32877 DE 2010 República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 39674 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 39674 Acta No. 08 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil doce (2012) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JORGE ALFONSO RESTREPO CAMACHO, por intermedio de apoderado judicial, frente a la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, el 30 de octubre de 2008, dentro del juicio ordinario laboral promovido por el recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES En lo estrictamente concerniente al recurso extraordinario, el demandante controvierte la sentencia recurrida, mediante la cual el Tribunal adicionó la condena, impuesta por la a quo, para reliquidar su pensión, pero no bajo los parámetros que alega solicitó tener en cuenta. El actor obtuvo que se condenara al ISS, por parte de la Juez Once Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 12 de octubre de 2006 (fls. 297 y ss), a la reliquidación de su pensión de vejez teniendo en cuenta el número de semanas cotizadas y el ingreso base que se obtenga conforme al art. 36 de la Ley 100 de 1993, bajo los porcentajes establecidos por el 20 del Acuerdo 049 de 1990.
Expuso que consideraba que se debía reliquidar la pensión concedida, bajo los parámetros del inciso 3º del articulo 36 de la Ley 100 de 1993, con la totalidad de los aportes de la vida laboral, y expuso, además, que el ISS había liquidado la prestación tomando el tiempo que faltaba desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hasta cuando cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicios, sin incluir la totalidad de los aportes de los últimos años, por suspicacia respecto de cambios progresivos en sus aportes, por lo cual intentó persuadir, por vía administrativa al ISS, sin conseguirlo, para que los tomaran en cuenta.
El Instituto se opuso a las pretensiones, alegó que se hicieron dos cálculos para la pensión del actor y se le concedió el más favorable. Propuso las excepciones de prescripción; inexistencia del derecho y la obligación, falta de legitimación en la causa y la que se llegara a probar. El peticionario restringió su apelación a solicitar que se le concedieran los intereses moratorios, negados por la a quo y pidió que, en lo demás, se mantuviera el fallo.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal, aun cuando proclamó la restricción de su competencia a lo estrictamente apelado por las partes, al conocer de la alzada del accionante, fue más allá de lo concerniente a intereses moratorios, los que concedió y, además, adicionó la sentencia, concretándola. Textualmente dijo: “CONSIDERACIONES: Interpone el apoderado de la parte actora recurso de apelación parcial contra la sentencia del 12 de octubre de 2006, en lo relativo a la condena en intereses a la demandada sobre la diferencia de la mesada pensional dejada de cancelar desde el reconocimiento de la pensión de vejez, manifestando en síntesis que si bien es cierto se decidió favorablemente la petición de reliquidación de la pensión del demandante teniendo en cuenta el número de semanas cotizadas y el ingreso base que se obtenga entre el 1 de abril de 1994 y el mes de enero de 1999, conforme el artículo 36 de la ley 100 de 1993,….
CALIDAD DE PENSIONADO DEL ACCIONANTE: Esta demostrado con la documental de folios 7a11 y 18 a 22, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, le reconoció pensión de jubilación al demandante mediante Resolución No 024242 de 26 de octubre de 2001, modificada mediante Resolución No 002285 del 20 de febrero de 2004, a partir del 1° de febrero de 1999, fecha de retiro del servicio, en cuantía inicial de $399.455.
En este orden de ideas, la Sala se ocupará en forma concreta de los puntos expuestos en la censura presentada por la parte demandante, ante esa limitante, la Sala no tiene porque entrar a resolver sobre inconformidades, que no han sido puestas en consideración de esta Corporación; toda vez que ese es el alcance del apelante en cada recurso, según el genuino entender del artículo 57 de la Ley 2a de 1984 al exigir la sustentación de la alzada, en orden a determinar lo que persiguen los impugnantes con sus recursos, como lo tiene definido la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, que sobre el punto ha expuesto en forma reiterada: " Conforme lo plantea la opositora, si el Tribunal únicamente se refirió a los aspectos del litigio relativos a la sustitución patronal y a la de indemnización moratoria, fue precisamente porque en la sustentación de la apelación solamente estos aspectos fueron sometidos a revisión por la parte demandante que fue la única apelante, actuación procesal que el impedía revisar los otros aspectos el fallo.
De haber obrado de manera diferente habría ostensiblemente violado las normas de procedimiento que restringen la competencia funcional del superior a aquello que es materia de inconformidad por quien apela " (Casación de fecha 28 de Julio de 1994, Rad, 6475. Mag. Ponente Dr. Rafael Méndez Arango) Tema jurisprudencial que a la fecha de esta decisión ha tenido solución de tipo legislativo, llenando el vacío que en esta materia laboral existía y que hacía necesaria la citación de la jurisprudencia atrás transcrita para tener claridad al decidir, la solución a la que se refiere la Sala, está contenida en forma expresa en la ley 712 de 5 de diciembre de 2001, vigente desde el nueve de Junio de 2002, cuando en su artículo 35, trajo a título de principio, la Regla Técnica de la Consonancia, siendo una exigencia que obliga a sustentar el recurso de apelación por parte del recurrente, ya que solo de esta manera podrá determinarse la consonancia predicada, expresa el artículo mencionado:
ARTÍCULO 35. El artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social quedará así: Artículo 66 A. Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación." Esta nueva normatividad, quiere decir, que la decisión de segunda instancia no podrá tocar los puntos que el apelante no impugnó así ambas partes hayan interpuesto el recurso, pues sólo de esta manera, estaría la providencia en conformidad con el objeto del recurso de apelación, el cual, únicamente las partes lo pueden fijar al interponer la censura.
(Destaca la Corte) RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN: Solicita la parte accionante en su demanda que se condene a la demandada a reliquidar la prestación reconocida a favor del demandante, bajo los parámetros consagrados en el inciso tercero del articulo 36 de la Ley 100 de Í993, con la totalidad de aportes de la vida laboral, esto es, en cuantía inicial de $1,040.450 a partir del 1 de febrero de 1999 mas los respectivos reajustes legales.
