39648(01-08-12) — Corte Suprema

39648(01-08-12)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2012

Magistrado ponente: Luis Gabriel Miranda Buelvas

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DEL INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE IDRD - Establecimiento público RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - Necesidad de acreditar en qué consiste el desvío interpretativo que va en contravía de la verdadera inteligencia de la norma LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - Por regla general, quienes prestan servicios a establecimientos públicos, son empleados públicos, sólo por excepción son trabajadores oficiales CONSIDERACIONES I: La tesis que en lo esencial plantea el cargo es que el Tribunal se equivocó al afirmar la vigencia del Acuerdo 4 de 1978 una vez quedó en firme la declaratoria de nulidad del Acuerdo 021 de 1987 por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, norma que a su turno había derogado aquella en cuanto a la calificación de la naturaleza jurídica de la entidad demandada al catalogarla como Empresa Industrial y Comercial del Estado en lugar de establecimiento público como se había calificado inicialmente. El fundamento jurídico de la acusación es el artículo 14 de la Ley 153 de 1887 en cuanto establece que una ley derogada no revivirá por las solas referencias que a ella se hagan ni por haber sido abolida la ley que la derogó; una disposición derogada sólo recobrará su fuerza en la forma como aparezca reproducida por una ley nueva, norma que de haber sido aplicada por el Tribunal, según el recurrente alega, lo habría llevado a concluir que el acuerdo 4 de 1978, que fue derogado, revivió al ser anulada por autoridad judicial la norma derogatoria, pues precisamente la disposición en comento proscribe esa posibilidad. No es materia de discusión que el Acuerdo 4 de 1978 calificó al Instituto demandado como un establecimiento público; que posteriormente el Acuerdo 021 de 1987 cambió esa naturaleza por la de empresa industrial y comercial del Estado, pero esta disposición fue declarada nula por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de febrero 12 de 1993, como lo acepta expresamente el impugnante. Sobre la cuestión materia de controversia se ha pronunciado en diversas oportunidades la Sala, prohijando la posición esbozada por el Tribunal. Así, en fallo de de 4 de junio de 2008 (Radicación 32.897), reiterado el 26 de agosto del mismo año, radicado 39.648, dijo: “…pues frente a un establecimiento público, sus servidores, como regla general, tienen la condición de empleados públicos, y solo serán trabajadores oficiales aquellos cuyas actividades estén relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas, criterio que desarrolla el artículo 125 del Decreto Ley 1421 de 1993, conocido como el Estatuto Orgánico de Bogotá. “Por tanto, si en un proceso aparecen probanzas que acrediten la naturaleza jurídica de una entidad de derecho público, a ella tendrán que atenerse los juzgadores para de ahí deducir la condición que tienen sus servidores y resolver en el fondo cuando a ello haya lugar, siempre y cuando la competencia de la jurisdicción laboral esté sujeta en realidad a la existencia de un contrato de trabajo entre el servidor público y la entidad estatal a la cual preste o haya prestado sus servicios. “No sobra agregar que el censor advierte que el acuerdo No. 4 de 1978 que en su artículo 1º definía a la demandada como un establecimiento público fue derogado por el artículo 2º del acuerdo 21 de 1987 que convirtió a la entidad en Empresa Industrial y Comercial y que por ende se está aplicando una norma derogada; sin embargo olvidó que éste acuerdo fue declarado nulo como bien se demuestra en los autos, lo que indica que el primero de los acuerdos recobró su vigencia, dado el efecto propio de la nulidad, que no es otro que volver las cosas al estado en que se encontraban, sin que se precise de un nuevo acto administrativo como lo insinúa el censor con apoyo en el artículo 14 de la ley 153 de 1887, en razón a que esta disposición se refiere a la ley que se deroga y no a los actos administrativos que se anulan por el Juez competente. En cuanto a que se hayan dado sentencias aceptando la calidad de trabajador oficial frente a servidores de la misma demandada, es posible que haya ocurrido cuando se ha demostrado el estado de excepción conforme a la ley o no se discutió la calidad del trabajador o se está en situaciones anteriores a las decisiones de inexequibilidad de los preceptos, que autorizaban precisar en los estatutos las actividades que podían ser desempeñadas mediante contrato de trabajo en los Establecimientos Públicos, más concretamente mediante las sentencias C . 484 de Octubre 30 de 1995 y C. 493 de Septiembre 26 de 1996, que declararon inexequibles parcialmente los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968, artículo 291 del Decreto Ley 1333 de 1986 y 42 de la Ley 11 de 1986 en su orden. “En segundo lugar, en ningún desacierto incurrió el Tribunal cuando apoyó su decisión en una sentencia de casación de esta Corporación, pues no debe olvidarse que de acuerdo al artículo 230 de la Constitución Política, los jueces en sus decisiones sólo están sometidos al imperio de la ley, constituyendo la equidad, la doctrina, los principios generales del derecho y la jurisprudencia criterios auxiliares. Y precisamente la Corte Suprema de Justicia, al actuar como máxima Corporación de la jurisdicción ordinaria y como Tribunal de Casación de conformidad con los artículos 234 y 235-1 del Ordenamiento Superior, es la encargada de unificar la jurisprudencia nacional para mantener el imperio de la ley, por lo que sus decisiones tienen alcance en todo el territorio colombiano en tanto juzga la legalidad de la sentencia recurrida en casación, para efectos de establecer si ella es violatoria de los preceptos sustantivos del orden nacional que se aleguen como infringidos. “Por último, es cierto, como lo plantea la oposición, que el tema relativo a la naturaleza jurídica de la demandada como establecimiento público, ya ha sido definido por esta Sala, como se observa en la sentencia del 24 de noviembre de 2004, radicación 22806 –citada por el Tribunal-- y reiterada en la sentencia del 30 de marzo del año en curso, con radicación 26462. “En la primera de dichas providencias, dijo la Corporación: ““La Sala asume el estudio conjunto de las tres acusaciones presentadas, en atención a que, no obstante estar dirigidas por vías y modalidades de violación diferentes, todas ellas tienen un enfoque común, esto es, controvertir la naturaleza jurídica del vínculo deducido por el Tribunal y que unió a la demandante con la entidad demandada. Así mismo, por cuanto comparten similar proposición jurídica como infringida en la sentencia gravada. “En cuanto concierne a la naturaleza jurídica de la entidad demandada, el Tribunal dedujo que se trataba de un establecimiento público del orden Distrital, conforme al documento de folio 395 del expediente, inferencia que a juicio de la Sala es totalmente acertada, pues el aludido medio de prueba que contiene el acuerdo número 4 de 1978 emanado del Concejo Distrital de Bogotá, dispuso textualmente en su artículo 1º “ Créase el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, como un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente”. “Ahora bien, aun cuando el censor lo que pretende en su discurso es demostrar que la demandada debe ser tenida como una Empresa Industrial y Comercial del Distrito Capital y no como un Establecimiento Publico, acudiendo para ello a lo previsto en el Acuerdo Distrital número 21 de 1987 donde así se dispuso, lo cierto es que, como el propio recurrente lo admite en su escrito de demanda, dicho acto administrativo fue anulado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 12 de febrero de 1993, expediente 21709 (Fl. 30 cuaderno de la Corte). De ahí que si el último Acuerdo que cambió la naturaleza jurídica de la demanda fue anulado por la jurisdicción competente, aquel que lo creó como un establecimiento público recobra su vigencia, en virtud de que todo debe retrotraerse al estado anterior y de contera a la naturaleza que corresponde a dicho ente descentralizado, precisado desde el momento de su creación. “Adicional a lo anterior cabe decir, que no le es dable a la Corte por vía de jurisprudencia variar la naturaleza jurídica de las entidades descentralizadas por servicios de los órdenes Departamental, municipal o Distrital, porque el órgano competente para determinar ese aspecto, lo hizo claramente a través del acto de creación (Acuerdo 4/78) y con sujeción a sus atribuciones legales, cuya presunción de legalidad aún no ha sido desvirtuada, o al menos, no existe noticia alguna en el expediente en ese sentido. Ahora, aunque esta Corporación pudiera sustraerse de aplicar un acto administrativo, cuando lo encuentre abiertamente contrario a la Constitución o la Ley, es claro que frente al acuerdo examinado, no se vislumbra ninguna razón objetiva que motive una determinación en ese sentido. “Pese a lo anterior y, a que es cierto, como lo afirma el recurrente, de que el artículo 11 del Acuerdo 04 de 1978, consagró, en lo que al régimen de personal se refiere, que “para todos los efectos legales, las personas naturales que presten sus servicios al Instituto tendrán la calidad de trabajadores oficiales“ y que “Serán empleados públicos el Director, los Subdirectores, el Secretario General y los Jefes de División”, tal estipulación no resulta suficiente para concluir que la demandante, como no desempeñaba ninguno de los cargos allí previstos, tenía la condición de trabajadora oficial, por cuanto, acorde con lo que insistentemente ha precisado esta Corte, es la Ley la que define si ostenta una u otra condición, observándose dos criterios: el orgánico relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad para la cual se prestó los servicios, y el funcional relativo a la índole de actividad a la que se dedicó el asalariado, para de esa forma constatar, si ella se relaciona o no directa o indirectamente con la construcción y sostenimiento de obras públicas. A más de que, en tratándose de servidores distritales, estatutariamente y en las condiciones contempladas, en la ley puede también establecerse la aludida categoría (Art. 125 Dcto 1421/93). “En esa dirección, se advierte entonces, que es la ley la que define el carácter de trabajador oficial o empleado publico de un determinado servidor y no la voluntad de las partes o la forma de su vinculación, por lo que mal puede admitirse que los Acuerdos del Concejo Distrital, como los que han sido citados (04 de 1978 y 17 de 1996), tengan la virtualidad de contrariar lo legislado al respecto, que en este caso sería el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, que textualmente establece: “EMPLEADOS Y TRABAJADORES. Los servidores públicos vinculados a la administración tienen el carácter de empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y el sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. “Los servidores de los establecimientos públicos y de los entes universitarios autónomos también son empleados públicos. En los estatutos se precisarán las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, de acuerdo con el anterior inciso “. ““(...).” “Y si bien, aunque el texto copiado en su parte final establece la facultad de que los estatutos precisen las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, es claro que condicionan tal posibilidad a que ello sea de “acuerdo con el anterior inciso”, es decir que, sin lugar a dudas, esas actividades estén relacionadas con la construcción y el sostenimiento de obras públicas, única forma entonces para que quienes las ejecuten ostenten la condición de trabajadores oficiales. “Así las cosas, como los artículos 11 del Acuerdo 04 de 1978 y 2º del Acuerdo 17 de 1996, se tornan abiertamente violatorios frente a lo que dispone el Decreto 1421 de 1993, asimilable éste último a un mandato con categoría de ley, tal y como lo ha precisado la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en su sección segunda, en sentencia del 14 de julio de 1995, resulta indiscutible su inaplicación por prevalecer la norma de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico, para categorizar a los servidores de la demandada. (…) “En el anterior contexto, si es el artículo 125 del decreto 1421 de 1993, el fundamento para inferir la Naturaleza del vínculo jurídico que ligó a las partes, teniendo en cuenta el carácter de establecimiento público de la demandada, para que la exservidora pública pudiera ser catalogada como trabajadora oficial ha debido demostrar en el plenario que sus actividades estuvieron relacionadas con la construcción y sostenimiento de una obra publica, aspecto sobre el cual no existe noticia en el expediente, tal y como lo precisó el Tribunal en el fallo atacado, y sin que en el recurso hubiera sido desvirtuado. “Finalmente, precisa la Sala, que si bien en otros procesos en contra de la misma entidad descentralizada demandada, se ha inferido la condición de trabajador oficial de quienes allí accionaron, cuya referencia hace el recurrente en la demostración de los cargos, como la sentencia de 14 de marzo de 2000, radicación 12451, cabe afirmar que en esta oportunidad no es posible aplicar el criterio que allí se consignó a fin de determinar la naturaleza del vínculo, ya que en el asunto referenciado, el demandante se desvinculó el 13 de septiembre de 1990, esto es, cuando aún no había sido expedido el decreto 1421 de 1993 y por obvias razones, el marco normativo que servía para definir la naturaleza jurídica de los servidores de la demandada, era el artículo 293 del decreto 1333 / 86. De ahí que el estudio en ese particular caso, se hizo en perspectiva de una norma legal distinta a la que ocupa la atención de la Sala. Adicionalmente, por cuanto la Corte Constitucional declaró inexequible los preceptos que facultaban a las juntas directivas de los establecimientos públicos para determinar los cargos que pudieran ser desempeñados por trabajadores oficiales (C- 484/ 95 y C- 493/ 96), con posterioridad a la ejecución de la relación laboral, lo cual no sucede en el sub judice, dado que el actor laboró hasta el mes de mayo de 2001. “Las motivaciones anteriores son más que suficientes para concluir que el Tribunal no incurrió en ninguna de las denunciadas violaciones a la ley, pues no solo dirimió la controversia con sujeción a la norma que legalmente es la aplicable, esto es, el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, sino que, también, le asignó el alcance que en efecto le corresponde a dicha preceptiva, en cuanto consideró que por tratarse de un Establecimiento Público del Orden