Reiteración República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 39675 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 39675 Acta N° 19 Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil once (2011). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida el 30 de octubre de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario adelantado por LUIS ROBERTO VARGAS contra HOTEL SAN DIEGO S.A..

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral a la sociedad demandada, procurando se condenara a su favor, al reajuste de la pensión de jubilación reconocida, incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, conforme al verdadero salario promedio, aplicando la devaluación monetaria o indexación de la primera mesada entre la fecha de retiro y la de otorgamiento, junto con los incrementos de ley y mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, más la indexación de las diferencias pensionales adeudadas.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que, laboró al servicio de la sociedad demandada en calidad de trabajador oficial, en el período comprendido del 5 de julio de 1972 hasta el 4 de julio de 1997; y que con amparo en el Decreto 2701 de 1988, la accionada mediante resolución No. 185 del 3 de diciembre de 2003, le reconoció pensión de jubilación a partir del 29 de octubre de 2003, en cuantía inicial de $332.000,oo, que corresponde al salario mínimo de esa anualidad.

Continuó diciendo, que para el cálculo de esa prestación pensional, la convocada al proceso no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados y certificados para el último año de servicios, esto es, del 5 de julio de 1996 al 5 de julio de 1997, tales como festivos, transporte extralegal, recargo nocturno, vacaciones y bonificación especial de recreación; que tomando los factores salariales que legalmente corresponden para el citado lapso, el total devengado arroja la suma de $4.326.726,66, para un promedio mensual de $360.560,55, siendo el monto de la pensión el 75% que asciende a $270.420,41; que el salario referido para la época de terminación de la relación laboral equivalía a 2,096 salarios mínimos mensuales dado que para el año 1997 el mínimo legal era de $172.005,oo; y que actualizado dicho valor dado el fenómeno de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y de acuerdo a los índices de devaluación fijados por el DANE o el Banco de la República, la cuantía de la primera mesada debió ser la cantidad de $695.872,oo, lo cual genera el reajuste pensional reclamado.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso al éxito de las pretensiones. Respecto de los hechos, admitió la relación laboral para con el demandante y sus extremos temporales, la calidad de trabajador oficial, y el reconocimiento de la pensión de jubilación conforme a lo regulado por el Decreto 2701 de 1988, y frente a los demás supuestos fácticos manifestó que unos no eran tales, sino cálculos, apreciaciones subjetivas, interpretaciones equivocadas o conceptos del apoderado de la parte actora, y que otros no eran ciertos.

Propuso como excepciones las que denominó: inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la sociedad demandada, cobro de lo no debido, pago, buena fe, prescripción y compensación. En su defensa esgrimió que el Hotel San Diego S.A. – Hotel Tequendama, es una sociedad de economía mixta sometida al régimen legal de las empresas industriales y comerciales del Estado, regida por normas especiales como las Leyes 6ª de 1945 y 90 de 1946, Decretos 2127 de 1945, 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1866 de 1977 y 2701 de 1988, cuyos servidores tienen la calidad de trabajadores oficiales; que con base en dicha normatividad y en especial la última, el Hotel reconoce la pensión de jubilación a sus trabajadores, entre ellos al demandante, siendo la base salarial para su liquidación lo preceptuado en el artículo 53 del citado Decreto 2701 de 1988, el cual en forma clara y precisa determina todos y cada uno de los factores salariales a tener en cuenta; que en el caso del actor, se observó y dio estricto cumplimiento a lo señalado por ese ordenamiento legal, determinando como valor de la pensión la suma inicial de $332.000,oo mensuales para el año 2003; y que dicha mesada se ha venido reajustando en forma anual conforme a la ley, sin que haya lugar a la actualización reclamada.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juez Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., quien en sentencia del 28 de febrero de 2008, absolvió a la sociedad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra, consideró innecesario el estudio de las excepciones propuestas, y condenó en costas a la parte actora.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de la sentencia calendada 30 de octubre de 2008, revocó parcialmente el fallo de primer grado, para en su lugar condenar a la accionada a pagar al actor “la mesada pensional que le correspondía devengar a partir del 29 de octubre de 2003, -una vez efectuada la indexación de la base salarial de la misma- la cual asciende a la suma de QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS CON OCHENTA Y SIETE CENTAVOS ($587.556,87), más los reajustes legales, autorizando descontar lo ya cancelado por la entidad por concepto de mesadas pensionales”.