Entrando en el estudio del tema propuesto en la demanda y la censura, con base en el material probatorio allegado al plenario, entre otros, las copias de las Resoluciones atrás enunciadas, se observa, que el demandante demostró haber laborado al servicio del Estado, así: ENTIDAD PERIODO T.DIAS I.D.U. 1961-06-02 a 1962-02-28 267 MIN. AGRICULTURA 1962-03-05 a 1963-07-05 421 - 60 días de interrupción Igualmente se acreditó que al demandante se le reconoció su pensión de jubilación, a partir de la fecha de su retiro definitivo del servicio oficial efectuado el día 1 de febrero de 1999 (fls. 19, 20 y 40) Tampoco existe duda respecto a que la accionada tomó como ingreso base de liquidación (IBL) lo devengado por el demandantes durante el tiempo transcurrido entre los años 1994 a 1999, de conformidad con lo establecido en el inciso 3° de la mencionada Ley 100, estableciendo cuotas partes pensionales, tal y como consta en la Resolución atrás referenciada, (fls. 18a 22) y en la contestación de demanda (fls. 49 a 54), aspecto que constituye el objeto de controversia, toda vez que el demandante considera que la pensión se le debió liquidar con la totalidad de aportes de su vida laboral por ser más favorable (fl. 2 y 4) Ahora bien, de la documental allegada al sub examine (folio 19) se puede establecer que el demandante cuenta con 8433 días cotizados para el ISS, aspecto que se encuentra contenido en la Resolución No 002285 de 2004 y no fue controvertido por el pensionado, habiendo laborado y cotizado después de la vigencia de la ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994).
Respecto de la edad del actor, debemos señalar que de acuerdo a los documentos consistentes en copia de la cédula de ciudadanía y registro civil, su fecha de nacimiento corresponde al día 8 de enero de 1939, por tanto, la edad de 60 años fue cumplida el 8 de enero de 1999 (fls. 264 y 265). Consecuencia de lo atrás determinado al observar lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, vigente para la época de reconocimiento de las pensiones, SE ESTABLECE QUE el demandante JORGE ALFONSO RESTREPO CAMACHO, cumple los requisitos determinados en el inciso 2° de dicha norma, por ende, se encuentra amparado por el régimen de TRANSICIÓN en dicha Ley determinado, donde con relación a la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto establecido para ésta, le permite, que sea el establecido en el régimen anterior al cual se encuentre afiliado.
Siendo para este demandante, el régimen expresado en el Decreto 758 de 1990, aplicado por la accionada por ser mas favorable en comparación con el contenido en la Ley 71 de 1988 (fl. 20). Con base en las anteriores disquisiciones, se analizará a continuación lo sucedido en el sub - lite teniendo en cuenta que la inconformidad del actor surge con respecto a la interpretación que la demandada efectuó del inciso 3° del articulo 36 de la Ley 100 de 1993, en los actos administrativos mediante los cuales reconoce la pensión de Vejez, a efectos de obtener el Ingreso Base de Liquidación, en el sentido, que el monto de la pensión ha de obtenerse, en consideración a los devengado entre el año 1994 al año 1999, cuando a consideración del actor se debe efectuar de acuerdo al promedio de toda la vida laboral.
Siguiendo en el estudio del caso presente, veamos primero, lo dispuesto en los incisos 2° y 3° de la Ley 100 de 1993, allí se expresa: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado, en el tiempo, que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor según certificación que expida el DANE.".
Teniendo claro, respecto del demandante que el mismo se encuentra amparado por el régimen de transición, por cumplir los requisitos del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que, a la entrada en vigencia del sistema pensional contenido en la Ley 100 de 1993, - 1° de Abril de 1994 - siendo el demandante varón, este, contaba con más de 40 años de edad y además más de 20 años de servicios cotizados, consecuencia de ello, adquiría, el derecho al reconocimiento de una pensión de vejez una vez acreditara la edad de 60 años y el retiro del servicio, siendo el monto de su pensión mensual vitalicia corresponde al 90% del Ingreso Base de Liquidación, monto determinado en la norma anterior (D. 758 de 1990), por remisión expresa del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aspectos que tampoco fueron materia de controversia.
¿Por qué se cita la aplicación del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993?, pues, porque corresponde al caso del aquí demandante quien siendo unas de las personas referidas en el inciso 2° de la mencionada Ley a quienes le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, ya que a 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante JORGE ALFONSO RESTREPO CAMACHO, tenía acreditada la densidad de cotizaciones pero no así la edad de 60 años, o sea, le faltaba para adquirir el derecho a la pensión: cinco (5) años, es decir, el requisito de edad para adquirir su derecho a pensión lo cumplía el día 8 08 de enero de 1999, fecha en la cual cumplía sesenta años de edad.
Simplificando, a la entrada en vigencia del sistema pensional consagrado en la ley 100 atrás referida, al demandante le faltaba para adquirir el derecho a la pensión: 5 años, hecho que genera la aplicación automática del inciso 3° del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al establecer que "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado, en el tiempo, que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor según certificación que expida el DANE." (subraya y resalta la Sala), sin perder de vista que el demandante se retiró del sistema el día 1° de febrero de 1999, es decir, el primer día del mes siguiente al cual cumplió la totalidad de requisitos para acceder a la pensión de vejez, es decir, entre el 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia de la ley 100 mencionada y la fecha en que acredita el retiro definitivo del servicio, transcurren exactamente cuatro (4) años y once (11) meses, por lo tanto, el IBL debe obtenerse bajo los presupuestos del inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, citado y dos veces trascrito, esto es, promediando el salario devengado en ese periodo de tiempo pues así lo dispone la Ley aplicable al caso, respetando el régimen de transición. Por último se define, que una vez obtenido ese IBL en la forma atrás determinada, al valor obtenido se le aplica el 90% generador del monto de la mesada pensiona! mensual que corresponde al accionante por mandato legal.