Distrital, era necesario demostrar que las funciones de la trabajadora estuvieran ligadas a la construcción y sostenimiento de una obra publica, lo cual, se reitera, no se acreditó en el proceso. “No sobra advertir, que aún en el evento de que existieran pruebas que apuntaran a demostrar que la demandante se vinculó mediante un contrato de trabajo, que era beneficiaria de la Convención Colectiva y que el tratamiento que le dio la demandada fue la de una trabajadora oficial, como se pretende en el cargo tercero, tal circunstancia no conllevaría inexorablemente a otorgarle esa excepcional condición, en virtud de que, se repite, aquella no logró probar que las funciones que cumplió estuvieron destinadas al mantenimiento y conservación de una obra pública”. “Ahora, como ninguna de las acusaciones cuestiona el soporte de la sentencia según el cual el demandante no demostró que las funciones que desempeñaba estuvieran relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas, resulta claro que además de lo anteriormente expuesto, ellas no pueden prosperar. “De otro lado, no está por lo demás advertir que en la sentencia del 6 de febrero de 1987, radicación 0425, la Sala rectificó el criterio vertido en la sentencia del 30 de julio de 1982, expediente 8253 (sobre la cual la censura soporta parte de su acusación), para volver a la doctrina expuesta en la sentencia del 19 de agosto de 1976, en la que se dijo: ““Así mismo, la clasificación de una entidad concreta dentro de las distintas especies de personas jurídicas y de derecho público que el legislador permite crear como formas de descentralizar y tecnificar las tareas de la administración está determinado necesariamente por lo que al respecto diga el acto que organizó y le dio existencia al ente moral de que se trate y por lo que, en desarrollo y obediencia de aquel acto, dispongan sus estatutos. “No depende pues, ni podría nunca depender aquella clasificación de un examen que hicieran el juez o el funcionario de las tareas que tengan a su cargo, de los fines que deba cumplir y de los medios que haya de utilizar para el logro de sus objetivos una entidad descentralizada concreta, puesto que la estructura de ésta y su naturaleza jurídica sólo es dable determinarlas a la Corporación o al organismo que tengan potestad pata darle vida al nuevo ente, modificarlo o variar sus funciones o propósitos, a lo cual debe siempre atenerse como criterio orientador quien indague por las características de un ente moral autónomo dentro de la organización institucional del Estado colombiano”. “Se sigue de lo anterior que en materia de la definición de la naturaleza jurídica de las entidades descentralizadas, habrá que estarse por los juzgadores a lo que determine el correspondiente acto de creación”. Es del caso agregar que cuando el artículo 14 de la Ley 153 de 1887 se refiere a la ley, alude sin lugar a dudas a los actos normativos expedidos por el legislador (Congreso Nacional) como expresión de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional y no a las disposiciones expedidos por los Concejos Municipales los cuales a pesar de su carácter normativo no pasan de ser actos administrativos, de manera que las regulaciones contenidas en aquel texto legal no son extensibles a estos. Tampoco comparte la Sala el planteamiento del cargo en cuanto a que el ad quem infringió el artículo 66 del C. C. A., al hacer obligatorio un acto que había perdido vigencia, porque la situación que aquí se ventila no es la mencionada por el recurrente, ya que el Acuerdo 4 de 1978 si bien perdió vigencia con la expedición una vez fue derogado por el Acuerdo 21 de 1987, posteriormente la recobró cuando este acto fue anulado, tal como se explicó arriba. Al encontrar que la autoridad con competencia legal y Constitucional hizo la clasificación de la demandada como establecimiento público, resulta totalmente innecesario e intrascendente entrar a analizar las funciones y tareas que le fueron asignadas en el acto de creación o en actos posteriores, pues como ya se dijo, en todo caso prevalece aquella, por lo que no son de recibo los cuestionamientos que hace el recurrente alrededor de estos tópicos. Y sin que el hecho de que la Corte haya sostenido antes lo contrario haga suponer que debe mantenerse en esta posición, que fue rectificada como se explicó en precedencia. En consecuencia, no se demuestran los yerros jurídicos denunciados. Por lo dicho, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: En el presente cargo, el recurrente retoma varios planteamientos que fueron resueltos al estudiar el cargo anterior, como es el relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad demandada y la imposibilidad de entrar a determinar dicha naturaleza con base en las funciones asignadas, cuando la autoridad que creó el ente hizo la calificación correspondiente, puntos sobre los cuales es necesario remitirse a lo ya dicho pues no existen elementos para su reconsideración. El fundamento de esta acusación es la interpretación errónea del artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, norma que traza lineamientos para la clasificación de los servidores del Distrito Especial de Bogotá, pero en realidad el cargo no señala cuál es la exégesis que rebate, ni tampoco la que propone, por lo que en esas circunstancias el ataque es insuficiente. De todas formas, el entendimiento que dio el Tribunal a la citada norma no se muestra errado, porque lo que se colige de su texto es que los servidores de los establecimientos públicos y de los entes universitarios autónomos también son empleados públicos, pero en los estatutos se precisarán las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, de acuerdo con el anterior inciso, y este solamente contempla como tales a los que laboren en la construcción y sostenimiento de obras públicas, y esto fue precisamente lo que leyó el juzgador de segundo grado. El Tribunal en ningún momento aplicó maquinalmente los criterios plasmados en la sentencia de esta Corte de 24 de noviembre de 2004, sino que se apoyó en la misma para resolver la presente controversia, actitud que en modo alguno resulta reprochable ni implica un quebranto normativo, mucho menos cuando es claro que una vez definió la naturaleza de la entidad demandada como establecimiento público se dedicó a analizar si el demandante encajaba en la excepción en cuanto a desarrollar actividades que tenían que ver con la construcción o sostenimiento de obras públicas. Conviene aclarar también que el ad quem en ningún caso consideró necesario estudiar las funciones asignadas al ente demandado para determinar su naturaleza; por el contrario, dejó entrever que bastaba la calificación hecha por la autoridad creadora, criterio que además ha sido expuesto por esta Sala y es el actualmente predominante. En consecuencia, no se acredita la ocurrencia de los errores denunciados. De lo dicho se sigue que el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: En este cargo el recurrente endilga al Tribunal la violación del artículo 66 A del CPTSS al haber extendido su análisis a materias que no fueron objeto del recurso de apelación contra la decisión de primer grado por parte de la demandada. Acusa al juzgador de haber apreciado equivocadamente, entre otros, el memorial de interposición del citado medio de impugnación al no reparar que allí no se cuestionó la naturaleza jurídica de la accionada, sino de la norma aplicable a los servidores de instituto, es decir el artículo 11 del Acuerdo 04 de 1978 el cual no fue citado en el cargo. Revisada la mentada pieza procesal (folios 777 a 779), se observa que precisamente uno de los aspectos medulares de la apelación de la entidad demandada gravitó precisamente sobre su naturaleza jurídica. En efecto allí se dice:“El Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte es un establecimiento público que se rige por las normas establecidas en el Decreto 1421 de 1993” “El demandante en sus argumentos intenta cambiar la naturaleza de la entidad (de establecimiento público según consta en el acto legal de su creación a convertirla en una empresa industrial y comercial a través de la opinión de los testigos que son los dirigentes sindicales de la entidad demandada) como la calidad de servidor público de “empleado público…”. La anterior trascripción es suficiente para concluir que el tema de la naturaleza jurídica de la demandada fue explícitamente planteado por la demandada en el recurso de apelación, como uno de los fundamentos para determinar el carácter del vínculo jurídico del demandante, de modo que no se equivocó el tribunal al abordar su estudio, pues estaba legalmente obligado a ello, como lo dispone el artículo 66 A del CPTSS, norma que en ningún momento fue quebrantada. No puede pretenderse que el discurso desplegado por el apelante tenga que agotar todo el tema ni ser de una exhaustividad y minuciosidad impecables, como trata de insinuarlo el recurrente, porque la obligación legal es tocar el punto para de este modo habilitar su estudio por parte del superior funcional que conoce de la alzada. Es cierto, de otra parte, que el juzgado dedujo la calidad de trabajador oficial del demandante del artículo 11 del Acuerdo 04 de 1978 y que en la apelación nada se dijo a este respecto, pero esto en modo alguno significa que el tribunal estuviera limitado para pronunciarse sobre la naturaleza del vínculo o sobre el carácter de la entidad, máxime si se tiene en cuenta que la tesis del apelante y que el juzgador aceptó es que una vez acreditada la condición de establecimiento público de la entidad se entiende que sus servidores son empleados públicos, salvo los que se dediquen a la construcción o sostenimiento de obras públicas, con lo que tácitamente descartó que pudieran tenerse otros criterios para hacer la calificación respectiva. Por consiguiente, el cargo no acredita la ocurrencia de los errores de hecho denunciados. CONSIDERACIONES IV: En este cargo el recurrente retoma cuestiones que ya fueron resueltas y aclaradas al resolver los cargos anteriores, como lo relacionado con el carácter de establecimiento público del ente demandado, el alcance del recurso de apelación de la demandada contra la decisión de primer grado y la imposibilidad de acudir a las actividades y funciones asignadas a la entidad pública, como criterio para su clasificación, cuando su naturaleza jurídica fue definida en el acto de creación. Por consiguiente, tales aspectos no volverán a ser estudiados de nuevo ahora. Se emprenderá el estudio del cargo desde la perspectiva exclusivamente fáctica con base en los errores de hecho y probatorios denunciados, sin entrar a analizar los múltiples aspectos jurídicos que se introducen a lo largo de la demostración. En ese orden de ideas, se tiene que el Tribunal no pudo apreciar con error el contenido del Acuerdo 4 de 1978 (folio 1 C. de Pruebas), mediante el cual se creó el instituto demandado, porque lo que allí se dice es que su carácter es de establecimiento público, que fue precisamente lo que vio el juzgador. Tampoco se equivocó el Tribunal al manifestar que el artículo 1º de dicho acuerdo fue modificado por el artículo 2º del Acuerdo 21 de 1987 (folio 488) que estableció que para efectos laborales el instituto se tendría como una empresa industrial y comercial del Estado, porque esto fue lo que extrajo el juzgador del documento respectivo y eso es lo que este informa. De otro lado, en ninguna parte dijo el Tribunal que el Acuerdo inicial hubiera sido reproducido para que recobrara vigencia, de modo que no tiene razón el recurrente cuando hace este cuestionamiento. Mucho menos se arrogó el Tribunal la facultad de determinar la naturaleza jurídica de la demandada, pues esta la dedujo del acto de creación de la misma, que recuperó su vigencia luego de ser anulada la norma que la había modificado, aspecto este que fue analizado en los cargos anteriores, por lo que la crítica del censor a este respecto carece de relevancia. Tal calificación, hacía innecesaria la mención a las funciones comerciales que, según la censura, fueron asignadas al instituto, porque su naturaleza no podía determinarse a partir de las mismas, sino de la caracterización hecha por la autoridad con potestad para crearla, elemento definitivo para tal efecto como ha tenido oportunidad de sostenerlo la Sala en decisiones recientes, recogiendo y rectificando cualquier posición que hubiera sostenido en el pasado, como antes se dijo. En cuanto al artículo 11 del Acuerdo 4 de 1978 que señala que las personas que prestan sus servicios al instituto son trabajadores oficiales, con excepción del director, el subdirector, el secretario general y los jefes de división, que son empleados públicos, se tiene que este aspecto ya fue elucidado al resolver los cargos anteriores, de suerte que si bien el fallo acusado no hizo ninguna alusión expresa sobre este artículo, dicha omisión es intrascendente, porque al resolver el ad quem que los servidores de los establecimientos públicos son empleados públicos, salvo los que se dediquen a la construcción y sostenimiento de obras públicas, implícitamente concluyó que ese es el único criterio que debe ser tenido en cuenta, con lo que de paso descartó cualquier otro, entre ellos la propia clasificación hecha por la entidad empleadora o por otras autoridades. Igual ocurre en lo relacionado con la pertenencia del demandante al sindicato y su calidad de beneficiario de la convención colectiva, porque al encontrar el Tribunal que era un empleado público, no era necesario que se explicitara aquella condición de beneficiario; incluso ni aún aceptando que se benefició de la convención, habría lugar a concluir que se trataba de un trabajador oficial, pues esta condición no se deriva de ese hecho, como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia laboral, sino del tipo de entidad a la que presta sus servicios o de los oficios desempeñados; y con los contratos de arrendamiento que según el recurrente revelan las actividades comerciales realizadas por el instituto, pues al haberse realizado por el órgano creador la calificación del mismo como establecimiento público, la mención de las tareas comerciales ejecutadas en ningún caso desvirtúa ni pone en entredicho aquella. Y en lo que referente a que la excepción de falta de jurisdicción por la calidad de empleado público del actor fue resuelta por el juzgado en la audiencia de 24 de julio de 2003 (folios 311 a 313) y por ende el punto quedó zanjado, ello no es cierto porque lo que expresó el a quo en la diligencia es que el punto del carácter de la relación debía ser definido en la sentencia, como en efecto aconteció. En suma, no se demuestra la ocurrencia de los errores denunciados. Por lo tanto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones de pesos ($3.0000.000).

