comprobantes analizados, y la fecha de presentación de la demanda, han transcurridos más de 3 años, conforme lo dispone el artículo 151 del C.P.T.S.S.”; 3º) además, “el demandante no acreditó que efectivamente haya prestado el servicio en las fechas indicadas, como tampoco justificó su ausencia en los días descontados ni que la no ejecución del trabajo haya obedecido a causa imputable al empleador, carga probatoria que corría en cabeza del empleador”; y 4º) “tampoco acreditó el accionante la causación de factores salariales diferentes a los tenidos en cuenta por la accionada (…), el demandante no enuncia en la demanda, en forma específica, qué factores omitió la accionada al momento de liquidar sus prestaciones sociales (…), según documento visto a folio 99”.
Confirmó la negativa a reliquidar la pensión, porque “la parte actora no acreditó la causación de factores salariales diferentes a los tenidos en cuenta por la accionada al momento de liquidar ese derecho, tal como se advierte de la documental de folios 95, 96 y 97”. Y la de incluir la bonificación por jubilación en la dicha liquidación, por las siguientes razones: 1º) porque “la parte actora funda esta petición en lo preceptuado en el artículo 4.3.4 del Acuerdo 01 de 1977, sin ningún sustento fáctico, en la medida en que la mencionada norma no contempla dicho beneficio en los términos deprecados”; 2º) por cuanto, adicionalmente, “la parte demandante renunció expresamente a los beneficios consagrados en el mencionado acuerdo para acogerse a los reconocidos en la convención colectiva de trabajo vigente para la fecha de finalización del vínculo laboral, tal como se desprende de la comunicación dirigida por el demandante, de fecha 6 de abril de 2004, al Jefe de Departamento de Mantenimiento Talleres, vista a folio 93”; y 3º) porque “por virtud de la aplicación del principio de inescindibilidad no puede pretender el actor que para unos casos se aplique la norma favorable y para otros renuncie a la misma, en lo desfavorable, como en el caso que nos ocupa; y menos, cuando existe norma que lo prohíbe, dentro de las claras reglas de juego que existen al interior de la empresa”.
En relación con la reliquidación de la bonificación por jubilación, una vez consideró que ésta constituía “una suma a título de obsequio a favor del trabajador que se jubile, en proporción al tiempo de servicio a la empresa, que para el caso del actor atendiendo su tiempo total de servicio asciende a 79 días de salario ordinario”, asentó que para el concepto de ‘salario ordinario’ debía remitirse a la cláusula 97 convencional que indicaba que “deberá excluirse el valor del trabajo en días de descanso obligatorio y el valor del trabajo suplementario o de horas extras”, por tanto, como el actor extrañaba el no haberse incluido el trabajo suplementario, el plan de emergencia, las vacaciones retribuidas en dinero y la prima de arriendo, asentó que el primero no procedía, “por expresa disposición convencional”, el segundo, porque de acuerdo con “el hecho 6.15 este concepto se equipara a trabajo suplementario a título de ‘horas extras’”; el tercero, “como quiera que dicho concepto no es una prestación social, ni es salario (…), sino el pago del descanso obligatorio a que tenía derecho el actor, cumpliéndose las exigencias de que trata el art. 127 del C.S.T. para calificarlo como salario”; pero no así la prima de arriendo o habitación, dado que, “según las voces del art. 127 ibídem, en consonancia con el art. 129 ej., ésta sí constituye factor salarial, por su habitualidad y su naturaleza retributiva del servicio”, de donde, concluyó que, “considerando las sumas reconocidas a favor del trabajador, según documental de folios 95 y 96 tenemos que el salario ordinario convencional base de liquidación de la prestación extralegal a reliquidar asciende a la suma de $2’601.000,oo, con lo cual correspondiéndole el demandante a título de bonificación por jubilación 79 días de salario ordinario, que equivalen a la suma de $6’849.300,oo, habiendo recibido de la entidad accionada por tal concepto, según dan cuenta las instrumentales de folios 64 y 65, la suma de $6’188.333,oo, con lo cual, existe una diferencia pendiente de pago por tal concepto a favor del actor en cuantía de (…) $660.967,77, suma por la cual resultará condenado el extremo accionado”.
