CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No.39.621 MOISÉS RODRÍGUEZ Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Casación No.39.621 MOISÉS RODRÍGUEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 436. Bogotá, D.C., veintiocho de noviembre de dos mil doce.

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado MOISÉS RODRÍGUEZ, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Bucaramanga, fechado el 3 de febrero de 2012, mediante el cual confirmó en su integridad la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Adjunto de esa ciudad, condenando a su representado legal a la pena de 60 meses de prisión, en calidad de autor de los delitos, ambos en concurso homogéneo, de actos sexuales con menor de catorce años e incesto.

Además, se impuso la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por un lapso igual al de la sanción aflictiva de la libertad, se dispuso el pago, a título de perjuicios morales, de 5 salarios mínimos legales mensuales, y se negaron al procesado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

H E C H O S Fueron narrados en la sentencia de segundo grado, del siguiente tenor: “Probablemente en el mes de julio de 2005 en la vereda Altos de Guatiguará del municipio de Piedecuesta – Santander, el abuelo materno de la menor MAC –Moisés Rodríguez-, aprovechando las circunstancias propicias, se acostó sobre su nieta, la desnudó, la manoseó y le mostró el pene, indicándole que no podía contar lo ocurrido.” DECURSO PROCESAL La denuncia fue instaurada por la madre de la menor afectada, el 26 de octubre de 2005.

De conformidad con ello, el 28 de noviembre de ese año la Fiscalía Quinta Seccional de Bucaramanga, abrió investigación previa. Luego de recabar algunos elementos de juicio, el 6 de diciembre de 2005, fue abierta formalmente la instrucción en contra de MOISÉS RODRÍGUEZ, disponiéndose escucharlo en injurada, diligencia que se desarrolló el 1 de junio de 2007.

El 6 de junio de 2007, fue resuelta la situación jurídica del procesado, en cuyo favor se abstuvo la Fiscalía de imponer medida de aseguramiento. El 12 de mayo de 2008, fue cerrada la instrucción. En consecuencia, el 26 de marzo de 2008, fue calificado el mérito del sumario, profiriéndose resolución de acusación en contra de MOISÉS RODRÍGUEZ, en calidad de autor de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo, e incesto, también en concurso homogéneo.

La decisión fue apelada y sustentada oportunamente por la defensa del procesado, razón por la cual en auto emitido el 17 de febrero de 2010, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bucaramanga se pronunció, confirmando en su integridad lo decidido por el A quo. Ejecutoriada la resolución de acusación, el asunto le fue repartido, para adelantar la etapa del juicio, al Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bucaramanga, oficina que abordó el conocimiento del asunto el 23 de febrero de 2010.

El día 25 de octubre de 2010, fue realizada la audiencia pública de juzgamiento. El 30 de septiembre de 2011, se emitió la sentencia de primera instancia, en la cual se condenó al procesado de conformidad con lo planteado en la resolución de acusación, aunque se eliminó la agravante en el ilícito de actos sexuales con menor de 14 años. Oportunamente apelada la sentencia por la defensa del procesado, finalmente, el 3 de febrero de 2012, el Tribunal profirió el fallo de segundo grado, el cual, en cuanto confirmó íntegramente lo decidido por el A quo, fue objeto del extraordinario recurso de casación interpuesto por la defensa y sustentado en escrito que ahora se analiza en su corrección argumental y debida fundamentación. LA DEMANDA El casacionista formula tres cargos, todos principales, en contra del fallo de segunda instancia, así resumidos: 1.

Cargo Primero Acudiendo a la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el casacionista acusa al fallo de segundo grado de incurrir en un error de hecho por falso juicio de identidad “ YA QUE SE DISTORISONA Y SE CERCENA LAS PRUEBAS EXISTENTES EN EL EXPEDIENTE ”. En sustento de su tesis el recurrente cita un apartado del fallo en el cual el Tribunal asevera que lo necesario para eliminar la credibilidad de la víctima no es señalar que esta se encuentra potencialmente preparada para mentir, sino demostrar que en el caso concreto mintió. A partir de allí, advierte el demandante que el Ad quem “sesgó los contenidos y propósitos fácticos de las declaraciones”, con las cuales, en su sentir, se demuestra que en el asunto examinado la menor mintió, dado que era ello habitual en ella.