EEXPED e Expediente No. 39648 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 39648 Acta No. 027 Bogotá D.C., primero (1 ° ) de agosto de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MANUEL ALFONSO CASTRO CUERVO contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2008 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente al INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE.

ANTECEDENTES El proceso lo promovió para que se declare que de acuerdo con la convención colectiva de trabajo la terminación del contrato de trabajo sin justa causa después de más de diez años de servicios, es nulo por cuanto pretermitió el trámite convencional. En consecuencia, se le ordene a la demandada reintegrarlo al cargo que desempeñaba en ese momento, o a otro de igual o superior categoría, así como el pago indexado de los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones, quinquenios, auxilios, subsidios y demás acreencias laborales legales y convencionales con los incrementos causados dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el día del reintegro, que no sean incompatibles con el mismo.

Que se tenga la relación contractual para todos los efectos legales sin solución de continuidad. En subsidio, solicitó el pago de la indemnización indexada por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, de conformidad con la convención colectiva de trabajo, la pensión sanción de jubilación junto con las mesadas adicionales y ajustes de ley, reliquidación de prestaciones sociales y de aportes a la seguridad social, al igual que indemnización moratoria, a partir de las fecha del despido hasta cuando el demandado cancele la totalidad de los salarios, sanciones e indemnizaciones.

Como fundamento de sus pretensiones manifestó que suscribió contrato de trabajo a término indefinido con el demandado el 9 de abril de 1991, para ejercer las funciones de auxiliar contable grado 05, en calidad de trabajador oficial, condición que fue ratificada en los Acuerdos del Concejo de la ciudad Nos 4 de 1978, 21 de 1987 y 17 de 1996 y ha sido reiterada por fallos de tribunales superiores y de la Corte Suprema de Justicia; que fue afiliado y cotizó al sindicato de la empresa; que en abril de 2001 la demandada presentó a sus trabajadores un plan de retiro, pero como no se acogió al mismo fue despedido el 30 de abril de este año sin que se adujera una justa causa y con el pago de una indemnización convencional; que además fueron despedidos la totalidad de los trabajadores que no adhirieron al plan de retiro, configurándose un despido masivo; que para la época del despido contaba 10 años y 21 días de servicios, por lo que debe ser reintegrado de acuerdo con lo previsto en la cláusula 30 de la convención; que la reestructuración no está prevista como justa causa para la terminación del contrato que la Resolución de Junta Directiva No 03/01 no fue adoptada en forma legal y fue expedida irregularmente.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El demandado se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó que no celebró contrato de trabajo con el actor, que su relación se dio a través de un acto administrativo; que el Acuerdo 021 de 1987 fue declarado totalmente nulo en sentencia de 12 de febrero de 1993 proferida por el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca; que la Corte y el Tribunal de Bogotá han considerado que los servidores de la entidad son empleados públicos.

Negó que haya presentado al actor un plan de retiro voluntario, pues este se presentó solamente a los trabajadores oficiales. Que por la calidad que ostentaba no podía ser beneficiario de la convención colectiva. Que el tiempo de servicios fue de 7 años, 3 meses y 2 días. Negó los hechos restantes. Manifestó que es un establecimiento público y por ende sus servidores son empleados públicos, de conformidad con lo previsto en el artículo 145 del Decreto 1421 de 1993.

Propuso la excepción de inexistencia de las obligaciones pretendidas. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 13 de septiembre de 2006 el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá declaró la nulidad de la terminación del contrato de trabajo y dispuso el reintegro del demandante al mismo cargo que tenía al momento del despido y el pago de los salarios y prestaciones sociales legales y convencionales causadas dejadas de percibir, así como la declaración de no haber solución de continuidad en la relación de trabajo.

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por el apoderado de la demandada, el Tribunal Superior de Bogotá, en la sentencia ahora acusada revocó la del juzgado y en su lugar absolvió de las pretensiones de la demanda. El Tribunal empezó por descifrar la naturaleza de la entidad demandada en orden a establecer el tipo de vínculo que tuvo con el demandante.

En esa tarea encontró que la entidad demandada fue creada mediante el Acuerdo 4 de 1978 que la definió como un establecimiento público; que posteriormente fue proferido el Acuerdo 21 de 1987 que modificó la anterior condición al caracterizarla como una empresa industrial y comercial del Estado, pero este último acto fue declarado nulo en la sentencia 21709 de 1993 proferida por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fallo del que trascribió extensos segmentos, por lo que concluyó que la calificación hecha en el referido acuerdo perdió todo fundamento, conservando plena vigencia lo estatuido en el Acuerdo 4 de 1978 según el cual y en armonía con lo dispuesto en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986 los servidores del accionado son empleados públicos, salvo los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas, que serán trabajadores oficiales.