Confirmó en lo demás la decisión apelada y resolvió, en cuanto a las costas que las de primera instancia quedan a cargo de la parte vencida, sin que se causen en la alzada. El ad quem comenzó por advertir, que no es materia de discusión la calidad de pensionado del demandante, según da cuenta la resolución No. 185 del 3 de diciembre de 2003, por medio de la cual el Hotel San Diego S.A. – Hotel Tequendama-, en virtud del Decreto 2701 de 1988 le otorgó la pensión de jubilación a partir del 29 de octubre de 2003, en cuantía de $332.000,oo.

En cuanto a la liquidación de la pensión, la Colegiatura sostuvo que al estar demostrado que el accionante ostentó la condición de trabajador oficial cobijado por la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y dada la naturaleza jurídica del Hotel de entidad pública del orden nacional del sector descentralizado, con sometimiento al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, tiene aplicabilidad lo previsto en el Decreto 2701 de 1988, que en su artículo 53 consagra los factores salariales a considerar.

Al confrontar éstos con los que aparecen en la resolución de reconocimiento, se concluye que la empleadora los incluyó en su totalidad, y por ende la súplica de reajuste pensional es infundada. En cambio frente a la petición de la indexación de la primera mesada, el fallador de alzada estimó que era procedente de conformidad con el actual criterio de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que adoctrinó que las pensiones legales como las convencionales o extralegales, sufren un impacto del fenómeno económico de la inflación, debiéndose actualizar la base salarial, cuya corrección monetaria no hace más onerosa la obligación, ya que únicamente mantiene el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, para lo cual trae a colación lo dicho en la sentencia del 31 de julio de 2007, radicado 29022, que transcribió en extenso.

De acuerdo con lo anterior, el Juez de apelaciones dispuso la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del promotor del proceso, utilizando la fórmula matemática plasmada en la sentencia de la Corte del 13 de diciembre de 2007, sin indicar su radicado, obteniendo una primigenia mesada pensional que asciende a la suma de $587.556,87, más los reajuste de ley y convencionales, autorizando descontar lo cancelado por la entidad por concepto de mesadas pensionales.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por los artículos 23 de la Ley 16 de 1968, 7 de la Ley 16 de 1969 y 51 del Decreto 2651 de 1991, con el cual pretende, según se desprende del alcance de la impugnación, que se CASE parcialmente la sentencia recurrida en cuanto la condenó a indexar la base salarial de la pensión de jubilación del demandante, y en sede de instancia la Corte confirme el fallo absolutorio de primer grado.

Con tal objeto formuló un cargo que fue replicado, el cual se estudiará a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos “51 del Decreto Ley 2701 de 1988, con respecto a los artículos 36 y 289 de la ley 100 de 1993 y los artículos 10 (derogado por los artículos 5 y 45 de la ley 57/87), 18, 71 y 72 del Código Civil y artículos 1, 2, 3 y 11 de la ley 153 de 1887 y artículo 52 del Código de Régimen Político y Municipal, lo anterior por mandato del artículo 19 del CST”.

Para su demostración manifestó que dada la vía escogida, no discrepa y por el contrario acepta, los siguientes supuestos fácticos: “(…) que el demandante fue pensionado por la demandada mediante resolución 185 de diciembre 3/03 con efectividad a partir del 29 de octubre del mismo año, que la relación laboral que generó la pensión estuvo vigente entre el 5 de julio de 1972 y el 4 de julio de 1997, por mas de 20 años de servicios, que se le concedió el derecho una vez cumplió los 55 años de edad y que para efectos de liquidar la pensión de jubilación se tomó en cuenta el promedio salarial devengado por el demandante en el último año de servicios, es decir, entre el 5 de julio de 1996 y el 4 de julio de 1997 y sobre este promedio aplicó el 75%, de conformidad y con base en los requisitos y condiciones exigidos por el artículo 44 del decreto 2701 de 1988, en consideración a ser beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la ley 100/93 por contar al primero (01) de abril de 1994 con más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios”.

