CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 39663 PABLO ENRIQUE NARANJO VS BAVARIA S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.39663 Acta No. 2 Bogotá, D.C., primero (1°) de febrero de dos mil once (2011).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por PABLO ENRIQUE NARANJO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de diciembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente le promovió a BAVARIA S.A.

ANTECEDENTES PABLO ENRIQUE NARANJO demandó a BAVARIA S.A., para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral, se le reconozca y pague la pensión vitalicia de jubilación; las sumas adeudadas desde cuando la pensión se hizo exigible, esto es, desde cuando se le suspendió su pago, con los aumentos y reajustes de ley; los intereses moratorios, la indexación y las costas procesales (folio 16 y 17).

Como fundamento de las pretensiones, expuso que laboró para la demandada por un tiempo superior a los 20 años continuos, razón por la que ésta le otorgó pensión vitalicia de jubilación desde el 1 de agosto de 1980. Durante ese tiempo, fue inscrito y por lo tanto cotizó al ISS para todos los riesgos; que después de adquirir la pensión vitalicia de jubilación, la empresa no volvió a cotizar para el seguro de invalidez, vejez y muerte; que la pensión no reviste el carácter de pensión compartida de conformidad con lo preceptuado por los artículos 60 y 61 del acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 de 1966; que Bavaria S.A. le suspendió la pensión vitalicia concedida, sin darle explicación cuando en efecto la pensión frente al ISS y la normativa vigente, no tenía el carácter de pensión compartida; cita varios criterios jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia, insertos en el radicado N°7.710 del 7 de febrero de 1996.

Apoyó sus afirmaciones en normatividad que rige al ISS, tal como la Ley 90 de 1946, artículos 72 y 76,y el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. La demandada al contestar la demanda (folios 111 a 126), se opuso a todas las pretensiones; frente a los hechos admitió que el ISS le reconoció la pensión por vejez al actor.

Negó las demás. En su defensa propuso las excepciones de cumplimiento total de las obligaciones exigibles, subrogación total del riesgo pensional IVM al ISS, cumplimiento total de la obligación compartida, pago de lo debido según el compromiso adquirido, extinción parcial del derecho pensional, cumplimiento de la condición pactada para la compartibilidad de la pensión extra legal, buena fe, inexistencia de las obligaciones reclamadas, falta de título y ausencia de causa jurídica en la demandante, cobro de lo no debido, compensación, prescripción y caducidad.

Igualmente, BAVARIA S.A. presentó demanda de reconvención en la que solicitó condenar a PABLO ENRIQUE NARANJO a pagar la suma de $17.385.262.43, que le fue pagada de buena fe, pero en exceso, por concepto de mesadas pensionales entre el 4 de noviembre de 1992 y el 30 de junio de 2000, que no le corresponden y que a pesar de la solicitud se ha negado a cancelar.

Así mismo, que se condene al demandado en reconvención al pago de intereses moratorios sobre el capital adeudado desde el 4 de noviembre de 1992, fecha en que se constituyó en mora, así como a las costas judiciales incluyendo las agencias en derecho. (fls 128 a 129). Como fundamentos fácticos de las pretensiones afirma la empresa demandante en reconvención que PABLO NARANJO prestó sus servicios personales a CERVECERIA ANDINA S.A en ejecución de un contrato de trabajo a término indefinido desde el 1 de diciembre de 1954; que desde la fecha de su vinculación la empleadora lo afilió al ISS para la cobertura de todos los riesgos, en cumplimiento de las disposiciones legales; que considerando la fecha en que ingresó al servicio de CERVECERIA ANDINA S.A., y su oportuna afiliación al ISS, es evidente que de acuerdo con lo previsto por los artículos 1, 2 y 60 del Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 del mismo año y al contar con más de 10 años de servicio para la fecha de entrada en vigencia del régimen (1 de enero de 1967), trasladó al ISS y éste la subrogó en la obligación de atender los riesgos pensionales legales.