Con base en lo ya establecido, regresando a los términos de la controversia, para efectos de ser resuelta la misma, es evidente, que la razón esta del lado de la entidad que reconoce la pensión de vejez al accionante, porque el artículo 36 de la ley 100 de 1993, antes trascrito, de ninguna manera establece que, a los trabajadores beneficiarios del régimen de transición que les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho pensional se les liquidará este con base en el promedio de los aportes de toda la vida laboral;
Lo que estatuye tal precepto es que el derecho en cuestión se les liquidará con base en lo devengado durante el tiempo que les hiciere falta para ello, y sí bien es cierto, dentro del mismo precepto se señala como segunda alternativa, el promedio de salarios cotizado durante todo el tiempo, no es menos cierto, que esta posibilidad aplica para el caso en que el periodo de tiempo que le hace falta al asegurado para cumplir los requisitos sea superior a los 10 años o haya cotizada más, por que sigue cotizando a más allá de haber cumplido con dichos requisitos y como quiera que el demandante no cumple este segundo requisito, pues coincide lo devengado con lo cotizado el monto de su pensión, no puede ser establecido como se pretende en la demanda, con la totalidad de lo cotizado durante toda la vida laboral, pues esta es una hipótesis que se consagra para las pensiones de la ley 100 de 1993, conforme al artículo 21 de la misma, pero no para el régimen de transición como es el caso del demandado que se sigue por lo que prescribe el artículo 36.
De aceptar los argumentos respetables allí esgrimidos en este caso especifico, sería contrariar lo dispuesto en las normas vigentes para reconocer la prestación reclamada, cuya filosofía es la del promedio de lo devengado o cotizado durante la última etapa de la relación laboral, así como establece igualmente en el artículo 36 de la ley 100 de 1993..
Consecuencia de lo anterior en el caso del actor JORGE ALFONSO RESTREPO CAMACHO, la pensión es equivalente al 90% de lo devengado durante el tiempo transcurrido entre el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993 y aquél en que acreditó su retiro para obtener la pensión de vejez. Ahora consta en la historia laboral que en el año 1994 el actor efectuó aportes con base en un salario de $98.700, en el año de 1995 sobre un salario de $118.933, en los meses de enero y febrero de 1996 sobre un salario de $142.125, en los meses de marzo a junio de 1996 sobre un salario de $300.000, en los meses de julio Diciembre sobre un salario de $700.000, en el período comprendido entre entero y noviembre de 1997 sobre un salario de $1.350.000, en diciembre de 1997 sobre un salario de $2.300.000 y finalmente de enero a junio de 1998 sobre un salario de $2.300.000, sin cotizar a partir del ciclo de junio de 1998 a la fecha de retiro del sistema, esto es febrero de 1999.
En tales condiciones y una vez efectuadas las operaciones matemáticas de rigor, se establece que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) debidamente actualizado asciende a la suma de $812.255.57 y que aplicado el monto del 90% nos arroja una mesada inicial de $731.030, así: $38.949.746 =$763.720,50X103.94 = $812.255.57 =$731.030 51 97.78 90%.
Así las cosas, no cabe duda que la pensión de vejez reconocida por el ISS al señor JORGE ALFONSO RESTREPO CAMACHO, debe ser reliquidada pues en atención a lo estipulado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al salario devengado en el periodo de tiempo que dicha norma indica, la mesada inicial corresponde a la suma de $731.030 y no a $399.455,oo como resolvió el instituto accionado en Resolución No 002285 de 2004.
Ahora, no es de recibo la manifestación efectuada por la accionada como sustento de su recurso de apelación en el sentido de indicar que el actor incurrió en saltos bruscos de salario los cuales no fueron justificados ante el Instituto, en primer lugar, porque quien afirma un hecho esta obligado a robarlo, de conformidad con lo estipulado en el articulo 177 del C.P, de C. aplicable en materia laboral por remisión analógica del articulo 145 del C.P.L., es decir, que ante la afirmación del ente accionado la carga probatoria recaía en su cabeza y en el plenario no aparece prueba que indique solicitud en tal sentido al asegurado, pues si bien es cierto, se aportó documental tendiente a tal fin, no es menos cierto, que la misma aparece allegada con las alegaciones consecuencia del traslado que esta corporación hiciera mediante auto de fecha 6 de febrero de 2007, esto es, por fuera del debate probatorio y por ende, no pueden ser tomadas en cuenta toda vez que no han sido debidamente decretadas, aportadas al expediente ni controvertidas, máxime cuando ni siquiera fueron relacionadas en el acápite de pruebas de la contestación de demanda; en segundo lugar, porque no es dable presumir la mala fe de los trabajadores ni asegurados, por el contrario y como bien lo afirma el a quo, las actuaciones de los ciudadanos se encuentran revestidas de presunción de buena fe, es decir, que las cotizaciones se entienden realizadas respecto de la verdadera base salarial devengada y si la entidad pensional considera que existe algún fraude al sistema no debe quedarse en la simple sospecha sino probar que en realidad el asegurado incurrió en falsedad, aspecto que se repite no fue probado en este caso; en tercer lugar, no es viable que el Instituto accionado pretenda reconocer una pensión con un salario inferior al reportado, cuando en realidad ha recibido cotizaciones por un valor superior y sin objeción alguna, obrar en forma contraria sería permitir un enriquecimiento sin causa a favor de la parte demandada.
No sobra precisar, que lo que protege el artículo 25 del decreto 1406 de 1999, es lo relacionado con los aportes que correspondan a los ingresos reales y que no existan cotizaciones inferiores, por consiguiente establece la obligación de efectuar una declaración o presumirla con base en el año anterior y en todo caso no puede aportarse con base en un salario inferior a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, es decir, que lo que garantiza es que traten de ser cotizaciones con base en salarios reales, protegiendo que no se inferiores las cotizaciones al salario real y en ningún momento descalifica cuando las cotizaciones sean superior a ese salario real.
Con base en lo expuesto, se impone ADICIONAR el numeral primero de la sentencia, en el sentido de concretar la condena a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a favor del señor JORGE ALFONSO RESTREPO CAMACHO, señalando que la mesada inicial corresponde a la suma de $731.030 sobre la cual se deben aplicar los correspondientes reajustes de ley.
INTERESES MORATORIOS,,-.Quedó establecido que el demandante tiene derecho a la pensión de vejez a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a partir del 1° de febrero de 1999, fecha de desafiliación del sistema, en cuantía inicial de $$731.030 y no de $399.455, como dispuso la accionada en Resolución No 002285 de 2004, encontrándose insolutas las diferencias por concepto de mesadas pensiónales a partir de la fecha de reconocimiento de la prestación. Ahora bien, como quiera que dicha prestación le fue reconocida al señor JORGE ALFONSO RESTREPO CAMACHO, con base en el régimen de transición, el mismo se hace acreedor a los intereses moratoríos pues los mismos se causan respecto de las sumas o mesadas no pagadas, decisión que deviene de la aplicación del contenido del articulo 36 de la Ley 100 de 1993, del que se extrae que sus beneficiarios continuaran con los requisitos del régimen anterior, únicamente, en cuanto a la edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto de la pensión, y respecto a las demás condiciones y requisitos les son aplicables los contenidos en la Ley 100 de 1993, dentro de los que se encuentran los intereses moratoríos.