Adicionalmente trascribe los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968 y 125 del “Acuerdo 1421 (sic) de 1993” norma que delineó la calificación de los servidores del Distrito Especial. Seguidamente se refirió a los diversos cargos desempeñados por el demandante, para concluir que ninguno está relacionado con la construcción y sostenimiento de obras públicas, aparte de que el tratamiento que siempre le dispensó la entidad fue el correspondiente a un empleado público.

Finalmente trascribió apartes de la sentencia de esta Sala de 23 de febrero de 2007, sin indicar la radicación, en la que analizó lo relativo a la naturaleza jurídica de la demandada como establecimiento público. V. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante y con el mismo pretende que se case totalmente la sentencia acusada, en cuanto revocó la de primer grado, y que, en sede de instancia, confirme esta íntegramente.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula cuatro cargos, los dos primeros por la vía directa y los restantes por la indirecta, que se estudiarán en el orden en que vienen propuestos. VI. PRIMER CARGO “Denuncia la violación directa de la ley sustancial por la infracción directa de los artículos 14 de la Ley 153 de 1887; 71 y 72 del Código Civil y 66 del C. C. A. en relación con los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986; 5º del Decreto 3135 de 1968 y 125 del Decreto 1421 de 1993, lo que llevó a infringir directamente los artículos 1, 8 y 11 de la ley 6ª de 1945; 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 47, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 2615 de 1946; 1 del Decreto 797 de 1949; 2 y 3 de la ley 64 de 1946; 85 de la Ley 489 de 1998, dentro de la preceptiva del Artículo 51 del Decreto 2651 de 1991¨”..

Para la demostración empieza aclarando que no discute que el artículo 1 ° del Acuerdo 4 de 1978, que había creado el ente demandado como un establecimiento público, fue derogado por el artículo 2 del Acuerdo 21 de 1987 mediante el cual el H. Concejo de Bogotá cambió la naturaleza inicial de establecimiento público por el de empresa industrial y comercial del Estado; ni que este acto fue declarado nulo por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Precisa de inmediato que el ad quem sostiene que en virtud de la sentencia de nulidad antes referida, el Acuerdo 021 de 1987 perdió todo fundamento, de manera que conservó plena vigencia lo establecido en el Acuerdo 4 de 1978, norma que, a su juicio, “revivió”. En esas condiciones, prosigue, surge con meridiana claridad que el juez de la alzada desconoció el artículo 14 de la Ley 153 de 1887, que estatuye “Una ley derogada no revivirá por las solas referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma como aparezca reproducida por una ley nueva”; y como hasta la fecha el derogado artículo 1º del acto de creación de la demandada no ha sido reproducido por el Concejo de Bogotá D. C., que es la autoridad que lo expidió, es evidente que el Tribunal al revivir la disposición derogada se rebeló contra la dispuesto en la mentada disposición. Precisa que el artículo 1 ° derogado por ser general, impersonal y abstracto es una verdadera ley conforme lo dejó sentado el Consejo de Estado en sentencia de diciembre 4 de 1944, de la que transcribe el aparte correspondiente, amén de lo previsto en el artículo 8 del Estatuto de Bogotá (Decreto 1421 de 1993) sobre el carácter normativo del Concejo de Bogotá. Aseveró que el ad quem también se rebeló contra el artículo 66 del C. C. A. Por último destaca que la entidad no fue creada para cumplir funciones públicas administrativas, sino para absorber las funciones que desempeñaban el Instituto Distrital de Turismo, el Fondo Rotatorio de Espectáculos, el Fondo de Desarrollo Popular, Deportivo y de Cultura y coordinar las actividades del campeonato mundial de fútbol entre ellas la remodelación del estadio, la ejecución de obras de infraestructura y adecuación de vías, servicios hoteleros, parqueaderos, etc, actividades en las que las funciones administrativas y los actos de autoridad que caracterizan a los establecimientos públicos están ausentes.

VII. LA RÉPLICA Señaló como defecto común de todos los cargos la falta de técnica jurídica en su formulación y la existencia de yerros metodológicos en su sustentación y desarrollo pues acusa la misma norma, el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, por idéntica vía y distintas modalidades, y también por vías diferentes. Igualmente dice que los cargos uno, dos y cuatro pueden refutarse conjuntamente en tanto despliegan un argumento similar y señalan las mismas normas como infringidas, así como que se orientan a discutir la naturaleza jurídica del vínculo laboral del actor deducida por el a quo luego de establecer que la demandada es un establecimiento público.

Manifiesta que esta Corporación se ha pronunciado de manera reiterada recalcando el carácter de establecimiento público de la demandada y para mostrarlo trascribe apartes de los fallos de 4 de junio de 2008, radicado 32.897 y de 30 de marzo, sin especificar año, radicado 26.462, en las que se precisó que la nulidad del Acuerdo 21 de 1987, que calificaba a la demandada como empresa industrial y comercial del Estado, trajo como consecuencia, que cobrara vigencia el Acuerdo anterior, el 4 de 1978.

Agrega que en sentencia de 15 de octubre de 2009 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, resolvió una demanda de nulidad contra el Acuerdo 04 de 1978 negando las súplicas de la demanda, lo que reafirma la vigencia del mismo. VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La tesis que en lo esencial plantea el cargo es que el Tribunal se equivocó al afirmar la vigencia del Acuerdo 4 de 1978 una vez quedó en firme la declaratoria de nulidad del Acuerdo 021 de 1987 por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, norma que a su turno había derogado aquella en cuanto a la calificación de la naturaleza jurídica de la entidad demandada al catalogarla como Empresa Industrial y Comercial del Estado en lugar de establecimiento público como se había calificado inicialmente.

El fundamento jurídico de la acusación es el artículo 14 de la Ley 153 de 1887 en cuanto establece que una ley derogada no revivirá por las solas referencias que a ella se hagan ni por haber sido abolida la ley que la derogó; una disposición derogada sólo recobrará su fuerza en la forma como aparezca reproducida por una ley nueva, norma que de haber sido aplicada por el Tribunal, según el recurrente alega, lo habría llevado a concluir que el acuerdo 4 de 1978, que fue derogado, revivió al ser anulada por autoridad judicial la norma derogatoria, pues precisamente la disposición en comento proscribe esa posibilidad.

No es materia de discusión que el Acuerdo 4 de 1978 calificó al Instituto demandado como un establecimiento público; que posteriormente el Acuerdo 021 de 1987 cambió esa naturaleza por la de empresa industrial y comercial del Estado, pero esta disposición fue declarada nula por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de febrero 12 de 1993, como lo acepta expresamente el impugnante.

Sobre la cuestión materia de controversia se ha pronunciado en diversas oportunidades la Sala, prohijando la posición esbozada por el Tribunal. Así, en fallo de de 4 de junio de 2008 (Radicación 32.897), reiterado el 26 de agosto del mismo año, radicado 39.648, dijo: “…pues frente a un establecimiento público, sus servidores, como regla general, tienen la condición de empleados públicos, y solo serán trabajadores oficiales aquellos cuyas actividades estén relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas, criterio que desarrolla el artículo 125 del Decreto Ley 1421 de 1993, conocido como el Estatuto Orgánico de Bogotá. “Por tanto, si en un proceso aparecen probanzas que acrediten la naturaleza jurídica de una entidad de derecho público, a ella tendrán que atenerse los juzgadores para de ahí deducir la condición que tienen sus servidores y resolver en el fondo cuando a ello haya lugar, siempre y cuando la competencia de la jurisdicción laboral esté sujeta en realidad a la existencia de un contrato de trabajo entre el servidor público y la entidad estatal a la cual preste o haya prestado sus servicios.

“No sobra agregar que el censor advierte que el acuerdo No. 4 de 1978 que en su artículo 1º definía a la demandada como un establecimiento público fue derogado por el artículo 2º del acuerdo 21 de 1987 que convirtió a la entidad en Empresa Industrial y Comercial y que por ende se está aplicando una norma derogada; sin embargo olvidó que éste acuerdo fue declarado nulo como bien se demuestra en los autos, lo que indica que el primero de los acuerdos recobró su vigencia, dado el efecto propio de la nulidad, que no es otro que volver las cosas al estado en que se encontraban, sin que se precise de un nuevo acto administrativo como lo insinúa el censor con apoyo en el artículo 14 de la ley 153 de 1887, en razón a que esta disposición se refiere a la ley que se deroga y no a los actos administrativos que se anulan por el Juez competente.

En cuanto a que se hayan dado sentencias aceptando la calidad de trabajador oficial frente a servidores de la misma demandada, es posible que haya ocurrido cuando se ha demostrado el estado de excepción conforme a la ley o no se discutió la calidad del trabajador o se está en situaciones anteriores a las decisiones de inexequibilidad de los preceptos, que autorizaban precisar en los estatutos las actividades que podían ser desempeñadas mediante contrato de trabajo en los Establecimientos Públicos, más concretamente mediante las sentencias C. 484 de Octubre 30 de 1995 y C. 493 de Septiembre 26 de 1996, que declararon inexequibles parcialmente los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968, artículo 291 del Decreto Ley 1333 de 1986 y 42 de la Ley 11 de 1986 en su orden.

“En segundo lugar, en ningún desacierto incurrió el Tribunal cuando apoyó su decisión en una sentencia de casación de esta Corporación, pues no debe olvidarse que de acuerdo al artículo 230 de la Constitución Política, los jueces en sus decisiones sólo están sometidos al imperio de la ley, constituyendo la equidad, la doctrina, los principios generales del derecho y la jurisprudencia criterios auxiliares.

Y precisamente la Corte Suprema de Justicia, al actuar como máxima Corporación de la jurisdicción ordinaria y como Tribunal de Casación de conformidad con los artículos 234 y 235-1 del Ordenamiento Superior, es la encargada de unificar la jurisprudencia nacional para mantener el imperio de la ley, por lo que sus decisiones tienen alcance en todo el territorio colombiano en tanto juzga la legalidad de la sentencia recurrida en casación, para efectos de establecer si ella es violatoria de los preceptos sustantivos del orden nacional que se aleguen como infringidos.