Dijo que la obligación que se creó a cargo del ISS desde el principio fue asignada temporalmente a los empleadores en los términos previstos por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 ss., del CST. Explicó que el actor ingresó el 1 de diciembre de 1954, por lo que su situación ante el ISS es de subrogación parcial del riesgo legal, con pensión compartida con la del Instituto conforme a sus reglamentos; que es el ISS el obligado a reconocer y pagar al demandante, conforme a sus reglamentos, el derecho pensional legal en forma vitalicia y a la demandada, sólo le corresponde el mayor valor de la pensión respecto de la que reconoció el ISS; que el 29 de mayo de 1980 el actor presentó escrito en el que manifestó a la compañía su intención de retirarse de forma voluntaria y solicitó la pensión convencional; que la convención colectiva vigente para la época de retiro del actor en su cláusula 9 C prescribía pensión para los trabajadores de la demandada con 25 años de servicio y cualquier edad; que la empleadora CERVECERIA ANDINA S.A. atendiendo la solicitud del trabajador le reconoció pensión de jubilación a compartir con la legal de vejez a partir del 1 de agosto de 1980; que al momento del reconocimiento del derecho pensional, el actor contaba 47 años de edad, y 25 años, 6 meses y 19 días de servicio; que el beneficio extralegal para el caso consistió en adelantarle la pensión legal de jubilación que por transición le correspondía reconocer.

Así, desde que el actor cumplió 55 años de edad, dicha pensión se convirtió en legal. Que el actor adeuda y se encuentra en mora de devolver el mayor valor pagado en la suma de $17.385.262.43 por concepto de mesadas pensionales desde el 4 de noviembre de 1992 hasta el 30 de junio de 2000. En escrito de réplica (fls 143 a 146), el demandado en reconvención al contestar la demanda, manifestó su oposición a las pretensiones.

Frente a los hechos aceptó que prestó servicios personales a CERVECERÍA ANDINA S.A. en ejecución de un contrato de trabajo a término indefinido desde el 1 de diciembre de 1954; citó el artículo 259 del CST; que BAVARIA S.A. le envió comunicación el 21 de julio de 2001 acompañada de cuenta de cobro solicitándole el pago de la suma de $17.385.262.43.

El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 28 de septiembre de 2008, absolvió a BAVARIA S.A., condenó al reconvenido PABLO NARANJO a reintegrar a la demandante en reconvención la suma de $17.385.262.43 correspondientes a mayores valores pagados por concepto de mesadas pensionales entre el 4 de noviembre de 1992 y el 30 de junio de 2000, que deberá ser indexada; e impuso costas al demandado en reconvención (folios 201 a 209).

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte actora y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por sentencia del 11 de diciembre de 2008 (folios 231 a 248), confirmó la decisión del a-quo y no impuso costas. Para lo que interesa al recurso, el sentenciador de alzada, determinó: “La juez de primera instancia absolvió a la demandada de las pretensiones consignadas en la demanda, argumentando que si bien era cierto que la pensión de jubilación reconocida al actor era de carácter convencional y se había causado con anterioridad al 17 de octubre de 1985, y que en dicha medida, no estaba prevista legalmente su compartibilidad, también era cierto que la propia convención colectiva que consagraba el derecho a la pensión de jubilación, había establecido expresamente que la misma tenía que ser compartida con la que reconocía el ISS.

Igualmente, condenó al demandado en reconvención al reintegro de las sumas establecidas en la demanda de reconvención, teniendo en cuenta que las pensiones eran compartidas y el demandante recibió la mesada pensional a sabiendas de que a partir del reconocimiento de pensión por el ISS, ya a no le correspondía recibir dicho valor. “El recurrente ataca la decisión del a - quo relativa a la compartibilidad de las pensiones percibidas por el actor, para lo cual insiste en que dicha figura no era de aplicación para pensiones extralegales reconocidas antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, como en el presente caso.

Manifiesta igualmente que una convención colectiva no puede consagrar la figura de la compartibilidad de pensiones, en detrimento de lo prescrito en la ley y, más allá de eso, desmejorando la situación pensional de los trabajadores. Sostiene por otra parte que el demandado en reconvención percibió de buena fe los dineros cancelados por la sociedad BAVARIA y que no es posible la devolución de los mismos, puesto que tal procedimiento no está contemplado en la convención colectiva.” El Tribunal analizó el asunto relativo a la compatibilidad y compartibilidad de las pensiones devengadas por el demandante, y si procedía la condena al demandado en reconvención a devolver los dineros devengados en exceso, en los siguientes términos: “Compartibilidad de las pensiones devengadas por el actor “Frente a este punto, debe reafirmarse en primer término la conclusión del a - quo relativa a que las pensiones de jubilación extralegales reconocidas antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985 son, en principio, plenamente compatibles con las que reconoce el ISS “Respecto a dicho tema es numerosa y uniforme la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, de conformidad con la cual la regla es que las pensiones de origen extralegal, voluntarias o convencionales, solamente empezaron a ser compartidas con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a partir de la expedición del Acuerdo 029 de 1985 y no antes.