Al respecto, es de anotar que el artículo 141 de la ley 100 de 1993, indica que el interés moratorío que allí se ordena, se debe reconocer y pagar al pensionado a partir del 1 de enero de 1994. Entonces, partiendo de la norma en comento, la entidad obligada a pagar pensiones, a partir de la data precedente, en caso de mora en el pago de las mesadas respectivas: " Reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorío vigente en el momento en que se efectúe el pago.."; donde se colige, que todo pago de pensiones que a partir de tal fecha se haga en forma tardía, conlleva al pago de los intereses moratorios por mandato legal.
Lo anterior, no está exclusivamente en la norma antes referida de la ley 100 de 1993, sino que también se encuentra en la abundante doctrina constitucional que con anterioridad a la misma y en forma reiterativa ha venido desarrollando la Corte Constitucional, sentada por vía de constitucionalidad o bien por vía de la tutela, de los preceptos legales que nos rigen y su adecuación con la nueva constitución política, vigente a partir del 4 de julio de 1991.
( Sentencia T -531 de julio 26/99, Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional); a fuerza, de lo resuelto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que al referirse al tema dijo: " ( )Realmente el querer del legislador con la expedición del artículo 141 de la ley 100 de 1993, no fue otro que el de hacer justicia a aquellos trabajadores que alcanzada determinada edad de su vida para acceder a la pensión, luego de haber aportado a la seguridad social, frente a la morosidad del pago de las mesadas, se vieran resarcidos económicamente mediante el reconocimiento de intereses moratoríos (Sent.
Sept. 27/01, Exp. 15689). En tales condiciones, se accederá al reconocimiento de los intereses moratorios, y en consecuencia, se condenará a la demandada a aplicar sobre los montos pensiónales dejados de cancelar, la tasa máxima de interés, establecidos en la norma antes mencionada, para el momento correspondiente en que se efectúe el pago.
Igualmente, se procede a REVOCAR el numeral tercero de la sentencia, toda vez que no hay sumas a devolver al accionante por concepto de cotizaciones con posterioridad al año 2000. Pues no hay petición en la demanda, ni se reúnen los requisitos ultra ni extra petita y por lo tanto, no existe fundamento legal dicha condena, pues además no aparece siquiera motiva por el a quo.
COSTAS: Se confirman las de primera instancia. Ante la prosperidad del recurso interpuesto por la parte demandante y de conformidad con los preceptos del artículo 392 del C.P.C., hay lugar a condenar en costas en esta instancia a la parte demandada.” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.
Fue replicado. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN “El cargo adelante formulado pretende se CASE, quebrante parcialmente la Sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para que ésta Honorable Corporación Judicial a través de su Sala Laboral, de condición o sede subsiguiente de instancia, en lugar del fallo casado, se sirva REVOCAR parcialmente la sentencia de primer grado, dictada por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá D. C., y en su lugar se sirva acceder a las súplicas de la demanda, concediendo la liquidación de la prestación con toda la vida laboral que por aportes para pensión realizara el demandante o las peticiones concomitantes con la decisión tomada en el FALLO DE CASACIÓN.” Con tal derrotero y, con fundamento en la causal primera de casación, presentó un cargo, que mereció réplica.
CARGO ÚNICO Con la siguiente argumentación: “EXPRESIÓN DE LOS MOTIVOS DE CASACIÓN Se acusa la sentencia impugnada al tenor del artículo 87 del C.P.T.; de conformidad con la causal primera de Casación prevista en el artículo 60 del decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969 y artículo 36 de la Ley 100 de 1.993.
CARGO ÚNICO Acuso la sentencia recurrida por la causal primera de Casación, contenida en el artículo 60 del decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7° de al Ley 16 de 1969, por ser VIOLATORIA DE LA LEY SUSTANCIAL, por VÍA DIRECTA, por APLICACIÓN INDEBIDA (concepto) de los artículos 1, 5, 9, 14, 21, del C.S.T., 142, C.S.T., 340 del C. S. T., igualmente de los artículos 1 al 4, 6, 8, 26, 61, 75, y 117 del Decreto- Ley 1650 de 1.977 articulo 8 de la Ley 171 de 1961, norma ésta que concordante con el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el decreto 758 de 1990; artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, normas que consagran las pretensiones reclamadas en relación con los artículos 50, 51, 60, 61 y 151 del C. P.T.; 177, 187 y 268 del C.P.C.; como consecuencia de error manifiesto y evidente ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, normas todas éstas que condujeron al sentenciador a dejar de aplicar oficiosamente el artículo 53 de la C. N. 1 - El sentenciador incurre en aplicación indebida, el fallador de la instancia al producir la sentencia impugnada, el que consiste, en que a pesar de afirmar que el demandante cumplía con los requisitos de la transición contemplada en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, fue no ordenar la liquidación de la prestación con los aportes de toda la vida laboral, mandato contenido específicamente en el inciso tercero, de la norma en comento. 2- No dar por demostrado, estándolo, que la norma es lo suficientemente clara y no admite dudas en su aplicación, para acceder a las pretensiones de la demanda y conceder los derechos en los términos que se pretendieron por la favorabilidad que ellos encarnan.
NORMA DEFECTUOSA O ERRÓNEAMENTE APRECIADAS. Las pretensiones de la demanda. Las normas invocadas DEMOSTRACIÓN La sentencia recurrida, que adiciona la de primera instancia incurre en graves errores frente a los derechos y pretensiones. El primer error grave y protuberante gira en torno a la forma como se apreciaron ERRÓNEAMENTE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.