“Por último, es cierto, como lo plantea la oposición, que el tema relativo a la naturaleza jurídica de la demandada como establecimiento público, ya ha sido definido por esta Sala, como se observa en la sentencia del 24 de noviembre de 2004, radicación 22806 –citada por el Tribunal-- y reiterada en la sentencia del 30 de marzo del año en curso, con radicación 26462.

“En la primera de dichas providencias, dijo la Corporación: ““La Sala asume el estudio conjunto de las tres acusaciones presentadas, en atención a que, no obstante estar dirigidas por vías y modalidades de violación diferentes, todas ellas tienen un enfoque común, esto es, controvertir la naturaleza jurídica del vínculo deducido por el Tribunal y que unió a la demandante con la entidad demandada.

Así mismo, por cuanto comparten similar proposición jurídica como infringida en la sentencia gravada. “En cuanto concierne a la naturaleza jurídica de la entidad demandada, el Tribunal dedujo que se trataba de un establecimiento público del orden Distrital, conforme al documento de folio 395 del expediente, inferencia que a juicio de la Sala es totalmente acertada, pues el aludido medio de prueba que contiene el acuerdo número 4 de 1978 emanado del Concejo Distrital de Bogotá, dispuso textualmente en su artículo 1º “ Créase el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, como un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente”.

“Ahora bien, aun cuando el censor lo que pretende en su discurso es demostrar que la demandada debe ser tenida como una Empresa Industrial y Comercial del Distrito Capital y no como un Establecimiento Publico, acudiendo para ello a lo previsto en el Acuerdo Distrital número 21 de 1987 donde así se dispuso, lo cierto es que, como el propio recurrente lo admite en su escrito de demanda, dicho acto administrativo fue anulado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 12 de febrero de 1993, expediente 21709 (Fl. 30 cuaderno de la Corte).

De ahí que si el último Acuerdo que cambió la naturaleza jurídica de la demanda fue anulado por la jurisdicción competente, aquel que lo creó como un establecimiento público recobra su vigencia, en virtud de que todo debe retrotraerse al estado anterior y de contera a la naturaleza que corresponde a dicho ente descentralizado, precisado desde el momento de su creación. “Adicional a lo anterior cabe decir, que no le es dable a la Corte por vía de jurisprudencia variar la naturaleza jurídica de las entidades descentralizadas por servicios de los órdenes Departamental, municipal o Distrital, porque el órgano competente para determinar ese aspecto, lo hizo claramente a través del acto de creación (Acuerdo 4/78) y con sujeción a sus atribuciones legales, cuya presunción de legalidad aún no ha sido desvirtuada, o al menos, no existe noticia alguna en el expediente en ese sentido.

Ahora, aunque esta Corporación pudiera sustraerse de aplicar un acto administrativo, cuando lo encuentre abiertamente contrario a la Constitución o la Ley, es claro que frente al acuerdo examinado, no se vislumbra ninguna razón objetiva que motive una determinación en ese sentido. “Pese a lo anterior y, a que es cierto, como lo afirma el recurrente, de que el artículo 11 del Acuerdo 04 de 1978, consagró, en lo que al régimen de personal se refiere, que “para todos los efectos legales, las personas naturales que presten sus servicios al Instituto tendrán la calidad de trabajadores oficiales“ y que “Serán empleados públicos el Director, los Subdirectores, el Secretario General y los Jefes de División”, tal estipulación no resulta suficiente para concluir que la demandante, como no desempeñaba ninguno de los cargos allí previstos, tenía la condición de trabajadora oficial, por cuanto, acorde con lo que insistentemente ha precisado esta Corte, es la Ley la que define si ostenta una u otra condición, observándose dos criterios: el orgánico relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad para la cual se prestó los servicios, y el funcional relativo a la índole de actividad a la que se dedicó el asalariado, para de esa forma constatar, si ella se relaciona o no directa o indirectamente con la construcción y sostenimiento de obras públicas.

A más de que, en tratándose de servidores distritales, estatutariamente y en las condiciones contempladas, en la ley puede también establecerse la aludida categoría (Art. 125 Dcto 1421/93). “En esa dirección, se advierte entonces, que es la ley la que define el carácter de trabajador oficial o empleado publico de un determinado servidor y no la voluntad de las partes o la forma de su vinculación, por lo que mal puede admitirse que los Acuerdos del Concejo Distrital, como los que han sido citados (04 de 1978 y 17 de 1996), tengan la virtualidad de contrariar lo legislado al respecto, que en este caso sería el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, que textualmente establece: “EMPLEADOS Y TRABAJADORES.

Los servidores públicos vinculados a la administración tienen el carácter de empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y el sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. “Los servidores de los establecimientos públicos y de los entes universitarios autónomos también son empleados públicos. En los estatutos se precisarán las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, de acuerdo con el anterior inciso “.

““( ).” “Y si bien, aunque el texto copiado en su parte final establece la facultad de que los estatutos precisen las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, es claro que condicionan tal posibilidad a que ello sea de “acuerdo con el anterior inciso”, es decir que, sin lugar a dudas, esas actividades estén relacionadas con la construcción y el sostenimiento de obras públicas, única forma entonces para que quienes las ejecuten ostenten la condición de trabajadores oficiales.

“Así las cosas, como los artículos 11 del Acuerdo 04 de 1978 y 2º del Acuerdo 17 de 1996, se tornan abiertamente violatorios frente a lo que dispone el Decreto 1421 de 1993, asimilable éste último a un mandato con categoría de ley, tal y como lo ha precisado la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en su sección segunda, en sentencia del 14 de julio de 1995, resulta indiscutible su inaplicación por prevalecer la norma de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico, para categorizar a los servidores de la demandada.

(…) “En el anterior contexto, si es el artículo 125 del decreto 1421 de 1993, el fundamento para inferir la Naturaleza del vínculo jurídico que ligó a las partes, teniendo en cuenta el carácter de establecimiento público de la demandada, para que la exservidora pública pudiera ser catalogada como trabajadora oficial ha debido demostrar en el plenario que sus actividades estuvieron relacionadas con la construcción y sostenimiento de una obra publica, aspecto sobre el cual no existe noticia en el expediente, tal y como lo precisó el Tribunal en el fallo atacado, y sin que en el recurso hubiera sido desvirtuado.

“Finalmente, precisa la Sala, que si bien en otros procesos en contra de la misma entidad descentralizada demandada, se ha inferido la condición de trabajador oficial de quienes allí accionaron, cuya referencia hace el recurrente en la demostración de los cargos, como la sentencia de 14 de marzo de 2000, radicación 12451, cabe afirmar que en esta oportunidad no es posible aplicar el criterio que allí se consignó a fin de determinar la naturaleza del vínculo, ya que en el asunto referenciado, el demandante se desvinculó el 13 de septiembre de 1990, esto es, cuando aún no había sido expedido el decreto 1421 de 1993 y por obvias razones, el marco normativo que servía para definir la naturaleza jurídica de los servidores de la demandada, era el artículo 293 del decreto 1333 / 86.

De ahí que el estudio en ese particular caso, se hizo en perspectiva de una norma legal distinta a la que ocupa la atención de la Sala. Adicionalmente, por cuanto la Corte Constitucional declaró inexequible los preceptos que facultaban a las juntas directivas de los establecimientos públicos para determinar los cargos que pudieran ser desempeñados por trabajadores oficiales (C- 484/ 95 y C- 493/ 96), con posterioridad a la ejecución de la relación laboral, lo cual no sucede en el sub judice, dado que el actor laboró hasta el mes de mayo de 2001.

“Las motivaciones anteriores son más que suficientes para concluir que el Tribunal no incurrió en ninguna de las denunciadas violaciones a la ley, pues no solo dirimió la controversia con sujeción a la norma que legalmente es la aplicable, esto es, el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, sino que, también, le asignó el alcance que en efecto le corresponde a dicha preceptiva, en cuanto consideró que por tratarse de un Establecimiento Público del Orden Distrital, era necesario demostrar que las funciones de la trabajadora estuvieran ligadas a la construcción y sostenimiento de una obra publica, lo cual, se reitera, no se acreditó en el proceso.

“No sobra advertir, que aún en el evento de que existieran pruebas que apuntaran a demostrar que la demandante se vinculó mediante un contrato de trabajo, que era beneficiaria de la Convención Colectiva y que el tratamiento que le dio la demandada fue la de una trabajadora oficial, como se pretende en el cargo tercero, tal circunstancia no conllevaría inexorablemente a otorgarle esa excepcional condición, en virtud de que, se repite, aquella no logró probar que las funciones que cumplió estuvieron destinadas al mantenimiento y conservación de una obra pública”.

“Ahora, como ninguna de las acusaciones cuestiona el soporte de la sentencia según el cual el demandante no demostró que las funciones que desempeñaba estuvieran relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas, resulta claro que además de lo anteriormente expuesto, ellas no pueden prosperar. “De otro lado, no está por lo demás advertir que en la sentencia del 6 de febrero de 1987, radicación 0425, la Sala rectificó el criterio vertido en la sentencia del 30 de julio de 1982, expediente 8253 (sobre la cual la censura soporta parte de su acusación), para volver a la doctrina expuesta en la sentencia del 19 de agosto de 1976, en la que se dijo: ““Así mismo, la clasificación de una entidad concreta dentro de las distintas especies de personas jurídicas y de derecho público que el legislador permite crear como formas de descentralizar y tecnificar las tareas de la administración está determinado necesariamente por lo que al respecto diga el acto que organizó y le dio existencia al ente moral de que se trate y por lo que, en desarrollo y obediencia de aquel acto, dispongan sus estatutos.

“No depende pues, ni podría nunca depender aquella clasificación de un examen que hicieran el juez o el funcionario de las tareas que tengan a su cargo, de los fines que deba cumplir y de los medios que haya de utilizar para el logro de sus objetivos una entidad descentralizada concreta, puesto que la estructura de ésta y su naturaleza jurídica sólo es dable determinarlas a la Corporación o al organismo que tengan potestad pata darle vida al nuevo ente, modificarlo o variar sus funciones o propósitos, a lo cual debe siempre atenerse como criterio orientador quien indague por las características de un ente moral autónomo dentro de la organización institucional del Estado colombiano”.