El punto ha sido estudiado por la H. Corte Suprema de Justicia en sentencias como la del 18 de septiembre de 2000, Radicación No. 14.240, y con anterioridad la de 8 de agosto de 1997, radicación No. 9444, invocadas en la de enero 30 de 2001 radicación 14.207. obstante lo anterior, también constituye una regla reconocida en numerosas ocasiones, que dichas pensiones extralegales pueden ser compartidas con las que reconoce el ISS siempre y cuando en la respectiva convención colectiva se consagre expresamente tal situación. Conviene rememorar frente a tal temática, lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia, en forma por demás reiterada, y que se trajo nuevamente a colación en la sentencia de 14 de febrero de 2005 radicación 22699.

Dijo la Corte…” “Tampoco comparte la Sala el argumento relativo a que la convención colectiva no puede establecer la compartibilidad de las pensiones, puesto que, como ya lo ha sostenido la H. Corte Suprema de Justicia en numerosas ocasiones, las pensiones extralegales superan la ley en beneficio del trabajador antes que en su desmejora. En este sentido, cuando se establece una pensión extralegal pero sometida a compartibilidad con la del ISS, o una pensión en forma temporal, en manera alguna se desconoce el mínimo de beneficios consagrado en la ley, pues se establece una prestación en condiciones más favorables para el trabajador pero se somete a unos condicionamientos que igual no impiden que el trabajador devengue su pensión en las condiciones normales planteadas por la ley, que precisamente es lo que sucede cuando opera la compartibilidad.

Frente a tal temática ha dicho la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia (…) (radicación 15987 del 21 de junio de 2001.)” “En el presente asunto, el literal C de la cláusula novena de la convención colectiva de trabajo vigente para la fecha de reconocimiento de la pensión establece expresamente que "[I]a empresa continuará cotizando en el Seguro Social hasta completar las exigencias de éste para compartir la pensión (…)" (fI.34 vto.), (negrillas fuera de texto).

Con ello, se insiste, las partes establecieron expresamente un condicionamiento a la pensión de jubilación extralegal, que resulta totalmente válido según lo que ha quedado planteado. “Devolución de dineros por el demandado en reconvención. “Frente a este tema le basta con advertir a la Sala que con el reconocimiento de la pensión de vejez por el ISS al actor, deben entrarse a compartir las dos pensiones automáticamente, puesto que como ya se dijo, la convención colectiva consagró expresamente tal procedimiento.

En vista de ello, cuando el actor siguió percibiendo la mesada de la pensión de jubilación sin ser compartida con la del ISS, percibía dineros sin causa jurídica para ello y, en dicho orden, se generaba un enriquecimiento sin causa. Es por ello que la devolución de dichos dineros se impone, no porque lo consagre o no la convención colectiva, sino por la conclusión del a - quo que no fue atacada en el recurso, atinente a que existe un enriquecimiento sin causa.” “Ahora bien, como el actor aceptó expresamente haber recibido los dineros que reclama la demandante en reconvención y en vista de que ya ha quedado suficientemente claro que las pensiones analizadas son compartidas, además de que no se propuso ninguna excepción extintiva del crédito que se genera, debe confirmarse en su integridad la decisión de condenar al demandado en reconvención.” EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurso “… CASAR TOTALMENTE la Sentencia del H. Tribunal en cuanto confirma la de primera instancia. “En sede de instancia, esa Alta Corporación, procederá a REVOCAR la sentencia de primera instancia y en su lugar se dignará condenar a la demandada a pagar en favor del actor, la pensión vitalicia de jubilación que en su favor correspondía y así decretada por la encartada, a partir de la fecha en que decide compartirla sin que lo fuese, en la cuantía mensual que venía siendo reconocida, sin que pueda ser inferior al salario mínimo vigente, más las mesadas adicionales, los reajustes de Ley y los intereses moratorios, por lo que, en consecuencia, despachará en forma negativa las pretensiones de la encartada y formuladas en su demanda de reconvención. En cuanto a las Costas, se dignará esa alta Corporación así estimarlas.” Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula cinco cargos, que fueron replicados.