Se abstuvo de imponer la condena al pago de la indemnización moratoria suplicada, “en el entendido de que la demandada obró de buena fe al momento de liquidar la bonificación por jubilación causada a favor del actor al finalizar el contrato de trabajo, bajo la firme convicción de haber solucionado de manera total las acreencias causadas a su favor (sic), cancelando lo que consideró adeudar, al punto que el reajuste prestacional reconocido en esta providencia no representa una diferencia sustancial que amerite entender que la actitud vedada del extremo accionado fue la de desconocer los derechos laborales del demandante”.
Para apoyar este aserto copió los apartes que consideró pertinentes de una sentencia de la Corte de 5 de junio de 1972, de la cual no indicó su número de radicación. V. EL RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que lo sustenta, que fue replicada, el recurrente pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto “no revocó totalmente la sentencia de primera instancia en su numeral PRIMERO y sólo condenó a la demandada al pago de “$660.697,77, que es solo parte de lo adeudado al actor” y, en sede de instancia, revoque la del juzgado y, en su lugar, acceda a los pedimentos de su demanda inicial.
Para tal efecto le formula un solo cargo que titula “Primer Cargo” que, con lo replicado, se resolverá enseguida. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Violación de la ley que, afirma, condujo al juzgador a la “falta de aplicación” de los artículos 29 del Decreto 062 de 1970 en relación “con el Acuerdo 01 de 1977” y 128, 253, 260, 263, 340, 342, 467, 468, 469, 470, 471, 476, 477 y 479-2 del Código Sustantivo del Trabajo en relación “con los artículos 7, 59, 96, 97, 104, 109 y 118 de la convención colectiva de trabajo (…), vigente entre el 1º de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2002”, en concordancia con otro cúmulo de disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo y “dentro de los parámetros fijados” por otras tantas de la Constitución Política.
Agrega una nota en la que dice que en atención a ‘algunas jurisprudencias -que no comparto-’, considera violada “la convención colectiva de trabajo” en relación con los artículos 467, 468, 469, 476, 477 y 479 del mismo Código Sustantivo del Trabajo y 38, 39, 53 y 55 de la Constitución Política. Singulariza 18 errores de hecho que es posible resumir en que el Tribunal no dio por probado, a pesar de estarlo, que durante el último año de servicios él devengó por diferentes conceptos sumas que hacen parte de la base de liquidación de sus acreencias laborales, como de la pensión de jubilación reconocida, entre ellas, salarios, horas extras diurnas y nocturnas, descansos y dominicales, vacaciones y auxilio de vacaciones, subsidio de arriendo, bonificaciones mensuales, semestrales y anuales, etc., para un promedio salarial del último año de $56’516.300,93 y mensual de $4’709.692,00, y no de $48’294.076 anual y $3’923.236,000 mensual, como erróneamente lo liquidó; no dio por probado, estándolo, que renunció a la aplicación del Acuerdo 01 de 1997 que rigió su contrato de trabajo hasta el último de trabajo y su promedio salarial, acogiéndose a la aplicación de la convención colectiva de trabajo, exclusivamente, para el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del día siguiente que renunció; estando acreditado, no lo advirtió, que la liquidación del auxilio de vacaciones, la prima de vacaciones en dinero, el auxilio de la cesantía y sus intereses no fueron liquidados por todo el tiempo laborado; y tampoco dio por probado, no obstante estarlo, que lo devengado por concepto de salario básico, horas extras dominicales, prima de habitación o de arriendo y prima de vacaciones o auxilio de vacaciones fue notoriamente superior a lo tenido en cuenta por la empresa al efectuar su liquidación final.