En efecto, tanto la censurada como el fallador de primera instancia, se ciñen exclusivamente al análisis y valoración de que lo solicitado por el demandante en la demanda introductoria en lo que respecta a la transición que lo beneficiaba, pero el objeto de la demanda que en su esencia era la RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE VEJEZ, tal como se expresó en el líbelo introductorio en la pretensión 1a que se depreca, RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN bajo lo establecido en el INCISO TERCERO del ARTÍCULO 36 de la LEY 100 DE 1993, aquí se omitió el sentido de la norma, sin entrar a analizar el contenido de favorabilidad que ella encierra, en consecuencia ordena la liquidación de la pensión teniendo en cuenta el número de semanas cotizadas y el ingreso base de que se obtenga conforme el artículo 36 de la ley 100 de 1993, bajo los porcentajes que establece el artículo 20 del acuerdo 049/90, (folios 297 a 303), se generaliza, el fallador de instancia no distinguió éste importantísimo punto de que en dichas pretensiones lo que realmente se solicitó en condena contra la demandada era la reliquidación de la pensión de vejez de que trata el inciso TERCERO del artículo 36 de la ley 100 de 1993, consagratorio del RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, que establece para quienes cumplieran ciertas hipótesis previstas en la misma ley, dijo: "la edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco años (55) para las mujeres, y sesenta (60) años para los hombres, el mismo artículo en su inciso segundo preceptúa, "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliado, específicamente el comentado inciso TERCERO determinó: "el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE", (resaltado fuera de texto).
Aquí, no había discusión respecto a la corroboración de si el demandante se encontraba en transición o no, ya que el nació el 08 de enero de 1939, y a la entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones 1° d abril de 1994, contaba con más de cuarenta (40) años de edad y tenía cotizadas 989 semanas, es decir superaba por edad y cotizaciones los requisitos planteados en la norma para mantener dicho beneficio.
No puede argumentarse que se trate de la discusión de medios o pretensiones nuevas en CASACIÓN, sino que ello está plasmado en la demanda, y corresponde al Juez deducir el contenido de la misma en su integridad. De haber apreciado en forma pormenorizada, real y materialmente y en forma conjunta y concatenada las pruebas y el fundamento jurídico favorable, el fallador de la instancia respectiva hubiera llegado indubitablemente a la conclusión inevitable de declarar la prosperidad de las pretensiones como se abordan, la reliquidación de la pensión con toda la vida laboral al demandante.
Pero la APLICACIÓN INDEBIDA de la norma, llevó al fallador de la instancia a despachar en forma incorrecta las pretensiones de la demanda, no obstante hacer esta consideración: Simplificando, a la entrada en vigencia del sistema pensional consagrado en la ley 100 atrás referida, al demandante le faltaba para adquirir el derecho a la pensión: 5 años, hecho que genera la aplicación automática del inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 al establecer que "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE" (subraya y resalta la sala), sin perder de vista que el demandante se retiró el 1° de febrero de 1999, es decir, el primer día del mes siguiente al cual cumplió la totalidad de requisitos para acceder a la pensión de vejez, es decir, entre el 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia de la ley 100 mencionada y la fecha en que acredita el retiro definitivo del servicio, transcurren exactamente cuatro (4) años y once (11) meses, por lo tanto, el IBL debe obtenerse bajo los presupuestos del inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, citado y dos veces transcrito, esto es, promediando el salario devengado en ese periodo de tiempo pues así lo dispone la Ley aplicable al caso, respetando en ese periodo el régimen de transición. Por último se define, que una vez obtenido ese IBL en la forma atrás determinada, al valor obtenido se le aplica el 90% generador del monto de la mesada pensional mensual que corresponde al accionante por mandato legal.
Con base en lo ya establecido, regresando a los términos de la controversia, para efectos de ser resuelta la misma, es evidente, que la razón esta del lado de la entidad que reconoce la pensión de vejez al accionante, porque el artículo 36 de la ley 100 de 1993, antes transcrito, de ninguna manera establece que, a los trabajadores beneficiarios del régimen de transición que les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho pensional se les liquidará este con base en le promedio de los aportes de toda la vida laboral;
Lo que estatuye tal precepto es que el derecho en cuestión se les liquidará con base en lo devengado durante el tiempo que les falta para ello, y si bien es cierto, dentro del mismo precepto se señala como segunda alternativa, el promedio de salarios cotizado durante todo el tiempo, no es menos cierto, que esa posibilidad aplica para el caso en que el periodo de tiempo que le hace falta al asegurado para cumplir los requisitos sea superior a los 10 años o haya cotizado más, por que sigue cotizando a más allá de cumplido con dichos requisitos”.
Decir que lo que estatuye el precepto es que el derecho en cuestión se les liquidará con base en lo devengado durante el tiempo que les falta para ello, posibilidad que aplica para el caso en que el periodo de tiempo que le hace falta al asegurado para cumplir los requisitos sea superior a los 10 años o haya cotizado más, esta interpretación es desde todo punto de vista errónea, exigir requisitos que no contempla la norma convertiría al fallador en legislador, precisamente, lo que quiso el legislador con la transición fue favorecer las personas que estaban más cerca de lograr su pensión con los beneficios del régimen al cual venían afiliados, a la entrada en vigencia del Sistema, por expreso mandato del citado artículo 36.
El segundo error grave cometido por el fallador de instancia lo fue el decir que, " como quiera que el demandante no cumple este segundo requisito, pues coincide lo devengado con lo cotizado el monto de su pensión, no puede ser establecido como se pretende en la demanda con la totalidad de lo cotizado durante toda su vida laboral, pues esta es una hipótesis que se consagra para las pensiones de la ley 100 de 1993, conforme al artículo 21 de la misma, pero no para el régimen de transición como es el caso del demandado que se sigue por lo que prescribe el artículo 36, (folios 374 y 375), el artículo 36 de la ley 100 de 1993, dejó vigentes los regímenes pensionales hasta el año 2014, específicamente lo consagró en su artículo 36, así mismo determinó las condiciones para continuar con su aplicación, la favorabilidad en la liquidación de pensiones, para quienes ostenten el beneficio de la transición y que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior.