PRIMER CARGO Dice: “Por la VÍA INDIRECTA acuso la sentencia recurrida de ser violatoria de la Ley sustancial bajo la modalidad de interpretación errónea del Artículo 467 del C. S. del T., en relación con los Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, en relación con los Artículos 193, 259 y 260 del mismo Estatuto Laboral y del Artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año,, en relación con lo normado en la Cláusula Novena numeral 9.3 de la Convención Colectiva de Trabajo.” Errores de hecho en que incurrió el Tribunal: 1.- No dar por demostrado, estándolo, en gracia de discusión y sin que ello signifique aceptación por nuestra parte atendiendo lo ya expresado en Cargo precedente, que lo acordado en la Cláusula referida de la indicada Colectiva de Trabajo, sobre que la Empresa continuará cotizando en el Seguro Social hasta completar las exigencias de éste para compartir la pensión, de ser convalidado como hasta la fecha lo ha sido, debe serlo en un todo y no de manera parcial como se hiciere, habida cuenta que precisamente entonces, la encartada está supeditando dicha compartibilidad pensional a lo que defina el ISS cuando afirma: (( hasta completar las exigencias de éste para compartir la pensión ".

(Resalto, subrayas no corresponden al texto original). 2.- No dar por probado, estándolo, que tal condicionamiento solo puede significar por tal virtud, que se tenía que estar a lo normado en la disposiciones vigentes para el ISS, por lo que, en consecuencia, la pensión no tenía ni puede tener la condición que las partes otrora le endilgaran, toda vez que se supeditó expresamente por su parte a que el Seguro Social procediese según su normativa a convalidar si se quiere tal condición de compartibilidad. 3.-No dar por probado, estándolo, que, la demandada no continuó cotizando al ISS y como era su deber u obligación hacerlo, de tal suerte que, la pensión no tiene la condición o la característica de ser compartida, pues requería para su génesis, que el ISS conviniere en ello y al no aparecer prueba que así lo certifique, mal puede entonces considerarse cumplido tal requisito y de contera como compartida, por ausencia precisamente de una de las características esenciales y que hace parte del acuerdo suscrito. 4.-No dar por probado, no obstante estarlo, que, era requisito esencial por así haberlo convenido las partes, que el ISS hiciere parte precisamente del convenio suscrito y es evidente por decir lo menos que en éste haya hecho parte, en el entendido de que la parte demandada, no probó al plenario que se haya procedido conforme.

Pruebas erróneamente apreciadas: 1.-Convención Colectiva de Trabajo de folio s 27 a 55 del Cuaderno Principal, en especial lo contenido en la Cláusula Novena literal c) (folio 34 vto.), al señalar textualmente: "La Empresa continuará cotizando en el Seguro Social hasta completar las exigencias de éste para compartir la pensión. 2.- Copia de escrito dirigido por la demandada al actor, de fecha 12 de junio de 1980, por el cual le hace saber a éste, sobre el reconocimiento de la aludida pensión y a partir del 10 de agosto de 1980 (fl.189 Cdno. Ppal.). 3.- Copia de escrito calendado con fecha 29 de Mayo de 1.980 (fl.26 Cdno. Ppal.), por el cual el actor solicita el reconocimiento de su pensión por cumplir 25 años de servicios continuos para con la encartada.

Se refirió a la sentencia del 8 de agosto de 1997, radicación 9540, proferida por esta Sala, para señalar que no era posible durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, la compartibilidad de una pensión de origen contractual o voluntario con la pensión de vejez que otorgaba el Instituto. Expuso que a pesar de estar determinada en la convención colectiva la obligación de la empresa de seguir cotizando para el seguro de IVM, el Tribunal sólo estimó que en la convención se dispuso que la pensión tenía que ser compartida con la del ISS.

Del mismo modo, adujo que el ad quem olvidó que es la ley y los reglamentos que regían para el ISS en la época en que se dio el reconocimiento de la pensión convencional, quienes determinan como opera la subrogación del riesgo correspondiente por el Seguro Social y que por lo tanto no es ni el empleador, el trabajador, quienes disponen la compartibilidad de una prestación o la subrogación del riesgo a un tercero. Igualmente expresó que el acuerdo de voluntades plasmado en la convención no puede ir más allá de los límites establecidos en la ley vigente para la época del acuerdo, debido a que es la ley la que otorga la subrogación del riesgo por parte del ISS.