Expresó que la inconformidad en sede de casación radica en determinar “si el promedio salarial del último año que tomó la empresa se debe actualizar al valor real de la misma suma a la fecha en que empieza a devengarse, en otros términos, si debe indexarse la primera mesada pensional”, pero de cara a la norma que dispuso la liquidación de la pensión de jubilación a cargo de la demandada, valga decir, el Decreto 2701 de 1988, que se encuentra vigente, no ha sido derogado ni declarado inconstitucional expresamente, por lo que goza de pleno vigor y produciendo efectos.

Adujo que la citada disposición legal en su artículo 44, señala que el monto de la pensión corresponde al 75% del promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, sin ninguna clase de actualización; que dicha preceptiva tiene el carácter de decreto legislativo y además especial, “por regular el régimen prestacional de un sector específico de los servidores del Estado y por lo tanto preferirse a las normas de carácter general reguladores de la mayoría de los derechos pensionales de los trabajadores colombianos”.

Agrega que “…por no existir norma legal en materia laboral reguladora de la actualización de las pensiones de jubilación hasta cuando aparece la ley 100/93 que en su artículo 36 impuso tal obligación para las pensiones causadas a partir de su vigencia, lo cierto es, que tal disposición no se aplica al caso en concreto que nos ocupa, por ser beneficiario precisamente de las disposiciones anteriores que le permiten obtener una pensión en condiciones de tiempo y edad mejores y sobre la base de un promedio salarial mas corto y con un porcentaje del 75% sobre ese promedio y ser fundamentalmente una norma especial.

El artículo 44 del decreto 2701/88 de la misma categoría que la ley 100/93 no fue derogado en forma expresa por este última ley, como si lo fue, el artículo 260 del CST que regulaba la misma materia para el sector privado y tampoco de manera tácita, por ser ésta una norma general y aquella y norma especial, situación en la cual encuentra perfecta aplicación los viejos aforismos latinos según los cuales y, reglas clásicas de interpretación que según el Consejo de Estado en sentencia de enero 30/68 se desarrollan de la siguiente manera: ”.

Expuso que el artículo 44 del Decreto 2701 de 1988, regula una situación concreta, cuál es la liquidación de la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado, adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, que al no haber sido derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, se aplica sin consideración a lo dicho por la norma posterior reguladora de situaciones generales, y por consiguiente el ingreso base de liquidación de la pensión será el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.

Dijo que por lo anterior, en este asunto no tiene aplicación extensiva o analógica la sentencia C-862 de 2006 sobre la constitucionalidad del derogado artículo 260 del C. S. del T. con efectos modulados, dictada por la Corte Constitucional, según la cual la indexación de la primera mesada pensional tiene origen constitucional y que por tanto la misma procede desde la expedición de la Carta Superior en julio de 1991, postura acogida luego por la Corte Suprema de Justicia. Máxime que la situación pensional del actor está regulada por otra disposición legal que está vigente de similar categoría (Decreto 2701 de 1988), aplicable a los servidores oficiales, quienes por disposición expresa de la ley no se gobiernan por el Código Sustantivo del Trabajo.

Por último remató su argumentación, con las reflexiones contenidas en la sentencia C- 1126 de 2004, y concluyó diciendo: “Así las cosas, por encontrarse vigente la disposición con base en la cual el Hotel demandado liquidó y ha venido pagando la pensión del demandante y estar regida por la presunción de legalidad hasta tanto no sea demandada constitucionalmente, se debe casar la sentencia en la forma solicitada”.