El fallador de instancia, como se acaba de demostrar plena y palmariamente fue descuidado y negligente al analizar la norma, fundamento de la demanda introductoria, cometiendo ERROR por la INTERPRETACIÓN INADECUADA DE LA PRECEPTIVA, la interpretación ha sido objeto de aplicación e interpretación como en el siguiente caso, la Sala Laboral del honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en pretensiones similares, en sentencia del 31 de enero de 2007, Magistrada ponente Doctora SONIA MARTÍNEZ DE FORERO, consideró la aplicación e interpretación del citado inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en la forma pretendida, en la demanda introductoria y en apelación en el siguiente tenor: "Ahora bien, conviene precisar que la entidad de Seguridad Social, si bien es cierto tuvo en cuenta la normatividad indicada por el demandante para obtener el IBL, no lo es menos que se abstuvo de aplicar la norma mas favorable a los intereses del actor por cuanto aún mediando la renuncia de éste al régimen de transición es indudable que precisamente aquél era el que lo favorecía, toda vez que el inciso tercero del artículo 36 prevé el obtener el IBL, para aquellas personas a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, del promedio de lo devengado en le tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -Continúa, Interesa destacar además que el artículo 48 de la Carta Política prevé el derecho de carácter irrenunciable a la Segundad Social misma que cobija desde luego el sistema pensional.
De manera que si al afiliado le resulta mas beneficioso que el ingreso base de liquidación se obtenga de lo cotizado durante todo el tiempo de servicios, como efectivamente aquí tiene ocurrencia, si se tiene en cuenta que las cotizaciones efectuadas durante los primeros años de afiliación fueron hechas con salarios superiores para la época a las cumplidas en los últimos años, en los que las cotizaciones se llevaron a cabo con un salario realmente inferior para tal data que le aminoraría sensiblemente su IBL, así debe precederse, en aras de cumplir con los objetivos propios de la seguridad social destacándose el de la FAVORABILIDAD ".
En la demanda introductoria (folio 32), se resaltó el concepto de La SUPERINTENDENCIA BANCARIA en concepto 8200 del 14 de enero del 2002, respecto de al interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993. Seguidamente encontramos otro determinante ERROR EN LA INTEPRETACIÓN DE LA NORMA, de aceptar los argumentos respetables allí esgrimidos en este caso especifico, sería contrariar lo dispuesto en las normas vigentes para reconocer la prestación reclamada, cuya filosofía es la del promedio de lo devengado o cotizado durante la última etapa de la relación laboral, así como establece igualmente en el artículo 36 de la ley 100 de 1993", (folio 375), esta interpretación contradice los postulados de favorabilidad que desde la Ley 6a de 1945, artículo 36 "Las disposiciones de esta sección (sobre las prestaciones oficiales) y de la sección segunda, en cuanto sean más favorables a los trabajadores (empleados y obreros) tanto oficiales como particulares, se aplicarán de preferencia a cualquier otra que regulen la materia", El artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, se pronuncia en el mismo sentido, también la ley 100 de 1993, contempla esta prerrogativa, luego ninguna autoridad puede sustraerse a darle aplicación a dicho principio.
AFECTACIÓN DE LOS ERRORES EXPRESADOS SOBRE LAS NORMAS SUSTANCIALES DIRECTAMENTE VULNERADAS. Este conjunto de yerros y desatinos cometidos por el fallador de la instancia implicaron que la sentencia impugnada vulnerara, por vía directa, a causa de aplicación indebida los siguientes preceptos legales: C.S.T., el artículo 14 consagratorio del carácter público de la normatividad laboral e irrenunciabilidad de los derechos laborales; el artículo 21 consagratorio del principio de la favorabilidad al lado de la parte desfavorecida, el artículo 36 e la ley 100 de 1993.
El artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, consagró los principios de FAVORABILIDAD Y DEL INDUBIO PRO LABORARE, al prescribir, que "En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo prevalece la más favorable al trabajador ", principio aplicado indebidamente por el sentenciador, puesto que las pruebas suficientes pruebas que permitían resolver el conflicto planteado, en pro del pensionado, con aplicación de la norma en la forma correcta, protegiéndole con el reconocimiento y pago de las pretensiones reclamadas - RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE VEJEZ- en la demanda introductoria, para no hacer de la Justicia Laboral una mera quimera, y de la norma, letra muerta.
Esta vulneración implicó también la violación del artículo 36 de la ley 100 de 1993. Pero la afectación sustancial principal estriba en la forma como se violentó la LEY MATERIAL consignada en el artículo 53 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL por FALTA DE APLICACIÓN que de contera se infringió al OMITIR APLICAR LOS PRINCIPIOS SEÑALADOS POR EL CONSTITUYENTE en tan FUNDAMENTAL PRECEPTO y que de FORMA OBLIGATORIA son unos principios que DEBEN OBSERVAR LOS JUECES SINGULARES Y COLEGIADOS al resolver sus conflictos, como lo ha reiterado la también la Corte Constitucional en fallos sobre este punto y que hacen parte del BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD.
No puede existir indolencia frente a un demandante trabajador que reclama sus derechos, luego de hacer aportes para su pensión durante toda su vida laboral en forma significativa, sobre el equivalente a los ocho y nueve salarios mínimos legales de cada época, en interregno difícil, por unos pocos ciclos cotizó con salario mínimo, fue cimiento para que el operador pensional adujera que hubo unos saltos bruscos en la cotizaciones, y le concede un salario mínimo, no se toma la molestia de hacer un estudio retrospectivo de la historia laboral del peticionario, y sólo atina a afirmar que reliquidar la prestación en la forma pedida lesiona el fondo común que maneja el ISS que es de naturaleza pública, con fundamento en unos aportes bajos, pero no apreció que lo cotizado con salarios altos, dan para acceder a lo pedido en justicia y equidad.
El pensionado debe ser protegido en sus derechos, en éste caso aplicando el régimen pensional más favorable, lo contrario infringe como en el caso de la recurrida, el PRINCIPIO DE RAZÓNABILIDAD. No sobra agregar que el demandante pensionado debería estar disfrutando de la mesada pensional que realmente le corresponde, forjada a través de toda su vida laboral, haciendo los aportes de rigor a la demandada, quien se opone inmisericordemente a reconocerle y pagarle la pensión de vejez en la forma que verdaderamente le corresponde.
AFECTACIÓN DE NORMAS MEDIOS Se nota entonces, que por virtud de los errores endilgados al fallo recurrido y las violaciones a las normas sustanciales antes indicadas, POR VÍA DIRECTA, en la modalidad de aplicación indebida, el Ad Quem realizó un análisis superficial de la norma, por que si la norma señala varios aspectos beneficiosos, no se puede decir que unos se aplican y otros no. Tal proceder afecta el carácter inescindible de las normas y viola los principios Constitucionales al debido proceso y la favorabilidad en materia de régimen pensional, la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad De no haber incurrido en los yerros manifiestos y evidentes, por no APRECIAR LA NORMA, el fallo atacado habría accedido a las pretensiones de la demanda introductoria en su integridad, y específicamente en la forma señalada el fijar el alcance de la impugnación, o sea la RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN, en los términos del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, con toda la vida laboral.