Indicó que sólo con la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, fue que se contempló a partir del 17 de octubre de 1985, la compartibilidad de las pensiones extralegales con las de vejez del ISS. SEGUNDO CARGO “Se considera violada la Ley sustancial por la vía indirecta y por interpretación errónea del Artículo 5° del Acuerdo 029 de 1.985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad, en relación con los Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1.966, aprobado por el Decreto 3041 de 1.966, en consonancia con los Artículos 9° numeral 2°, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con lo dispuesto en los Artículos 1°,2°,5°, 13,25,29,48,53,58 y 83 de la Constitución Política de 1.991, como violación de medio, en consonancia con los Artículos 1°, 15, 16, 18,21,259,260 (Derogado art. 289 Ley 100 de 1993) y 467 y 468 del C. S. del T.” Errores de hecho en que incurrió el Tribunal: 1.- No tener por demostrado, cuando lo está, que el trabajador demandante causó el derecho a la pensión, por cumplir con el requisito de las semanas cotizadas durante el período de los veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para pensionarse, como trabajador independiente, esto es, no corresponden al patrono Jubilante. 2.-No tener por probado, estándolo, que el Empleador Jubilante no continuo cotizando para el Seguro de I.V.M, después de otorgar en favor del actor, la pensión vitalicia de jubilación. 3.- No tener por demostrado, no obstante estarlo que, las semanas cotizadas para con el Empleador Jubilante, son insuficientes para causar el derecho a la pensión reconocida por el ISS. 4.- No tener por demostrado, no obstante estarlo que el ISS no determinó que la pretendida pensión, tuviese a la luz de su normativa la calidad o la condición de compartida. 5.- No tener por demostrado estándolo, que la demandada teniendo la oportunidad o posibilidad de sufragar los aportes correspondientes para efecto de que se considerara la pensión de Jubilación como de carácter compartido, no procedió como debía hacerlo, esto es, de sufragar y aportes los aportes debidos, en el entendido de que debía proceder conforme según el acuerdo convencional celebrado. 6.- No tener por demostrado cuando lo está, que la demandada se estaría beneficiando de los aportes sufragados por el trabajador asegurado demandante, para un hecho que era de su exclusiva injerencia. 7.- No tener por demostrado, no obstante estarlo, que la demandada no realizó o ejecutó actividad alguna para cumplir con la obligación de sufragar los aportes debidos y para efecto de compartir la pensión incoada. 8.- No tener por demostrado, estándolo, que los aportes sufragados por el trabajador asegurado son los que causan el derecho a la pensión ante el ISS, y no los causados para cuando prestara sus servicios al patrono jubilante. 9.- No tener por demostrado, cuando lo está, que el patrono jubilante no se está subrogando frente al ISS, en el entendido de no estar causando los valores que corresponderían para efecto de dicha subrogación y en cuanto a semanas mínimas corresponde. 10.- No tener por probado, no obstante estarlo, que la subrogación del riesgo correspondiente, no se sucede frente al patrono jubilante, toda vez que no ha causado y por el mismo empleador, el número de semanas mínimo para generar el derecho a la pensión vitalicia de vejez. 11.- No tener por demostrado, cuando lo está, que la demandada no inscribió al trabajador al ISS como pensionado y para los efectos de compartir una pensión, como tampoco requirió al ISS para que lo cobrara los aportes de I.V.M, presuntamente adeudados y para los mismos efectos acotados.