En la demostración del cargo afirma el recurrente que su vida laboral fue regulada hasta su renuncia por el Acuerdo 01 de 1977, “y a partir de ese momento, con la convención colectiva de trabajo, al amparo de los artículos 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo”, por manera que, el Tribunal incurrió en el error de “considerar que el demandante pretende la aplicación simultánea de dos regímenes salariales y prestacionales distintos y excluyentes” y, por tanto, violó la ley al no aplicar el referido Acuerdo 01 de 1977 que reguló su vida laboral, y al no aplicar la convención colectiva de trabajo que procedía según la mayoridad sindical de la agremiación que la suscribió. Por manera que, lo que debe entenderse es que persigue la aplicación de dicho Acuerdo para la liquidación de sus prestaciones legales y extralegales “hasta el día en que manifestó a la empresa su decisión de renunciar a la aplicación del Acuerdo 01 de 1997”, con base en “la totalidad del tiempo de servicio laborado y los factores salariales devengados”, además, “porque hasta el último día en que laboró al servicio de la empresa, el demandante ostentó la condición de miembro de la nómina de directivos de la misma”.
Y que, “los derechos que se derivan del reconocimiento de la pensión de jubilación consagrada en el artículo 109 de la Convención, se reconozcan y paguen con fundamento en dicho acuerdo convencional (…), porque ECOPETROL S.A., en el reconocimiento de esta pensión, no incluyó como base de liquidación el total de los salarios devengados (…), en el último año de servicios”.
Alega que por esa razón el Tribunal “solo tuvo en cuenta para este efecto, los documentos que allegó la demandada, pero no valoró ni analizó como pruebas idóneas y allegadas en tiempo las entregadas por la parte demandante, dentro de ellas, los comprobantes que obran a folios 40 a 65 del expediente, los cuales demuestran los pagos que la Empresa hizo en el último año laborado por el demandante a su servicio y los que realizó después de la terminación de su contrato de trabajo, correspondientes a los salarios y prestaciones sociales causados en su favor durante la última quincena de trabajo; así mismo la comunicación de 6 de abril de 2004 (folio 93), por medio de la cual el demandante renunció a la aplicación del Acuerdo (…)”.
Presenta a continuación un cuadro en el que relaciona en varias columnas fechas de pago, valor devengado y número de folios, para asentar que al subtotal que allí consigna de $61’877.617 deben sumarse $12’550.369,00 de los folios 64 y 65 de pagos posteriores a la terminación del contrato, para un gran total de $74’427.986,60, de los cuales “excluidos los factores no constitutivos de salario, para efecto de liquidar las prestaciones sociales”, se llega a las cifras a las cuales aspira como promedios salariales anual y mensual base de liquidación. Luego de transcribir los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo e indicar cuáles son los conceptos que no pueden ser considerados como salariales, aduce que respecto de los descansos trabajados, dominicales y festivos, sobretiempo diurno y nocturno convencional y dominical o festivo, llamados todos ellos ‘extras dominicales’, prima de vacaciones y prima de habitación, él percibió valores superiores a los colacionados por la demandada, lo cual se extrae de los folios 40 a 65 y 98.
En similar ejercicio al anterior, sostiene el recurrente que para calcular la base de liquidación de la pensión no tuvo en cuenta la demandada que el monto devengado para tal efecto fue de $56’516.300,93 y no de $48’294.076,00, que fue el que aplicó. Dice que “la falta de apreciación de pruebas documentales, como se indica, condujo a la falta de aplicación del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que indica cuál es la base para liquidar una pensión de jubilación”.
En términos del recurrente, por concepto de horas extras dominicales la demandada tuvo en cuenta en la liquidación que efectuó la suma de $ 8’711.270,00 cuando en realidad percibió $ 8’929.929, 27; por salario básico $25’923.668,00, cuando correspondía la suma de $25’982.418; por prima de vacaciones $2’271.667,00, cuando dicho pago fue de $4’024.787,00 y por prima de habitación $3’011.999,00 cuando lo devengado fue de $3’015.361,00.