COMO CUAL (sic) DEBIÓ SER EL SENTIDO JURÍDICO DEL FALLO IMPUGNADO En síntesis, el fallo impugnado debió haber MODIFICADO EL FALLO RECURRIDO dictando SENTENCIA ESTIMATORIA de las PRETENSIONES contenidas en la DEMANDA INTRODUCTORIA, es decir, aceptando las pretensiones de la demanda introductoria, interpretando que el pedido de reliquidación de la pensión de vejez correspondía a la aplicación correcta del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, porque ello se deduce de las pretensiones por existir correspondencia fáctica con la norma pregonada y pretendida su aplicación. CONCLUSIÓN: Como el Honorable Tribunal de Distrito Judicial de Bogotá D. C., incurrió en ERRORES evidentes y MANIFIESTOS en la forma indicada en este cargo, VIOLÓ LA LEY SUSTANCIAL por VÍA INDIRECTA en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de las normas expresadas y discriminadas antes y a lo largo del cargo, y por PRETERICIÓN del medular precepto y la gama de principios consagrados en el artículo 53 de la CN, la Honorable Corte Suprema de justicia en su Sala de Casación Laboral, casara parcialmente el fallo recurrido en el sentido pedido al señalar el alcance de la impugnación y con costas a cargo de la parte demandada.” LA RÉPLICA.
Aludió a deficiencias de orden técnico en la demanda de casación y a que el ad quem no cometió los yerros endilgados. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo ha de desestimarse: En primer lugar, es de señalar que el demandante, en el libelo genitor del proceso, si bien deprecó la reliquidación de su pensión “ con la totalidad de los aportes de la vida laboral”, no es menos cierto que al exponer los hechos en que sustentaba su petición, manifestó que la liquidación de su pensión se había efectuado tomando el tiempo que le faltaba desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, hasta cuando cumplió los requisitos de tiempo y edad “ sin incluir la totalidad de los aportes de los últimos años” por haber estimado el ISS que había existido una fluctuación irregular en los aportes de los últimos años.
Al dirimir la primera instancia, la a quo, encauzó la controversia bajo el contexto de pretenderse la reliquidación mediante la inclusión de los aportes de los últimos años, por lo que en la parte motiva expresó (fl. 302): “ …En estas condiciones el juzgado ordenará que el seguro reliquide la pensión del demandante teniendo en cuenta el número de semanas cotizadas y el ingreso base que se obtenga entre el 1 de abril de 1994 y el mes de enero de 1999 conforme el art. 36 de la L.100/93 (sic) bajo los porcentajes que establece el art. 20 del Acuerdo 04/90 (sic), para el caso particular a partir del 1 de febrero de 1999…” En la parte resolutiva condenó al ISS a reliquidar la pensión del accionante “ teniendo en cuenta el número de semanas cotizadas y el ingreso base que se obtenga conforme al art. 36 de la L.100/93, bajo los porcentajes que establece el art. 20 del Acuerdo 049/90 para el caso particular”.
Y absolvió respecto de intereses moratorios. Al apelar, el apoderado judicial del demandante, lo hizo, en forma expresa, parcialmente: solo respecto de la absolución por concepto de intereses moratorios (fls. 340 a 341): “… apelo parcialmente la sentencia emitida … en lo relativo a la condena en intereses a la demandada…” “… Por lo expuesto espero señora Juez, conceda la apelación parcial de la sentencia…respecto al pago de intereses moratorios sobre la diferencia de la mesada pensional que no ha reconocido ni cancelado el Seguro Social, puesto que el pago de la prestación incompleta obedece al desconocimiento… de los justos derechos del afiliado, en lo demás que se mantenga.” ( Resalta la Sala).
Lo anteriormente transcrito implica que el Tribunal, contrariamente a su irregular proceder, solo tenía competencia, en lo que a la inconformidad del actor concernía, para decidir respecto de la absolución por intereses moratorios, pero, aun cuando invocó tanto el artículo 57 de la Ley 2 de 1984 –sobre sustentación de la apelación-, como el 66 A del CPTSS, atinente a la consonancia que debía tener su decisión con respecto a lo concretamente apelado, y afirmó que “ Esta nueva normatividad (el art. 66 A del CPTSS, quiere decir, que la decisión de segunda instancia no podrá tocar los puntos que el apelante no impugnó así ambas partes hayan interpuesto el recurso, pues solo de esta manera, estaría la providencia en conformidad con el objeto del recurso de apelación, el cual, únicamente las partes lo pueden fijar al interponer la censura” (fl. 37), extraña e ilegalmente, volvió, sin que en la alzada se hubiera requerido ello, sobre lo relativo a reliquidación, y adicionó la sentencia con cifras concretas (fls. 362 a 380), aun cuando revocó lo decidido sobre intereses moratorios, para concederlos, que era el item sobre lo que, estrictamente, le competía proveer.
Por manera que, la restricción de la apelación de la parte actora a solo lo relativo a la absolución sobre intereses moratorios, la inhabilitaba para recurrir en casación sobre el tema de la reliquidación de la pensión pues, sobre ello, mostró conformidad –expresa por demás- en lo relativo a lo decidido por la a quo., (“ en lo demás que se mantenga”).
Ya esta Sala, al analizar el ámbito de competencia del cual disponen los tribunales superiores al resolver el recurso de apelación, ha definido también el deber del apelante de cuestionar, en concreto, y no genéricamente, las decisiones del juez a quo respecto de las cuales discrepe, a efectos de definirle el radio de acción a la decisión de instancia. Así, en sentencia de 15 de mayo de 2007, rad. 27299, se expresó: “El artículo 66 A del CPTSS consagra el principio de consonancia en materia laboral al establecer que “La sentencia de segunda instancia deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”.