“Se sigue de lo anterior que en materia de la definición de la naturaleza jurídica de las entidades descentralizadas, habrá que estarse por los juzgadores a lo que determine el correspondiente acto de creación”. Es del caso agregar que cuando el artículo 14 de la Ley 153 de 1887 se refiere a la ley, alude sin lugar a dudas a los actos normativos expedidos por el legislador (Congreso Nacional) como expresión de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional y no a las disposiciones expedidos por los Concejos Municipales los cuales a pesar de su carácter normativo no pasan de ser actos administrativos, de manera que las regulaciones contenidas en aquel texto legal no son extensibles a estos.

Tampoco comparte la Sala el planteamiento del cargo en cuanto a que el ad quem infringió el artículo 66 del C. C. A., al hacer obligatorio un acto que había perdido vigencia, porque la situación que aquí se ventila no es la mencionada por el recurrente, ya que el Acuerdo 4 de 1978 si bien perdió vigencia con la expedición una vez fue derogado por el Acuerdo 21 de 1987, posteriormente la recobró cuando este acto fue anulado, tal como se explicó arriba.

Al encontrar que la autoridad con competencia legal y Constitucional hizo la clasificación de la demandada como establecimiento público, resulta totalmente innecesario e intrascendente entrar a analizar las funciones y tareas que le fueron asignadas en el acto de creación o en actos posteriores, pues como ya se dijo, en todo caso prevalece aquella, por lo que no son de recibo los cuestionamientos que hace el recurrente alrededor de estos tópicos.

Y sin que el hecho de que la Corte haya sostenido antes lo contrario haga suponer que debe mantenerse en esta posición, que fue rectificada como se explicó en precedencia. En consecuencia, no se demuestran los yerros jurídicos denunciados. Por lo dicho, el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO “Denuncia la violación directa de la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea del artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, en relación con los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986; 5 del Decreto 3135 de 1968 y 70 de la Ley 489 de 1998, lo que llevó a infringir directamente artículos 1º, 8º y 11 de la ley 6ª de 1945; 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 47, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 2615 de 1946; 1º del Decreto 797 de 1949; 2º y 3º de la ley 64 de 1946; 85 de la Ley 489 de 1998 y los artículos 467, 468, 469 y 476 del C. S. T., dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 “.

En la demostración del cargo, empieza refiriéndose a que el Tribunal se sustentó en el fallo de nulidad del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del que dedujo la pérdida de fundamento del Acuerdo 21 de 1987 y el restablecimiento de la vigencia del Acuerdo 4 de 1978, y en varias providencias de esta Sala sobre el tema en debate, en particular la fechada en febrero 23 de 2007 en la que se mencionan las de noviembre 24 de 2004, radicado 22806 y octubre 6 de 1999, radicado 12398 para concluir que conforme al artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986 los servidores del IDRD son empleados públicos con excepción de los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas, que serán trabajadores oficiales, afirmación que refuerza con la invocación y trascripción del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 125 del Acuerdo (sic) 1421 de 1993 y luego rematar que tal consideración no admite controversia en la medida que considera clara la condición de establecimiento público de la entidad demandada.

Explica que la interpretación que hizo el tribunal del artículo 125 del Decreto 1421 de 1993 con fundamento en los citados fallos es manifiestamente equivocada, porque en el texto de la sentencia del Tribunal Administrativo no se comentan los efectos de la nulidad, y de otro lado, tampoco dice nada de la recuperación de la vigencia del Acuerdo 04 de 1978, menos que como consecuencia de la nulidad reviva el derogado artículo, sino que por el contrario sostiene que el Concejo de Bogotá esta facultado para crear entes administrativos y estos obviamente deben tener la naturaleza jurídica que corresponda a sus elementos característicos, objetivos y funciones, por lo que atendiendo las funciones atribuidas en el acto de su creación, la demandada es una empresa industrial y comercial del Estado.

Manifiesta que como la naturaleza jurídica de una entidad debe definirse según los elementos de constitución, objetivos, funciones y régimen legal aplicable, el Tribuna hizo mal al revivir la derogada naturaleza inicial de la demandada para así asignarle al exservidor una calidad que no tiene, yerro que se pone más de manifiesto cuando se encuentra que el IDRD no fue creado para cumplir funciones administrativas sino para coordinar las actividades y la consecución de fondos para la celebración del mundial de futbol que se había programado para el año 1986.

Señala que también resulta errada la interpretación de la norma clasificatoria de los servidores del Distrito Capital con base en las sentencias de la Sala de Casación Laboral, porque el fallo de noviembre de 2004 (radicado 22806) no podía ni podrá aplicarse de manera automática ni absoluta a todos los casos que involucre el IDRD como demandado pues cada proceso hay que analizarlo en su propio contexto y particularidades, sus hechos, pruebas y pretensiones, aparte de que el criterio vertido en dicha sentencia ha de entenderse modificado por los fallos de marzo 13 de 2007 y posteriores (radicado 30.105), sin contar que la Corte también varió su criterio en otros aspectos, ya que en decisión de octubre 4 de 2006 (radicado 29572) aseveró que el artículo 1º del Acuerdo 4 de 1978 no fue derogado y siempre estuvo vigente al paso que en febrero de 2007 (rad. 28690 y 28676) sin decir nada sobre el citado artículo 1º señaló que el IDRD es un establecimiento público de los previstos en el artículo 5 del Decreto 1050 de 1968,con olvido de que este decreto fue derogado expresamente por el artículo 121 de la Ley 489 de 1998; posteriormente en junio 4 de 2008 pasó a sostener que en materia de definición de la naturaleza jurídica de las entidades descentralizadas, habrá de estarse a lo que determine el correspondiente acto de su creación (radicado 32.987), y en julio 2 de 2008 que la naturaleza no deviene de las funciones que desarrolla (radicado 31848), todo lo cual pone de presente que es errado acudir al criterio inicial de noviembre de 2004, que ya había sido desechado para la fecha en que se profirió el fallo acusado, amén de que no ha habido un criterio uniforme pues como se ha visto la propia Corte pronto lo cambió. Resalta que la tesis del tribunal es inaplicable por lo contradictorio, ya que es inadmisible sostener la imposibilidad de la Corte para declarar la condición de Empresa Industrial y Comercial del Estado y luego a renglón seguido decir que la naturaleza jurídica de establecimiento público fue definida en la sentencia de noviembre 24 de 2004, pues una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo, sin perjuicio de establecer que el efecto de la nulidad de una disposición con carácter normativo no es retrotraer todo al estadio anterior, ni recobrar la vigencia perdida.

Precisa que tampoco es posible desvirtuar la presunción de legalidad de una norma que como el artículo 1º del Acuerdo 4 de 1978 ha sido derogada y por ende no está vigente, pues ello entraña un contrasentido, por lo que no es acertada la deducción de que la accionada es un establecimiento público, menos si se tiene en cuenta que dicho artículo fue derogado y hasta la fecha no ha sido reproducido para que se pregone su vigor.

Adicionalmente, apunta el censor, los artículos 11 del Acuerdo 04 de 1978 y 2 del Acuerdo 17 de 1996 no fueron cuestionados por la demandada, razón por la cual el juez colegiado no podía ocuparse de ellos sino atacar la presunción de legalidad que los ampara, más si se tiene en cuenta que el juez laboral no puede calificar la validez de dichos actos, ni utilizar su personal apreciación de los estatutos, con mayor razón cuando la naturaleza jurídica de la entidad no se encuentra exclusivamente en el artículo inicial del acto de creación, sino también en el acuerdo modificatorio y los estatutos aportados; resalta que la calidad de trabajador oficial del servidor, contenida en el artículo 11 del acto de creación (régimen de personal), que no ha sido modificado, tiene redacción similar a la de los estatutos adoptados por la junta directiva del IDRD, régimen laboral de la accionada ratificado en el artículo 2 del Acuerdo 17 de 1996.

Dice seguidamente: “Por lo anterior, el IDRD no podía, ni podrá, ser considerado como establecimiento público, ni el actor un empleado público, menos si el instituto accionado no fue creado para cumplir funciones públicas administrativas sino para desarrollar actividades comerciales o de gestión económica”. Reitera que la Sala se atribuyó competencias que no le corresponden al variar por vía de jurisprudencia las naturaleza jurídica de la entidad, con el agravante de que lo hizo con error ya que por las funciones comerciales o de gestión económica y por no haber sido creado el IDRD para cumplir funciones administrativas, no podía ser catalogado como establecimiento público.

X. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el presente cargo, el recurrente retoma varios planteamientos que fueron resueltos al estudiar el cargo anterior, como es el relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad demandada y la imposibilidad de entrar a determinar dicha naturaleza con base en las funciones asignadas, cuando la autoridad que creó el ente hizo la calificación correspondiente, puntos sobre los cuales es necesario remitirse a lo ya dicho pues no existen elementos para su reconsideración. El fundamento de esta acusación es la interpretación errónea del artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, norma que traza lineamientos para la clasificación de los servidores del Distrito Especial de Bogotá, pero en realidad el cargo no señala cuál es la exégesis que rebate, ni tampoco la que propone, por lo que en esas circunstancias el ataque es insuficiente.

De todas formas, el entendimiento que dio el Tribunal a la citada norma no se muestra errado, porque lo que se colige de su texto es que los servidores de los establecimientos públicos y de los entes universitarios autónomos también son empleados públicos, pero en los estatutos se precisarán las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, de acuerdo con el anterior inciso, y este solamente contempla como tales a los que laboren en la construcción y sostenimiento de obras públicas, y esto fue precisamente lo que leyó el juzgador de segundo grado.

El Tribunal en ningún momento aplicó maquinalmente los criterios plasmados en la sentencia de esta Corte de 24 de noviembre de 2004, sino que se apoyó en la misma para resolver la presente controversia, actitud que en modo alguno resulta reprochable ni implica un quebranto normativo, mucho menos cuando es claro que una vez definió la naturaleza de la entidad demandada como establecimiento público se dedicó a analizar si el demandante encajaba en la excepción en cuanto a desarrollar actividades que tenían que ver con la construcción o sostenimiento de obras públicas.

Conviene aclarar también que el ad quem en ningún caso consideró necesario estudiar las funciones asignadas al ente demandado para determinar su naturaleza; por el contrario, dejó entrever que bastaba la calificación hecha por la autoridad creadora, criterio que además ha sido expuesto por esta Sala y es el actualmente predominante. En consecuencia, no se acredita la ocurrencia de los errores denunciados.