VII. LA RÉPLICA A su turno, la parte opositora solicitó de la Corte rechazar el cargo, por virtud de que la sentencia recurrida se encuentra ajustada a la Constitución Política, la Ley y a la abundante jurisprudencia sobre la materia, que alude al reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional, por razón del fenómeno económico de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, que sufre cualquier pensionado, aun cuando la norma en que se basó la liquidación de la pensión del demandante o fuente del derecho prestacional reconocido, Decreto 2701 de 1988, se encuentre vigente, ya que su aplicación no puede ser de manera aislada e independiente al bloque de constitucionalidad, propio del Estado Social de Derecho.

VIII. SE CONSIDERA Como bien se puede observar, la censura pretende en esencia que se determine jurídicamente que no es dable indexar la primera mesada pensional dentro de este asunto, por encontrarse la fuente del derecho pensional reconocido que sirvió de base para liquidar la pensión de jubilación a favor del actor, o sea el Decreto 2701 de 1988, por el cual se reforma el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional.

El censor argumenta, además, que no tiene aplicabilidad en el caso en particular la sentencia C-862 de 2006, en que está soportada la tesis de la Sala de Casación Laboral de que las pensiones causadas con posterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991 se deben actualizar. Como primera medida, cabe aclarar que el criterio adoctrinado de la Sala, consistente en que toda pensión, ya sea legal, convencional, voluntaria o extralegal, es susceptible de ser indexada en su base salarial con el fin de establecer el monto de la primera mesada, cuando se causa luego de la entrada en vigor de la nueva Constitución Política de 1991.

Ello, pues a partir de ese momento es posible hablar de esta clase de actualización, lo que no está basada exclusivamente en la sentencia de constitucionalidad C-862 de 2006 que refiere el recurrente, sino en esencia en los mandatos de rango constitucional artículos 48 y 53, que permiten mantener el poder adquisitivo constante de las pensiones.

En efecto, los anteriores preceptos constitucionales son los que sirven de fuente normativa o fundamento jurídico para conceder la actualización de la base salarial de las pensiones causadas a partir de la vigencia de la Carta Constitucional, cualquiera que sea su origen y fuente, y, ello es así porque toda categoría o clase de pensión sufre el impacto del fenómeno económico de la inflación o pérdida del poder adquisitivo de la moneda, por lo cual se debe mantener su valor constante a través de la indexación de la primera mesada.

De suerte que, para los fines de hallar el verdadero poder adquisitivo de la primigenia mesada pensional, la vigencia de la disposición legal con que se liquidó y calculó la pensión de jubilación del demandante, para el caso el Decreto 2701 de 1988, no tiene la transcendencia que le imprime el censor, si se tiene en cuenta que lo que persigue la indexación, no es aumentar o incrementar el ingreso base de liquidación de la prestación pensional sino mantener su valor real.

De tal modo que, el Tribunal no se equivocó cuando actualizó la primera mesada pensional del accionante, para evitar la pérdida del poder adquisitivo constante frente a la desvalorización o devaluación de la moneda, independiente de los factores salariales y el monto porcentual tomados para calcular la base de liquidación de la pensión causada con posterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, pues es un hecho indiscutido que tal prestación se otorgó a partir del 29 de octubre de 2003, siendo la misma argumentación la que justifica la indexación de la base salarial para cualquier trabajador, sea éste privado o público, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, toda vez que ambos sufren el fenómeno inflacionario.

En estas condiciones, no existen razones suficientes para modificar la actual postura mayoritaria de la Sala en relación a la actualización de toda pensión que se hubiera causado después de la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991, y por ende el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le endilgó la censura. Por lo antes expresado, el cargo no puede triunfar.

De las costas del recurso de casación serán a cargo de la sociedad recurrente, dado que la acusación no tuvo éxito y hubo réplica, las cuales se fijan en la suma de $5.500.000,oo M/cte., que se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de octubre de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario adelantado por LUIS ROBERTO VARGAS contra HOTEL SAN DIEGO S.A..

Costas del recurso de casación como quedó indicado en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 14