“…se llega a dicha violación por apreciar mal o dejar de apreciar las siguientes probanzas al plenario: 1.- Copia de escrito dirigido por el trabajador demandante y con destino a la encartada, con fecha Agosto 8 de 2.000 (fl. 5), por medio del cual el actor le hace saber al empleador jubilante primero, que no adeuda en su favor dinero alguno, y segundo, que no está teniendo en cuenta dicha Empresa que en virtud de los aportes por él sufragados como trabajador independiente, fue que causó el derecho a la pensión de vejez. 2.- Copia de escrito que proviene de la demandada y con destino al actor de fecha 21 de Julio de 2000 (fl.3), por medio del cual le hace saber al demandante sobre la génesis de la pensión por ella reconocida en su favor, omitiendo de manera deliberada resaltar la condición descrita en el Cargo precedente y en cuanto se obligó a seguir cotizando al ISS. 3.-Copia de certificación dirigida por la demandada al ISS, sin fecha (fl.60), por la cual hace constar sobre el derecho reconocido al actor, señalando que la misma debe ser compartida con el ISS. 4.-Copia de historia laboral y/o certificado de semanas y categorías del actor proveniente del ISS y que da cuenta del total de semanas cotizadas para con la encartada y como trabajador independiente (fls.170 a 179).” Dijo que si el Tribunal hubiera valorado las pruebas mencionadas, se habría dado cuenta que la demandada no cumplió con el acuerdo suscrito, debido a que no cotizó al Seguro para los riegos de IVM, sino que fue el trabajador como independiente, quién causó el derecho a la pensión a cargo del ISS.

Aseguró que la demandada sabía que para el Seguro Social la pensión no tenía la condición de compartida. Explicó que si la demandada hubiese seguido cotizando para los riesgos de IVM, tampoco hubiese podido subrogarse en el pago de la misma, debido a que los períodos de cotizaciones no hubiesen sido suficiente para causar la pensión porque no se cumpliría el requisito de tener 500 semanas cotizadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para pensionarse.

LA RÉPLICA Se refirió conjuntamente a los cargos primero y segundo y dijo que la modalidad de ataque que proyectó de interpretación errónea es exclusiva de la vía directa, en la que no se discuten aspectos fácticos ni probatorios, y que por lo tanto su ataque resulta equivocado. En igual sentido expresó que la censura no demostró lo que cada prueba indica con relación a los errores que supuestamente cometió el ad quem.

En cuanto al análisis de fondo, advirtió que la demandada cumplió a cabalidad sus compromisos temporales; que el sustento probatorio esencial del fallo fue la convención colectiva de trabajo, cláusula 9 literal C), que por lo demás es clara en cuanto a los requisitos, condiciones y plazos que determinan su causación. Adujo que se plantean hechos nuevos en casación, como la afirmación de que el trabajador demandante llegó a su pensión de vejez por cotizaciones como trabajador independiente, aspectos que no fueron discutidos ni alegados en las instancias.

SE CONSIDERA Como lo menciona la oposición, los cargos primero y segundo presentan insalvables deficiencias de técnica que imposibilitan su estudio y que, dada la naturaleza dispositiva del recurso, no pueden ser corregidas de oficio por esta Corporación. Los cargos no obstante acusar la sentencia por violación indirecta de la Ley, tal quebranto lo atribuye a la interpretación errónea de las normas que allí indica, desconociendo con ello, y sin justificación alguna, la inveterada jurisprudencia de la Sala que enseña que la modalidad de violación de la ley posible por la llamada vía indirecta es la de la aplicación indebida, dado que, la interpretación errónea supone la utilización del precepto pero dándole un entendimiento que no corresponde a su genuino y cabal sentido, con independencia de los supuestos fácticos.

El impugnante para acreditar los supuestos errores de hecho en que incurrió el ad quem, relaciona cada una de las pruebas que, a su juicio, fueron erróneamente apreciadas. Sin embargo, era necesario que explicara, de manera precisa, frente a cada una de ellas, “ qué es lo que en verdad acreditan, de qué manera incidió su falta de valoración o su errónea apreciación en la decisión acusada,, so pena de no lograr el objetivo de desquiciar la presunción de acierto y legalidad que ampara toda sentencia objeto de este recurso extraordinario” (2 de agosto de 2001, radicación 16406).

En efecto en el cuestionamiento que realiza el recurrente, no demuestra en forma contundente los errores de hecho, que expone en los cargos, y que supuestamente contribuyeron a que el ad quem infringiera la ley. Es así, como su escrito constituye un alegato que contiene disquisiciones de orden jurídico que corresponden a la vía del puro derecho y que buscan demostrar que la compartibilidad de las pensiones percibidas por el actor no era de aplicación para pensiones extralegales reconocidas antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985 y que por lo tanto, una convención colectiva no puede ir en contravía de lo prescrito en la ley, consagrando la figura de la compartibilidad.

