CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD.No.39658 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN VS GRACIELA RODRÍGUEZ DE LUCUMI CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No.39658 Acta No.41 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil nueve (2009).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO en liquidación, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de diciembre de 2008, en el proceso ordinario laboral que le promoviera GRACIELA RODRÍGUEZ DE LUCUMI.

ANTECEDENTES La accionante solicitó ajustar el valor de la mesada inicial de la pensión de jubilación, aplicandole al salario promedio devengado al momento de la terminación del contrato, la devaluación monetaria o indexación, causada entre esa fecha y el día a partir de la cual se le reconoció la pensión, ajustes de las mesadas subsiguientes conforme con los artículos 1 y 2 de la Ley 71 de 1988 y 14 de la Ley 100 de 1993, intereses de mora y costas del proceso.

Se fundamentó en la prestación de servicios a la demandada entre el 28 de julio de 1975 y el 27 de junio de 1999; su último salario fue de $869.258,07 al momento de terminación del contrato y equivalía 3.68 salarios mínimos, el derecho a la pensión se consolidó el 9 de febrero de 2006, y se le pagó una mesada de $651.943,55 que equivalía 1.5 salario mínimo vigente que era de $408.000 y por consiguiente el demandante debe recibir $1.051.440 dada la desmejora ostensible en su pensión. En la respuesta a la demanda la parte demandada aceptó la condición de pensionado y que “ no es posible jurídicamente pretender el reajuste de la primera mesada pensional por cuanto la llamada indexación se debe aplicar sobre la mesada pensional y no sobre los factores salariales que sirvieron de base para liquidar la misma, razón por la cual a partir del momento en que el demandante adquirió el derecho, su mesada pensional ha sido incrementada anualmente de acuerdo a los reajustes fijados por el Gobierno Nacional ” y que son mas benéficas las condiciones de la pensiones convencionales, en relación con las legales, en cuanto a edad y factores salariales, por ello no es posible un beneficio adicional como es la indexación. Propuso las excepciones de buena fe, cobro de lo no debido, compensación, pago, mala fe de la trabajadora y prescripción. DECISIONES DE INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, condenó a la demandada a reconocer la pensión de jubilación a la demandante a partir del 9 de febrero de 2006, en cuantía de $920.896,94, con los incrementos legales a que hubiera lugar y hasta que el Instituto asuma el riesgo de vejez, absolvió de los intereses moratorios.

El Ad quem para confirmar la decisión de primera instancia, señaló la condición de pensionada y el valor reconocido por la empresa a partir del 9 de febrero de 2006, después señaló que tradicionalmente no se aceptaba la indexación de mesadas pensionales convencionales, por no existir norma expresa que contemplara este aspecto, “ No obstante lo anterior atendiendo a parámetros y principios constitucionales tales como el de velar por la conservación del poder adquisitivo de los salarios y de las pensiones, además de la favorabilidad la buena fe y la equidad la Corte Suprema unificó nuevamente su jurisprudencia en el sentido de aceptar la actualización del salario base de liquidación de tales pensiones, como un remedio efectivo al fenómeno real de la pérdida de capacidad adquisitiva del dinero” Se apoyó en sentencia del 31 de julio de 2007 radicación 29022.

RECURSO DE CASACIÓN Con el pretende la demandada que la Corte case totalmente la sentencia en cuanto confirmó la de primera instancia y una vez constituida en sede de instancia revoque la de primer grado. Propone un cargo que tuvo réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, de los artículos 2, 11, 14, 21, 31, 36, 50, 142 y 143 de la Ley 100 de 1993; 1 del Decreto 1158 de 1994; 1 de la Ley 33 de 1985; 1 y 2 de la Ley 71 de 1988; 19, 467, 468 y 476 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887; 1613 a 1616, 1627 y 1649 del CC; 25, 48 y 53 de la CN.

Se refirió a lo reconocido por el Ad quem, en cuanto al valor de la pensión que otorgó la demandada, con un salario promedio $869.258 y la discusión en torno a la indexación de la primera mesada; asegura que no se debe conceder dicha actualización, porque la pensión no era legal y pide se revise el criterio expuesto por la Corte, ya que el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, dispuso, con el objeto de evitar que las pensiones perdieran su poder adquisitivo, se aumentarían anualmente de oficio el 1 de enero de cada año, situación que se aplica al caso presente, “ de tal manera que en desarrollo de los principios de equidad e igualdad, con connotación legales salvo las excepciones de rigor, puede deducirse que el demandante recibe anualmente los beneficios ” legales de incremento, y en ese entendido no procede la actualización monetaria de origen convencional, cuyo reconocimiento es mas favorable y se mantiene el incremento legal.