De lo dicho se sigue que el cargo no prospera. XI. TERCER CARGO Acusa la sentencia de quebrantar indirectamente la ley por violación medio de los artículos 305 del C. de P. C.; 50, 66 A y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 60 y 61 del mismo estatuto, lo que llevó a la aplicación indebida del artículo 125 del Decreto Ley 1421 de 1993 y, en relación con él, los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986; 5 del Decreto 3135 de 1968; 1, 8 y 11 de la Ley 6ª de 1945; 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 47, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 2615 de 1946; 1 del Decreto 797 de 1949; 2 y 3 de la Ley 64 de 1946; 70 de la Ley 489 de 1998; 467, 468, 469 y 476 del C. S. T. dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.

Expresa que la vulneración se produjo porque el juez de la alzada consideró, contrario a la evidencia, que el recurso se dirigió a determinar la naturaleza jurídica de la demandada con lo que incurrió así en el manifiesto y protuberante error de hecho de decidir sobre temas ajenos a la alzada; error en el que incurrió debido a la equivocada apreciación de la sentencia de primer grado y del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

En la demostración manifiesta que el juez de primer grado luego de referirse a que la demandada fue creada como un establecimiento público, dejó consignado que el Acuerdo 21 de 1987 dispuso que para todos los efectos laborales debía tenérsele como una empresa industrial o comercial de la administración descentralizada del Distrito; que al recurrir el fallo, el impugnante dice que lo impugna porque el juez erró respecto de las normas aplicables a los servidores públicos del IDRD.

En consecuencia, dice, fácilmente se advierte que el juzgador interpretó con error el escrito del recurso puesto que la inconformidad del recurrente no fue respecto de la naturaleza jurídica de la accionada, sino de la norma aplicable a los servidores del instituto, vale decir, el artículo 11 del Acuerdo 4 de 1978 y, por tanto, como ni siquiera lo citó ninguna duda queda que la decisión tomada por el a quo adquirió firmeza.

Afirma que a igual conclusión se llega si se tiene en cuenta que aunque entre líneas la demandada dice que el IDRD es un establecimiento público, no expuso las razones y por sobre todo no encontró la naturaleza jurídica hallada por el a quo. Concluye que hizo mal el juez de la alzada al asumir “motuo propio” la determinación o estudio de la naturaleza jurídica de la accionada, por lo que al ocuparse de ella fuerza colegir que ejecutó un acto propio de la parte demandada en perjuicio del trabajador, con quebranto del art. 305 del C. P. C. aplicable al proceso laboral según el artículo 145 del CPTSS, y también del artículo 50 ibídem por cuanto aquí no se trata de factores numéricos por salarios, prestaciones e indemnizaciones, ni de otorgar más allá de lo pedido.

Por lo tanto, si el tribunal hubiese tenido en cuenta que en asunto en cuestión no había sido objeto del recurso, no habría desbordado la consonancia que se impone, ni aplicado indebidamente las disposiciones legales señaladas en el cargo. Recuerda que la Sala en sentencia de 17 de octubre de 2008, radicado 30.105, resolvió favorablemente “una acción extraordinaria” por inconsonancia del fallo con el recurso e incongruencia con los hechos del litigio.

XII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En este cargo el recurrente endilga al Tribunal la violación del artículo 66 A del CPTSS al haber extendido su análisis a materias que no fueron objeto del recurso de apelación contra la decisión de primer grado por parte de la demandada. Acusa al juzgador de haber apreciado equivocadamente, entre otros, el memorial de interposición del citado medio de impugnación al no reparar que allí no se cuestionó la naturaleza jurídica de la accionada, sino de la norma aplicable a los servidores de instituto, es decir el artículo 11 del Acuerdo 04 de 1978 el cual no fue citado en el cargo.

Revisada la mentada pieza procesal (folios 777 a 779), se observa que precisamente uno de los aspectos medulares de la apelación de la entidad demandada gravitó precisamente sobre su naturaleza jurídica. En efecto allí se dice: “El Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte es un establecimiento público que se rige por las normas establecidas en el Decreto 1421 de 1993” “El demandante en sus argumentos intenta cambiar la naturaleza de la entidad (de establecimiento público según consta en el acto legal de su creación a convertirla en una empresa industrial y comercial a través de la opinión de los testigos que son los dirigentes sindicales de la entidad demandada) como la calidad de servidor público de “empleado público…”.

La anterior trascripción es suficiente para concluir que el tema de la naturaleza jurídica de la demandada fue explícitamente planteado por la demandada en el recurso de apelación, como uno de los fundamentos para determinar el carácter del vínculo jurídico del demandante, de modo que no se equivocó el tribunal al abordar su estudio, pues estaba legalmente obligado a ello, como lo dispone el artículo 66 A del CPTSS, norma que en ningún momento fue quebrantada.

No puede pretenderse que el discurso desplegado por el apelante tenga que agotar todo el tema ni ser de una exhaustividad y minuciosidad impecables, como trata de insinuarlo el recurrente, porque la obligación legal es tocar el punto para de este modo habilitar su estudio por parte del superior funcional que conoce de la alzada. Es cierto, de otra parte, que el juzgado dedujo la calidad de trabajador oficial del demandante del artículo 11 del Acuerdo 04 de 1978 y que en la apelación nada se dijo a este respecto, pero esto en modo alguno significa que el tribunal estuviera limitado para pronunciarse sobre la naturaleza del vínculo o sobre el carácter de la entidad, máxime si se tiene en cuenta que la tesis del apelante y que el juzgador aceptó es que una vez acreditada la condición de establecimiento público de la entidad se entiende que sus servidores son empleados públicos, salvo los que se dediquen a la construcción o sostenimiento de obras públicas, con lo que tácitamente descartó que pudieran tenerse otros criterios para hacer la calificación respectiva.

Por consiguiente, el cargo no acredita la ocurrencia de los errores de hecho denunciados. XIII. CUARTO CARGO “Denuncia la violación indirecta de la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida del artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, en relación con los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986; 5 del Decreto 3135 de 1968 y 70 de la Ley 489 de 1998, así como los artículos 1, 8 y 11 de la ley 6ª de 1945; 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 47, 48, 49, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 2615 de 1946; 1º del Decreto 797 de 1949; 2º y 3º de la ley 64 de 1946; 3, 4, 13, 14, 19, 21, 140, 467, 468, 469 y 476 del CST; 8, 10 y 14 de la Ley 153 de 1887; 1613, 1614, 1615, 1616, 1627 y 1649 del C. C.; 1, 2, 4, 13, 25, 26, 28, 48, 53, 125, 230 y 332 de la C. N.; 66 y 76 del C. C. A.; 174, 177, 187, 188, 194, 197, 210, 248, 249, 250, 252 y 305 del C. P. C.; 60, 61, 66 A y 77 del CPTSS, dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 “.

Atribuye al fallo los siguientes errores evidentes de hecho: “Dar por demostrado, sin estarlo, que el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte es un Establecimiento Público y no dar por demostrado, estándolo, que, por razón de las funciones comerciales o de gestión económica que desarrolla, el IDRD es una Empresa Industrial y Comercial de la Administración Central del Distrito Capital de Bogotá. “Dar por demostrado, si (sic) estarlo, que el demandante siempre fue considerado como empleado público y no dar por demostrado, estándolo, que durante todo el tiempo servido le dio trato de trabajador oficial y que el cargo no está enlistado dentro de aquellos que, en el instituto demandado, son desempeñados por personas que tienen la calidad de empleados públicos.

“No dar por demostrado que al actor se le aplica la Convención Colectiva de Trabajo en cuya cláusula 55 establece que, cuando el despido es injusto o se pretermite el trámite previo, el despido es nulo y no produce efectos y, por tanto, tiene derecho a que se anule el despido y se le restablezca en su derecho mediante el reintegro y pago de los salarios y prestaciones sociales, legales y convencionales, con sus respectivos reajustes y a que se tenga para todos los efectos legales como sin solución de continuidad en la relación contractual.” Tales errores se derivaron de la apreciación equivocada de la sentencia de primer grado, del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, de la demanda y su adición, de la contestación de la demanda y su adición, del Acuerdo 04 de 1978, del Acuerdo 21 de 1987, de la Resolución No 0009 de 1994, de las actas de posesión, de la comunicación de la nueva denominación, del memorando y comunicaciones de incorporación, de la comunicación de adopción del nuevo sistema de nomenclatura y certificación de talento humano. Y la falta de apreciación de los recursos gubernativos contra el despido y su respuesta, la reclamación directa o administrativa, respuesta y recurso, resolución de reconocimiento de vacaciones, primas convencionales, cesantías, quinquenio convencional, prestaciones sociales, tarjetas control de pagos, certificación de salarios, auto de resolución de excepciones, interrogatorio de la parte actora, testimonios de la parte actora, afiliación a Sintraired y lista de afiliados, Acuerdo 7 de 1977;

Acuerdo 17 de 1966; sentencia del Tribunal Administrativo de San Andrés, funciones del actor, convención colectiva de trabajo, resolución por la cual se fijan las tarifas y el procedimiento de arrendamiento y contratos de arrendamiento. Inicialmente manifiesta el impugnante que aunque el ad quem transcribió normas del nivel nacional y departamental, finalmente aplicó el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993 el cual dice ratifica aún más el Decreto 3135 de 1968.

También señala que esta Sala en sentencia de octubre 17 de 2008, radicado 30.105 decidió favorablemente “la acción extraordinaria propuesta por el allí censor”, fallo que dice compartir por ser perfectamente aplicable al presente caso. Explica que de la sola lectura del memorial de apelación de la demandada contra el fallo de primer grado surge el monumental desacierto del Tribunal de decidir por fuera del recurso, toda vez que como se infiere de su texto el mismo estuvo dirigido a que el ad quem accediera a las argumentaciones que reposan en el proceso y las pruebas aportadas, no a que se determinara la naturaleza jurídica de la entidad, lo que quiere decir que esta pieza procesal fue apreciada equivocadamente.