Para concluir asevera que “el Tribunal Superior no tuvo en cuenta en su fallo, que el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, señala claramente cuáles pagos no constituyen salario y otorga a las partes que suscriben un contrato de trabajo, la facultad de disponer expresamente cuándo un pago extralegal, no constituye salario. Esta facultad fue ejercida por ECOPETROL S.A. y la UNION SINDICAL OBRERA ‘USO’, al suscribir la convención colectiva de trabajo que beneficia al demandante y en ella se señaló con absoluta claridad que ‘todas’ las primas y subvenciones que reciben los trabajadores de la empresa constituyen factor de salario y cuando las partes consideraron necesario determinar que un pago no constituye salario, así lo hicieron”.
Con posterioridad al vencimiento del término para sustentar el recurso, el recurrente allegó un memorial en el que le pide a la Corte que aprecie que en la sentencia del proceso con radicación 41.091 señaló que la parte recurrente no había controvertido todos los fundamentos del fallo para ese caso, entre ellos, la consideración del Tribunal de que era deber de la parte demandada probar la existencia de paros, huelgas y mítines que justificaran el tiempo tenido por perdido, y como no lo hizo, el argumento quedó firme e incólume.
VII. LA RÉPLICA La opositora cuestiona el alcance de la impugnación por ser impreciso; a la proposición jurídica por incluir disposiciones del Acuerdo 01 de 1977 y de la convención colectiva de trabajo; y al desarrollo del cargo invocar cifras sin indicar la razón de su monto, no explicar el por qué se deben tener en cuenta tiempos no laborados, no atacar las razones del fallo, plantearse en forma desordenada, no desvirtuar las apreciaciones probatorias del juzgador, no proponer la discusión de los basamentos del fallo por la vía que en verdad correspondía, conjugar en un mismo cargo modalidades excluyentes de violación de la ley y desconocer la potestad que en valoración probatoria tiene los jueces del trabajo.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aun cuando no asiste razón a la réplica en el reproche que hace al alcance de la impugnación del único cargo del recurso extraordinario, pues, como se anotó, persigue la casación del fallo del Tribunal, salvo en cuanto impuso una condena al pago de un reajuste a la bonificación por jubilación, para que, en sede de instancia la Corte revoque la absolutoria de primer grado y, en su lugar, le conceda todo lo pedido en la demanda inicial, lo cual es enteramente lógico, sí le asiste razón en los restantes, los cuales, a la par de otros que se destacarán adelante, lo hacen inviable.
En efecto, bien se recuerda, el Tribunal no dio prosperidad a la pretensión de que se reliquidaran los salarios y prestaciones sociales definitivas o finales, así como la pensión de jubilación reconocida al actor, incluyendo el llamado ‘tiempo perdido’ y los factores salariales devengado en el último año de servicios, por cuanto: a) la prueba documental acreditaba que la demandada concedió permisos no remunerados y dejó constancia de inasistencias del actor a su sitio de trabajo; b) no obraba prueba de la reclamación de los descuentos imputados por la empleadora, se debía tener por prescrita la acción correspondiente; c) tampoco aparecía acreditada la prestación de servicios durante dichos tiempos, su excusa o la prueba de que la causa se había originado en la misma empleadora; d) además, lo cierto era que en la demanda no se habían precisado los factores salariales omitidos por la empleadora para las respectivas liquidaciones, ni en el proceso se había probado la causación de factores diferentes a los que tuvo en cuenta la demandada.
Por otra parte, negó la posibilidad de que el actor tuviera derecho al beneficio del 4% previsto en el Acuerdo 01 de 1977 a la terminación del contrato de trabajo, porque: a) no había acreditado los supuestos fácticos exigidos por el artículo 4.3.4 del citado Acuerdo; b) éste renunció a los beneficios de dicho acuerdo según comunicación de 6 de abril de 2004 para acogerse a los de la convención colectiva de trabajo y así pensionarse; y c) no era dable pretender beneficiarse de los dos instrumentos anteriores, tomando lo favorable de uno y evitando lo que le fuere desfavorable, por el principio de inescindibildad de las normas laborales.