A renglón seguido, el impugnante detalla lo que los testigos de descargos, familiares del procesado, dijeron en torno de la acostumbrada mendacidad de la víctima buscando descomponer la estabilidad de la familia, de lo cual concluye que también faltó a la verdad cuando acusó a su abuelo de vejarla sexualmente. Entiende el defensor del acusado que el Tribunal desoyó lo establecido en el artículo 277 de la Ley 600 de 2000, que consagra los criterios para examinar la credibilidad del testimonio.

Agrega que, además, “limitó los alcances fácticos de las pruebas válidamente recolectadas en la investigación y en el juicio, haciéndolas producir un efecto superfluo e intrascendente dentro de la valoración del testimonio de la menor M.A.C.R.” En punto de trascendencia asevera el casacionista, para concluir, que de haberse estudiado en su contexto las declaraciones de los testigos de descargos, no se habría llegado a la conclusión de veracidad en la acusación vertida por la menor. 2.

Cargo segundo También dentro de la égida de la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, pero ahora por la vía del error de hecho por falso juicio de existencia, el casacionista manifiesta que el Tribunal “dejó de apreciar el dictamen psiquiátrico 079 -2007 –GNF-DNO”. Dentro del método común a su alegación, el demandante transcribe un apartado del fallo de segundo grado en el cual el Tribunal sostiene que efectivamente las pericias adolecen de fallas que corresponden a la falta de consonancia entre la conclusión y las premisas que la sustentan, pero ello no incide en la condena, dado que no se demostró que la víctima mintiera acerca de los hechos y su ejecutor.

Así concluye el demandante que el Ad quem pasó por alto examinar la pericia que dedujo credibilidad en la víctima. Ello, estima el impugnante “limitó el análisis de conjunto de las pruebas y constituyó un yerro judicial por parte del Magistrado, que su (sic) hubiera actuado a contrario sensu, el tema de la narración fáctica declarada por la menor, hubiera quedado cuestionada y falta de sustento a efecto de su valoración ”.

Para culminar, el recurrente acude a cita de jurisprudencia de la Corte donde se propugna por el examen activo del juez frente al contenido de los peritajes, y comentario de tratadista acerca de la necesidad de establecer estándares altos de prueba en el proceso penal. 3. Cargo tercero Sin abandonar la causal primera, cuerpo segundo, aunque ahora acude a la presunta existencia de un falso raciocinio, el casacionista, también dentro del lugar común de transcribir un apartado de lo expresado por el Ad quem, cita aquel en el cual se controvierte que sea regla de la experiencia la referida a que la menor, de haber sido vejada por su abuelo habría cambiado en su trato hacia él. Ello, para aceptar que, efectivamente, lo planteado por la defensa en la apelación puede no ser una regla de la experiencia, pero en todo caso, como lo confirman los declarantes de descargos, lo cierto es que la menor seguía siendo muy cariñosa con el procesado y este, en contraprestación, la quería y respetaba.

Controvierte el impugnante que las instancias atribuyan ese comportamiento de la menor a la sumisión y dependencia económica con el acusado, “ pues la lógica no indica ello”. Termina manifestando el casacionista: “De vital importancia hubiera sido que el Honorable Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, hubiera mirado más allá del tecnicismo de los principios y las reglas de experiencia, y hubiese analizado a la luz de la SANA CRÍTICA (postulados de la lógica, leyes de la ciencia o reglas de experiencia) el tema del comportamiento entre presunta víctima y victimario”.

A manera de colofón de los tres cargos planteados, el demandante solicita que “ se proceda a revocar el fallo proferido en contra de MOISES RODRIGUEZ ”. C O N S I D E R A C I O N E S En primer término debe hacerse hincapié en cómo la Corte, de manera pacífica y reiterada ha advertido la necesidad de que la demanda de casación comporte un mínimo rigor lógico jurídico y argumental, pues, no se trata de hacer valer una especie de tercera instancia que sirva de escenario adecuado a la controversia ya superada por los falladores de primero y segundo grados, en la cual se pretende anteponer el particular criterio o valoración probatoria, a aquel que sirvió de soporte a la decisión de los jueces A quo y ad quem, entre otras razones, porque a esta sede arriba la decisión judicial con una doble connotación de acierto y legalidad.