Igualmente incurrió en el mismo error con respecto de la demanda, su contestación y la sentencia de primer grado, porque si bien no hubo consenso sobre la naturaleza jurídica no menos lo es que el a quo determinó con silencio del apelante. Señala que el ad quem fundó su decisión en el artículo 1 º del Acuerdo 4 de 1978 del Concejo de Bogotá, el que pese a haber sido derogado dice que revivió. Al así considerarlo, apreció con error el acto de creación pues no tuvo en cuenta que el artículo 1 º fue cambiado por el 2º del Acuerdo 21 de 1987 mediante el cual precisó que la naturaleza del instituto demandado era el de una empresa industrial y comercial del orden Distrital, también porque no tuvo en cuenta que hasta la fecha el derogado artículo 1º del Acuerdo 4 de 1978 no ha sido reproducido como para que pueda predicarse que recuperó la vigencia perdida a raíz de la expedición del Acuerdo 21; además por analizarlo en el contexto de una sentencia de la Corte que no viene al caso, porque aquí no se impugnó ni cuestionó la validez del régimen de las personas.

Por si fuera poco, continúa, si se asumiera que el tribunal tenía competencia para determinar la naturaleza jurídica con independencia de lo hecho por el a quo y sin controversia de las partes, nótese que ignoró por completo el resto del articulado a que estaba obligado a recurrir para llenar el vacío normativo que quedó a raíz de la anulación del acto derogatorio.

Manifiesta que si el Tribunal hubiese analizado el articulado del Acuerdo de creación en su conjunto, habría encontrado que en el artículo 2º el Concejo de Bogotá le atribuyó al instituto funciones comerciales y de gestión económica, entre ellas, las de financiación de competencias y certámenes, dotación de unidades deportivas, adquisición o enajenación de muebles e inmuebles para los fines recreo – deportivos, administración de escenarios, recaudo de dineros para atender al mantenimiento y mejoramiento de los mismos, administración de la plaza de toros y en general, celebrar toda clase de negocios jurídicos de administración, disposición, gravamen o compromiso de sus bienes, que, conforme al art. 85 de “la 489 de 1998” lo ubican dentro de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, en donde por regla general sus servidores son trabajadores oficiales, relevados de demostrar tal calidad, salvo quienes desempeñen cargos de dirección, confianza y manejo lo cual es precisamente todo lo contrario a lo argumentado por el Tribunal para revocar el fallo de primer grado.

Lo expuesto sumado a que según el artículo 12 del acto de creación los bienes y patrimonio del instituto se encuentran integrados por los bienes del extinto fondo de espectáculos públicos, escuela de fútbol, parque de la Lotería de Bogotá, bienes adquiridos y sus rentas, ingresos por administración, prestación de servicios, le habría llevado a concluir que la naturaleza jurídica inicial, a más de que estaba derogada resulta errada en la medida que no estaba ni está acorde o en consonancia con las funciones atribuidas al instituto.

Por lo tanto, en el remoto caso que tuviese competencia para determinar la naturaleza jurídica de las entidades descentralizadas distritales, fácilmente emerge que el ad quem apreció erróneamente el Acuerdo 4 de 1978, mucho más cuando las funciones públicas eminentemente administrativas brillan por su ausencia, sin contar que tampoco podía basar su decisión en la sentencia de 17 de octubre de 2008 en tanto debió abstenerse de tomar la norma derogada, máxime si se tiene en cuenta que esta Sala en decisión de 4 de octubre de 2006 (radicado 29.572) revaluó la tesis expuesta en el fallo de 24 de noviembre de 2004 al considerar que la naturaleza jurídica de una entidad se determina a partir de las actividades que desarrolla, por lo que este fallo no podía servir de sustento al ad quem.

Acota que el yerro también se manifiesta en que pruebas como la resolución de nombramiento, el acta de posesión, incorporación a la planta de personal y otras de esta índole no sirven para demostrar la calidad de empleado público porque de vieja data se tiene establecido que la forma de vinculación no determina la naturaleza del nexo. Expresa que el artículo 2 º del Acuerdo 17 de 1996, acto que no fue objetado por el demandado, ratificó el régimen laboral previsto en el artículo 11 del acto de creación según el cual los servidores son trabajadores oficiales salvo los altos directivos, normas que son de obligatorio cumplimiento, sobre todo cuando su legalidad no ha sido cuestionada; que la certificación del sindicato y la lista de afiliados prueban que el actor es beneficiario de la convención colectiva del trabajo, hecho que también se probó con las tarjetas de control de pagos y con las certificaciones de salario; que los recursos gubernativos contra el despido, la reclamación ante el instituto, su respuesta y recursos muestran que la discrepancia giró en torno a la naturaleza del despido y de la aplicación de la sanción convencional por este, pero no sobre la naturaleza del vínculo, menos derivada de la construcción y sostenimiento de obras públicas; además en la respuesta a la reclamación administrativa, la entidad, sin aludir a las funciones que el trabajador cumplía, dijo que por la vía gubernativa no procede la indemnización de perjuicios.

Resalta que en el interrogatorio de parte la pregunta relacionada con la construcción y mantenimiento o no de obras públicas fue rechazada por el juzgado y el IDRD se limitó a indagar sobre la inscripción en carrera administrativa, que en la providencia de julio 24 de 2003 consta que el juzgado despachó desfavorablemente la excepción de falta de jurisdicción propuesta por la demandada, sin que esta revirara, medio exceptivo que se había propuesto justamente alegando que la relación fue legal y reglamentaria, quedando demostrado que desde la primera audiencia de trámite el punto quedó fuera de discusión; que la resolución 01 en la que la demandada funda la calidad de empleado público fue anulada por la justicia contencioso administrativa; que en las funciones certificadas no se incluyen actos de autoridad de los que pueda derivarse la calidad de empleado público; que en relación con la naturaleza jurídica de la demandada, se aportó al proceso copia del Acuerdo 077 que establece, para el Distrito, lo que debe entenderse por empresa industrial y comercial, con el que se establece que la demandada no reúne los requisitos de un establecimiento público sino de una empresa de aquella índole, como se demuestra con los contratos de arrendamiento que ella celebró como arrendadora y las resoluciones por medio de las cuales se establecieron las tarifas.

XIV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En este cargo el recurrente retoma cuestiones que ya fueron resueltas y aclaradas al resolver los cargos anteriores, como lo relacionado con el carácter de establecimiento público del ente demandado, el alcance del recurso de apelación de la demandada contra la decisión de primer grado y la imposibilidad de acudir a las actividades y funciones asignadas a la entidad pública, como criterio para su clasificación, cuando su naturaleza jurídica fue definida en el acto de creación. Por consiguiente, tales aspectos no volverán a ser estudiados de nuevo ahora.

Se emprenderá el estudio del cargo desde la perspectiva exclusivamente fáctica con base en los errores de hecho y probatorios denunciados, sin entrar a analizar los múltiples aspectos jurídicos que se introducen a lo largo de la demostración. En ese orden de ideas, se tiene que el Tribunal no pudo apreciar con error el contenido del Acuerdo 4 de 1978 (folio 1 C. de Pruebas), mediante el cual se creó el instituto demandado, porque lo que allí se dice es que su carácter es de establecimiento público, que fue precisamente lo que vio el juzgador.

Tampoco se equivocó el Tribunal al manifestar que el artículo 1 º de dicho acuerdo fue modificado por el artículo 2º del Acuerdo 21 de 1987 (folio 488) que estableció que para efectos laborales el instituto se tendría como una empresa industrial y comercial del Estado, porque esto fue lo que extrajo el juzgador del documento respectivo y eso es lo que este informa.

De otro lado, en ninguna parte dijo el Tribunal que el Acuerdo inicial hubiera sido reproducido para que recobrara vigencia, de modo que no tiene razón el recurrente cuando hace este cuestionamiento. Mucho menos se arrogó el Tribunal la facultad de determinar la naturaleza jurídica de la demandada, pues esta la dedujo del acto de creación de la misma, que recuperó su vigencia luego de ser anulada la norma que la había modificado, aspecto este que fue analizado en los cargos anteriores, por lo que la crítica del censor a este respecto carece de relevancia. Tal calificación, hacía innecesaria la mención a las funciones comerciales que, según la censura, fueron asignadas al instituto, porque su naturaleza no podía determinarse a partir de las mismas, sino de la caracterización hecha por la autoridad con potestad para crearla, elemento definitivo para tal efecto como ha tenido oportunidad de sostenerlo la Sala en decisiones recientes, recogiendo y rectificando cualquier posición que hubiera sostenido en el pasado, como antes se dijo.

En cuanto al artículo 11 del Acuerdo 4 de 1978 que señala que las personas que prestan sus servicios al instituto son trabajadores oficiales, con excepción del director, el subdirector, el secretario general y los jefes de división, que son empleados públicos, se tiene que este aspecto ya fue elucidado al resolver los cargos anteriores, de suerte que si bien el fallo acusado no hizo ninguna alusión expresa sobre este artículo, dicha omisión es intrascendente, porque al resolver el ad quem que los servidores de los establecimientos públicos son empleados públicos, salvo los que se dediquen a la construcción y sostenimiento de obras públicas, implícitamente concluyó que ese es el único criterio que debe ser tenido en cuenta, con lo que de paso descartó cualquier otro, entre ellos la propia clasificación hecha por la entidad empleadora o por otras autoridades.

Igual ocurre en lo relacionado con la pertenencia del demandante al sindicato y su calidad de beneficiario de la convención colectiva, porque al encontrar el Tribunal que era un empleado público, no era necesario que se explicitara aquella condición de beneficiario; incluso ni aún aceptando que se benefició de la convención, habría lugar a concluir que se trataba de un trabajador oficial, pues esta condición no se deriva de ese hecho, como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia laboral, sino del tipo de entidad a la que presta sus servicios o de los oficios desempeñados; y con los contratos de arrendamiento que según el recurrente revelan las actividades comerciales realizadas por el instituto, pues al haberse realizado por el órgano creador la calificación del mismo como establecimiento público, la mención de las tareas comerciales ejecutadas en ningún caso desvirtúa ni pone en entredicho aquella.

Y en lo que referente a que la excepción de falta de jurisdicción por la calidad de empleado público del actor fue resuelta por el juzgado en la audiencia de 24 de julio de 2003 (folios 311 a 313) y por ende el punto quedó zanjado, ello no es cierto porque lo que expresó el a quo en la diligencia es que el punto del carácter de la relación debía ser definido en la sentencia, como en efecto aconteció En suma, no se demuestra la ocurrencia de los errores denunciados.

Por lo tanto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones de pesos ($3.0000.000). En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 31 de octubre de 2008, en el proceso seguido por ALFONSO CASTRO CUERVO al INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 43