Igualmente, una vez advirtió que atendido el tiempo de servicios realmente prestado como bonificación por jubilación le correspondían 79 días de ‘salario ordinario’, dentro del cual descartó la posibilidad de que se incluyera el trabajo suplementario, por expresa disposición convencional; el plan de emergencia, por tratarse como tiempo suplementario, y las vacaciones retribuidas, por ser el pago del descanso y no del trabajo, asentó que sí debía computarse la prima de arriendo y, por consiguiente, efectuada la operación correspondiente, condenó a la demandada a pagarle la diferencia insoluta.
Y se abstuvo de imponer la condena al pago de la indemnización moratoria suplicada, por encontrar razones atendibles del demandado para sustraerse al pago de la anterior diferencia, la única que encontró dejada de pagar. El recurrente, no obstante lo extenso del único cargo con el que pretende derruir el fallo del Tribunal, no ataca todos y cada uno de los sustentos que fueron esenciales respecto de cada particular decisión, con lo cual, con total independencia de que le asista razón en los que sí discutió precariamente en el ataque, o aún, que el Tribunal haya acertado o no en los que no fueron atacados, por el sólo hecho de quedar intocados permanecen incólumes y, con ellos, la sentencia conserva a plenitud las presunciones de acierto y legalidad que la cobijan.
Y se dice lo anterior por cuanto respecto de la liquidación final de salarios y prestaciones sociales el Tribunal asentó que en la demanda inicial el actor no precisó los presuntos factores salariales que fueron omitidos por el empleador, ni en el proceso acreditó factores salariales distintos a los colacionados por aquél, en tanto que, en el cargo, contra la fidelidad que se debe al petitum de la demanda inicial a lo largo del proceso, como a su causa petendi, el ataque se orienta es a tratar de demostrar que los valores liquidados por los dichos factores fueron inferiores a los que verdaderamente correspondían, pues, entre otros argumentos, no se tuvieron en cuenta pagos realizados con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo, o los dichos pagos fueron superiores a los que relacionó el empleador en la liquidación final de prestaciones.
Así las cosas, aparte de no demostrar el desacierto del juzgador en sus afirmaciones, se varía injustificadamente la causa petendi de la demanda inicial, y de contera el petitum allí contenido, pues una cosa es perseguir la reliquidación de específicas prestaciones por no haberse incluido factores salariales que constituyen parte de su base de su liquidación y otra, muy distinta, pretenderse su reajuste por no habérsele dado el correcto valor a los diversos factores salariales que constituyen su base de liquidación. Por otra parte, se queja el recurrente en el cargo de que en la liquidación final de prestaciones sociales no se tuvo en cuenta todo el tiempo laborado, no obstante, para nada discute la certeza de las conclusiones del juzgador a este respecto: que obra prueba de permisos e inasistencias al sitio de trabajo, pero que no la hay de que sí se laboraron esos ‘tiempos perdidos’, o, simplemente, de que la causa de la falta de prestación de servicios se originó en el mismo empleador.
Los anteriores razonamientos ninguna preocupación causan al recurrente, muy a pesar de que expresamente dice perseguir que las prestaciones legales y extralegales le sean liquidadas “con base en la totalidad del tiempo de servicio laborado (…)”, debiéndose entender con ello, como lo afirmó desde su demanda inicial, que no le fueron colacionados para esos efectos los llamados ‘tiempos perdidos’, y la única mención que a tal aspecto del fallo hace, como también se anotó, la eleva con posterioridad al vencimiento del término para formular la demanda del recurso extraordinario, trayendo a colación una sentencia de la Corte en la que se dice que como en ese caso el Tribunal blandió otros argumentos para resolver lo pretendido, al recurrente le correspondía derruir todos ellos, pero como no lo hizo, tal cual aquí pasó, sólo que al contrario, quedó firme lo decidido.