Por las razones indicadas, se desestiman los cargos. TERCER CARGO Dice: “Artículo 60 del Decreto 528 de 1.964, POR LA VÍA DIRECTA, acuso la Sentencia de ser violatoria de la Ley Sustancial en la modalidad de interpretación errónea de los siguientes preceptos: Artículo 50 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad; y Artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; en consonancia con los arts. 1°,9°,13, 14, 16, 19,21,259 Y 260 (Derogado arto 289 Ley 100 de 1993) del Código Sustantivo del Trabajo; en relación con los arts. 25, 53 Y 58 de la Carta Política de 1991.” Dijo que la reiterada jurisprudencia de esta Corte ha señalado que sólo se comparten las pensiones extralegales, cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, esto es, 17 de octubre de esa anualidad en adelante, siempre que el empleador continúe aportando al Seguro Social para los riegos de IVM, a menos que las partes acuerden que la pensión extralegal sea compatible con la de vejez del ISS.

En consecuencia, indicó que el Tribunal le dio efectos retroactivos a la anterior disposición contrariando el principio según el cual las normas por tener carácter de orden público producen efectos erga omnes y no son retroactivas. En adición para reiterar lo dicho transcribió apartes de la sentencia del 11 de febrero de 2003, radicación 19672.

CUARTO CARGO “POR LA VÍA DIRECTA, acuso la Sentencia de ser violatoria de la Ley Sustancial en la modalidad de infracción directa de los Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en concordancia con los arts. 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; en consonancia con lo dispuesto en el arts. 1 0, 2°, 5°, 13, 25, 29, 48, 53, 58 Y 83 de la Constitución Política de 1991; en consonancia con los arts. 1°, 15, 16, 18, 21, 259 Y 260 (Derogado arto 289 Ley 100 de 1993) del Código Sustantivo del Trabajo; en consonancia con el art. 78 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social; en consonancia con el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, y artículo 136 numeral 2° del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.” Adujo que el Tribunal no aplicó las normas en comento, toda vez que para la fecha en que se concedió la pensión no existía la posibilidad de compartir las pensiones de jubilación. Expuso Jurisprudencia de esta Sala, radicación 9540 del 12 de agosto de 1997, para reiterar que la pensión convencional del demandante no puede ser compartida con la de vejez del ISS, porque para la época en que fue reconocida dicha pensión convencional - 1º de marzo de 1980 - no era dable la aplicación de dicha figura.

QUINTO CARGO “Acuso la sentencia impugnada de VIOLAR DIRECTAMENTE LA LEY SUSTANCIAL EN LA MODALIDAD DE INFRACCIÓN DIRECTA de los Artículos 259 y 260 del C. S. del T., en relación con los Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1.966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, en consonancia con el Artículo 5° del Acuerdo 029 de 1.985, aprobado por el Decreto 2879 de 1.985, en relación con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1.946.” Sostuvo que en virtud de la normatividad citada en el cargo, es requisito esencial que el Seguro Social conviniera en la subrogación de la pensión, para considerarla como compartida.

Según esto, no podían las partes a espaldas del ISS convenir en compartir una prestación sin la anuencia de esta entidad, por tal razón se hizo necesario que se expidiera una normatividad que dispusiera la compartibilidad de la pensión extralegal con la de vejez del ISS. SEXTO CARGO Dice: “Acuso la sentencia impugnada de violar directamente la ley sustancial Nacional, por infracción directa del artículo 8º de la Ley 153 de 1887, artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en consonancia con el artículo 1º, 13, 18, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación y consonancia con lo dispuesto en el artículo 83 del Estatuto Superior de 1991.” Invocó la sentencia de esta Sala del 20 de noviembre de 2007, radicación 31821, para explicar que se equivocó el sentenciador de segundo grado al desconocer que existen disposiciones legales y constitucionales que optimizan la aplicación del principio de derecho de la buena fe, toda vez que no se remitió por analogía a las normas que establecen dicho principio, para aplicarlo al caso en concreto.

Señaló que el ad quem al desconocer los principios de buena fe, justicia y equidad debió reconocer al demandante el no pago de manera indexada de unas mesadas pensionales que pagó la entidad demandada a su voluntad hasta el día en que decidió compartir la pensión de jubilación extralegal reconocida al trabajador. LA RÉPLICA Se refirió conjuntamente a los cargos tercero, cuarto, quinto y sexto que están orientados por la vía directa.