En el sub lite es irrefragablemente evidente que el ad quem, con el proceder atrás descrito, quebrantó de manera absoluta tal preceptiva, ya que desbordó rampantemente el ámbito de lo que era materia de inconformidad de la recurrente, referente a uno solo de los requisitos de la prestación deprecada (la existencia de justa para despedir), para internarse nuevamente en la verificación de todos ellos, siendo que lo decidido por el a quo sobre tiempo de servicios y afiliación al sistema general de pensiones no había sido objeto de inconformidad alguna por la afectada con tal percepción y, en consecuencia, existir ya, respecto de los mismos una situación procesal consolidada y, por ende, inabordable por parte del colegiado.
Mutatis mutandi existe acá similitud con lo que acontece en el recurso extraordinario de casación al seleccionar el recurrente la vía directa, lo cual le implicará el admitir conformidad con los supuestos fácticos que el ad quem encontrara acreditados, limitando su argumentación a lo meramente jurídico, sin que le sea dable a la Corte apartarse entonces de tal percepción aun cuando crea que haya contraevidencia en lo que el colegiado haya encontrado acreditado.
Sobre el tema del principio de consonancia de la sentencia de segunda instancia con la materia de la apelación, planteado en el primer cargo, ha dicho esta Sala: “Para la Sala yerra el Tribunal al asumir competencia funcional completa de revisión de la totalidad del objeto del litigio, desbordando la que le corresponde según las reglas que gobiernan el recurso de apelación en la jurisdicción laboral, que son precisas en circunscribirla a las materias respecto de las cuales el apelante o los apelantes hayan manifestado inconformidad y cumplido con la carga procesal de fundamentar sus reparos”.
“La Sala ha asentado la tesis según la cual: “Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues de acuerdo con el nuevo texto, es a las partes a quienes les corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma: “Principio de consonancia: La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”.
“…” “ Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales sólo se podrá pronunciar la segunda instancia, es obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean estas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe”.
Sentencia de 23 de mayo de 2006, radicación 26225”. “La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo. Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta.
Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior”. “ La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada”.
“(“ ”)” “De esta manera estaba por fuera de la controversia la indexación y los intereses de mora por los aportes en pensiones que se ordenaban devolver, y los de salud que se disponían pagar, tanto para el demandante que se conformó con el trato dado por el A quo, como para la demandada, que pese a que su reclamo se orientaba a destruir el fundamento de toda condena, en nada se opuso a lo que fue materia de consideración y decisión específica del juez de primera instancia”.
“Bajo la preceptiva del artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, la tesis de la Sala consideraba que el juez de alzada no podía dejar de estudiar puntos verdaderamente consecuenciales del rebatido, alegando falta de sustentación, pues se había de entender que ellos quedaban comprendidos en la oposición por una inclusión implícita; postura que se ha de recoger a la luz de la nueva normativa, la del artículo 35 de la Ley 712 de 2002, pues, como se indicó, las argumentaciones explícitas del juez sobre pretensiones deben ser confrontadas en la sustentación del recurso con razones igualmente expresas”.
“En el sub lite la sentencia de primera instancia se ocupó de determinar el contenido de todas las acreencias laborales que surgían de la declaración de la existencia del contrato; y si bien, la accionada apelante se limitó a atacar este pronunciamiento, su rechazo limitado a esta declaración, no comprendía la manera como cada una de aquéllas fue liquidada por el juez; el silencio que sobre estos aspectos guarda, aunque se explique por apostarle a destruir por la base la condena, es conformidad con el trato dado en la sentencia”.
“Por lo dicho, el cargo prospera “(rad. 26225/06). (Destaca la Sala). Por ende, es de recordar y reiterar, entonces, que, a efectos de resultar facultado en casación para pedir el quiebre de la eventual decisión de segunda instancia que adicionó la de primera, era menester que el demandante hubiera atacado específicamente, al apelar, dicha decisión primaria, para permitir al ad quem pronunciarse, legalmente, respecto del punto, lo cual, acá, obviamente y, como consecuencia de la omisión señalada, no pudo hacer, por lo que, entonces, el tema derivó en asunto decidido y consolidado procesalmente.
Al no haberse honrado tal deber procesal, el cargo acá formulado ha de desestimarse en su totalidad, sin que la actuación irregular del colegiado ate a la Corte. Reitera, pues, la Sala, la trascendente importancia de la interrelación entre el contenido del recurso de apelación y la posibilidad de ejercitar total o parcialmente el extraordinario de casación, por lo que, el apelante, debe constatar minuciosamente las decisiones de primera instancia que les sean desfavorables y proceder a controvertir, expresamente, cada una respecto de las cuales avizore que deberá, eventualmente, activar el recurso extraordinario, a efectos, se repite, de quedar habilitado para tales efectos.
En segundo lugar, de no haberse presentado la circunstancia restrictiva en que se colocó la parte accionante, puesta atrás en evidencia, tampoco sería estimable el cargo, dada la precariedad técnica en su formulación: El censor presenta un cargo sobre el que, al principio, invoca el quebranto por vía directa, en el submotivo de aplicación indebida “ como consecuencia de error manifiesto y evidente ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA”, con lo cual imbrica, de forma inaceptable, los senderos jurídico y fáctico del recurso extraordinario, pues, como es elementalmente sabido, cada uno ostenta juicios de valor que les son propios.
Y, de entenderse que la indirecta fue, en realidad, la invocada, el aludir a “ No dar por demostrado, estándolo, que la norma es lo suficientemente clara y no admite dudas en su aplicación, para acceder a las pretensiones de la demanda y conceder los derechos en los términos que se pretendieron por la favorabilidad que ellos encarnan”, estructura una completa distorsión de la noción de error de hecho, por la cual se utiliza su embalaje conceptual para introducir allí, forzadamente, un submotivo de la vía directa, la que, como es sabido, alude, estrictamente, a cuestiones jurídicas y no fácticas, deviniendo la argumentación de la censura, en un farragoso y simple alegato propio de las instancias y no del estricto campo de la casación del trabajo.
Costas en el recurso extraordinario, ante la réplica, a cargo del demandante; las agencias en derecho se fijan en la suma de tres millones de pesos mcte ($3.000.000.oo). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, el 30 de octubre de 2008, dentro del juicio ordinario laboral promovido por JORGE ALFONSO RESTREPO CAMACHO en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas conforme se expresó en la parte motiva. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO 1 28