Luego, la misma sentencia que se invoca sirve para hacer notar que los razonamientos del fallo aquí atacado permanecen incólumes, pues sus fundamentos no fueron, en modo alguno, socavados. Adicional a lo anotado, resulta que la pretendida reliquidación de prestaciones sociales conforme a todo el tiempo servido fue también desestimada por el Tribunal por considerar que se había producido el fenómeno de la prescripción de las acciones tendientes a su reconocimiento, de suerte que, rebatir si aplica o no la prescripción a tiempos de servicio no trabajados para efectos de la liquidación final de prestaciones sociales y pensión requiere de razonamientos jurídicos totalmente ajenos a la vía por la que se enderezó el único cargo, que lo fue por la vía de los hechos del proceso.
Y en similar sentido se puede desestimar el cuestionamiento del ataque a la negativa del juzgador a la concesión del 4% del artículo 4.3.4 del Acuerdo 01 de 1977, que cabe extender a la reliquidación de prestaciones sociales y pensión, pues, para el Tribunal dicha pretensión no podía prosperar, habida consideración de violentarse el principio de inescendibilidad laboral, dado que, dicho principio impedía al actor tomar de un régimen prestacional lo favorable pero evitar o eludir lo desfavorable acudiendo a otro distinto, esto es, para unas prestaciones el Acuerdo 01 de 1977, entre ellas el mentado beneficio, y para la prestación pensional la convención colectiva de trabajo, instrumentos normativos de la empresa que, en su parecer, resultan excluyentes.
Y lo es por cuanto controvertir si el principio de inescindibilidad de las normas del trabajo aplica igualmente frente a instrumentos normativos de la empresa, requiere de razonamientos jurídicos que en manera alguna es posible plantear válidamente por la vía indirecta de violación de la ley, que fue por la que se orientó este cargo según lo visto.
De consiguiente, el esfuerzo realizado en el sentido indicado por el ataque termina siendo inane frente a lo razonado por el juzgador. Además, qué no decir de la reliquidación de la bonificación por jubilación a la cual paladinamente se refirió el Tribunal como un obsequio al trabajador en la que no cabía computar el tiempo suplementario, el plan de emergencia y el tiempo de vacaciones remuneradas, pero sí el de la prima de habitación o de arriendo, de conformidad con el artículo 97 convencional, por cuanto a ella no se hace referencia alguna, salvo para afirmarse en alguno de los errores de hecho que le imputa al fallo que al último concepto correspondía un valor superior al liquidado por el empleador.
Y de la indemnización moratoria deprecada inicialmente pero no mencionada en el cargo no obstante comprenderse en el alcance de la impugnación, pues ni por asomo se refutan los argumentos del Tribunal para desestimarla en la alzada. Puestas así las cosas, bien puede decirse que el recurrente extravió el ataque, no solamente porque modificó los marcos de referencia de su demanda inicial y dejó libres de cuestionamiento los soportes que le fueron esenciales al fallo, estacionándose en la mera sumatoria de los valores que le fueron pagados para de allí aducir según su particular visión lo que debería considerarse como factores salariales, el monto de un promedio salarial y el de derechos como los pretendidos, sino porque al iniciar el cargo endilga al juez de la alzada la aplicación indebida del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que lo condujo a las demás violaciones de la ley que allí le atribuye, pero al desarrollarlo lo que sostiene es que todos los entuertos que le achaca condujeron a que el juzgador incurriera en la ‘falta de aplicación’ del citado precepto, saltando de bulto, entonces, que razón asiste al replicante al reprochar al cargo toda una suerte de dislates técnicos, entre otros, el de plantear modalidades excluyentes de violación de ley, por demás insuperables.
De lo que viene de decirse se desestima el cargo. Costas en el recurso a cargo del recurrente, dado que hubo réplica. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones de pesos ($3’000.000). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2008 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso que VITALIO ENRIQUE DURÁN DEDERLE promovió contra ECOPETROL S.A. (antes EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ‘ECOPETROL’ ).
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 22