Sostuvo que en los cargos se hacen alusiones fácticas que no pueden ser planteadas por la vía escogida. Agregó que el Tribunal no tenía porque aplicar las normas enlistadas, ya que encontró probado que se trataba de una pensión extralegal y sujeta a condición extintiva, amén de que resulta irrelevante su aplicación, porque los supuestos de hecho contenidos en dichas normas no se identifican con el caso.

Finalmente, adujo que no aparecen demostrados los motivos de casación y el recurrente se limita a hacer transcripciones jurisprudenciales y meras referencias legales que no constituyen precedentes, sin atacar las conclusiones del fallo del Tribunal. Por lo demás, en cuanto al argumento acerca de la buena fe del demandante en cuanto a la devolución de las sumas recibidas como pensionado, dijo que es una discusión fáctica, que no se puede resolver por la vía del puro derecho escogida.

SE CONSIDERA La Sala se pronuncia de manera conjunta respecto de los cargos tercero, cuarto, quinto y sexto, debido a que a se orientan por la misma vía, y presentan similar cuerpo normativo y sustentación. Como los cargos están dirigidos por la vía directa, se tienen por admitidos los siguientes supuestos fácticos que encontró probados el Tribunal: que la demandada otorgó una pensión vitalicia de jubilación a partir del 1º de agosto de 1980 (folio 58); que el ISS a través de la resolución No. 4893 de 1994, le reconoció una pensión de vejez desde el 4 de noviembre de 1992 (folio 62 y 115); y que la convención colectiva de trabajo 1978-1980, en su cláusula novena literal c), dispuso la compartibilidad de la pensión convencional con la de vejez del ISS (fl.34).

Para el Tribunal, tal como se dejó visto atrás, no obstante haberse concedido la pensión de jubilación extralegal por la Cervecería Andina S.A., con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, estimó que ésta tenía la vocación de ser compartida con la de vejez a cargo del ISS, por haberlo así establecido expresamente la convención colectiva de trabajo 1978-1980, en su cláusula novena, literal c), según lo expresó, “la empresa continuará cotizando en el Seguro Social hasta completar las exigencias de éste para compartir la pensión.” Es decir que, para el ad quem, el pacto celebrado entre el empleador y el trabajador respecto de la compartibilidad de la pensión de jubilación extralegal, obligaba al ISS, no obstante no haberse establecido en la ley tal circunstancia con anterioridad al Acuerdo 029 de 1985.

El Tribunal, luego de referirse a jurisprudencia de esta Corporación, coincidió con el punto debatido, y concluyó que las pensiones extralegales reconocidas antes del 17 de octubre de 1985, por regla general son compatibles con las de vejez, salvo acuerdo expreso entre las partes. De este modo no se advierte que el ad quem incurriera en las infracciones que se le endilgan.

Es preciso recordar que esta Corporación, en sentencia del 12 de febrero de 2008, radicación 32970, sostuvo lo siguiente: “Este punto ya ha tenido oportunidad de estudiarse por la Corte. En sentencia del 18 de septiembre pasado, radicación 14240, se puntualizó, entre otras, lo siguiente: 3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley.

Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999).

Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez.” Ahora bien los argumentos de la censura según los cuales, el ad quem confirmó la condena impuesta al demandante, con relación al pago de las mesadas pensionales que sufragó la entidad demandada a su voluntad, hasta el día en que se produjo la compartibilidad de la pensión convencional con la de vejez del ISS, porque desconoció los principios de buena fe, justicia y equidad, no son de recibo para la Sala, puesto que el actor debió prever que la devolución de los valores entregados, tenían pleno fundamento en la cláusula convencional de la cual fue beneficiario durante varios años, amén de que dicho reproche no fue atacado en el recurso de apelación de la sentencia impugnada.

Así las cosas, las reflexiones propuestas en los cargos no son suficientes para que la Sala modifique su criterio que, por mayoría, ha venido sosteniendo. Los cargos no prosperan. Dado que hubo réplica, las costas se impondrán al recurrente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de diciembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por PABLO ENRIQUE NARANJO contra BAVARIA S.A. Costas a cargo de la parte recurrente.

Se fija como agencias en derecho la suma de $ 2.800.000.oo, las cuales serán liquidadas por Secretaría. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 29