LA RÉPLICA Señala que se opone al cargo porque su demostración no se aviene a los nuevos criterios de la sentencia SU 120 de 2003, ni con los expuestos por la Sala de Casación Laboral, pues la indexación se aceptaba en pensiones legales, se refiere a la obligatoriedad de la jurisprudencia Constitucional y a criterios del Consejo Superior de la Judicatura sobre el mismo tema, para concluir que no se destruyó la presunción de certeza de la sentencia. SE CONSIDERA Sobre este tema, de la indexación del ingreso base para liquidar la pensión, es pertinente anotar que esta Sala, por mayoría de sus integrantes, ha asumido una posición afirmativa cuando el derecho emerge en vigencia de la Constitución Política de 1991.

Tal es el sentido de la sentencia No.29022 de julio 31 de 2007, en cuya parte pertinente se lee: “Valga recordar, que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal, y la restringida de jubilación. “Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996.

Sin embargo, posteriormente dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. “Posteriormente, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamen pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, sentencia 28452 de 26 de junio de 2007.

Ahora, frente a los antecedentes citados, llevan a la Corporación a reexaminar el tema propuesto, variando su tesis. “Pues bien, el fundamento constitucional referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis, según la cual la omisión de legislador no puede afectar a una categoría de pensiones y que por consiguiente corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden en rigor a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, también de la propia naturaleza humana del trabajador o bien de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o incluso que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.

“Esto significa que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones.

“El actual criterio mayoritario que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva constitución, impera también ahora para las extralegales o convencionales según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna, para diferenciar el fenómeno económico de la inflación, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley con uno conforme a una convención, por que valga agregar que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación, pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarios, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

“Como corolario de lo ya precisado, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política. Una vez hecho los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año”.

Bajo esta nueva perspectiva jurisprudencial es evidente, entonces, que el Tribunal no incurrió en la infracción legal denunciada, al aplicar la actualización del ingreso base de liquidación con el que debió establecerse el monto de la mesada pensional del demandante, por haberse adquirido el derecho en febrero de 2006, es decir, en vigencia de la Constitución de 1991.

Los incrementos consagrados en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, procuran evitar la pérdida del poder adquisitivo, pero como el salario se conservó estático desde la fecha de terminación del vínculo a la de otorgamiento de la pensión, debe hacerse tal actualización a fin de que la pensión no pierda su valor. En consecuencia, el cargo no prospera.

Costas a cargo de la parte recurrente, toda vez que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota D.C., el 11 de diciembre de 2008, dentro del proceso seguido por GRACIELA RODRÍGUEZ DE LUCUMI contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO –CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN. Costas a cargo de la parte recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 39658 Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Demandado: CAJA AGRARIA La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación N° 39658 Me aparto de la decisión adoptada, pues en mi opinión no es procedente la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de origen convencional, como lo explicó esta Sala, entre muchas otras, en la sentencia del 29 de junio de 2006, radicación 28430, en la que se precisó lo que a continuación se transcribe: “ Así, entonces, el punto a dilucidar es el de si el instituto de la pensión voluntaria o de la convencional, han de ser interpretados en concordancia con la Ley 100 de 1993 en lo atinente a la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, sí ellos están comprendidos en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

“La naturaleza del régimen de transición es el de hacer compatibles con el Sistema General de Pensiones los regímenes contributivos anteriores, incluidos los de los servidores públicos por los que no se hubieren hecho contribuciones, por cuanto la ley establece el mecanismo para estimarlas y aportarlas al nuevo sistema, o del sector privado cuando hay lugar a bonos pensionales.

Si se trata de un régimen de transición al sistema general, no tiene sentido pretender su aplicación respecto a aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos ni sus cargas a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones. “La finalidad primordial perseguida por el legislador con el “Ingreso Base de Liquidación” es la de eliminar el desequilibrio que resultaba de obtener altas pensiones a partir de bajas contribuciones durante la vida laboral, permitido en la regulación anterior por el hecho de que para calcular el monto de la pensión se tenían en cuenta las cotizaciones efectuadas en un corto periodo final, lo que era aprovechado para elevarlas ahí desproporcionadamente.

Por esto, la norma dispone como mecanismo de corrección la ampliación de dos hasta diez años, del lapso de cotizaciones a considerar para el cálculo de la pensión, medida que entrañaría efectos contraproducentes si, a la par de extender el periodo, las cotizaciones no fueren llevadas a valor presente para el momento de hacer el respectivo estimativo.

“El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedó consagrada por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

“Si el acuerdo conciliatorio no previó la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con la Ley del Sistema General de Pensiones por cuanto estas prestaciones son ajenas a un sistema financiero o contributivo. Por ello no pueden ser encajadas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni en ellas puede ser implantado el mecanismo del Ingreso Base de Liquidación, del artículo 21 de la misma Ley, ya que tomar de él sólo la operación matemática con la que se hace la actualización monetaria, sin aplicarla a un periodo amplio anterior a la causación de la pensión, es desnaturalizar su significado y finalidad.” Discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación pactada convencionalmente, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 29022 de 31 de julio de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 17