Se faculta, por ello, que la dicha presunción sea quebrada a través de criterios claros, lógicos, coherentes y fundados, derivados del compromiso de demostrar la violación en la cual incurrió el fallador, suficiente para echar abajo el contenido de verdad de la sentencia, en el entendido que, de no haberse materializado el yerro, otra hubiese sido la decisión y precisamente así se ofrece trascendente recurrir al mecanismo extraordinario de impugnación. Contrariando tan claros postulados, en la demanda que se examina, el recurrente busca dejar sin efectos la prueba incriminatoria que surge de lo dicho por la víctima, por la vía de los errores de hecho, aunque la postulación opera completamente equívoca y con absoluto desconocimiento de los mínimos rigores lógicos que gobiernan cada una de las causales de casación reguladas en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, sin preocuparse por analizar a fondo la trascendencia de los yerros que dice ocurrieron, limitándose a realizar una crítica insustancial, ambigua y evidentemente insuficiente que ninguna posibilidad de prosperidad comporta, en tanto, representa apenas su postura en lo tocante con las pruebas Con criterio eminentemente pedagógico, previo a analizar individualmente cada uno de los cargos, para que el impugnante conozca en concreto cuál es la razón por la que su demanda ha de ser inadmitida, la Corte estima necesario traer a colación la ya pacífica y añeja jurisprudencia que puntualmente relaciona qué y cómo debe fundamentarse en casación. Atinente, entonces, a la violación indirecta, esto se dijo: “ 2.

En efecto, la violación indirecta de la ley sustancial, vía de ataque preferida por el libelista para censurar el fallo de segundo grado, está ligada a la materialización de vicios de naturaleza probatoria de dos clases distintas: de derecho y de hecho. Los errores de derecho se subdividen en: falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción vicios que son ontológicamente diferentes.

El juicio de legalidad se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar la prueba al proceso, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio, de suerte que el dislate se cristaliza cuando el fallador valora o aprecia un medio de prueba que desconoce alguna de esas ritualidades, o porque califica de ilegal una que sí las satisface y por tanto es válida.

El juicio de convicción consiste en una actividad de pensamiento a través de la cual se reconoce el valor que la ley asigna a determinadas pruebas, presupone la existencia de una "tarifa legal" en la cual por voluntad de la ley corresponde a las pruebas un valor demostrativo predeterminado o de persuasión único que no puede ser alterado por el intérprete; en consecuencia, se incurrirá en error por falso juicio de convicción cuando se niega a la prueba ese valor que la ley le atribuye, o se le hace corresponder uno distinto.

Sin embargo, al desaparecer la tarifa probatoria en materia procesal penal, sustituida por el sistema de la sana crítica previsto en los artículos 238,257, 277, 282 y 287 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), en principio, no es posible para los jueces incurrir en errores de derecho por falso juicio de convicción, porque la legislación penal en materia de pruebas no somete, por regla general, su raciocinio a evaluaciones dependientes de una tarifa legal probatoria.

Los errores probatorios de hecho, a diferencia de los de derecho, obligan a quien los invoca a aceptar que la prueba respecto de la que los alega fue reconocida por el funcionario como legal, regular y oportunamente allegada al proceso, toda vez que lo discutido constituye vicios fácticos que se desarrollan en tres modalidades: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio.

Incurre en falso juicio de existencia el fallador que omite apreciar el contenido de una prueba legalmente aportada al proceso (falso juicio de existencia por omisión), o cuando, por el contrario, hace precisiones fácticas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso, o que no pertenecen a ninguno de los allegados (falso juicio de existencia por suposición).

El falso juicio de identidad se diferencia del anterior en que el juzgador sí tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente practicado, pero, al aprehender su contenido, le recorta o suprime aspectos fácticos trascendentes (falso juicio de identidad por cercenamiento), o le agrega circunstancias o aspectos igualmente relevantes que no corresponden a su texto (falso juicio de identidad por adición), o le cambia el significado a su expresión literal (falso juicio de identidad por distorsión o tergiversación).

La acreditación de un falso juicio de existencia o de un falso juicio de identidad, por tratarse de vicios objetivo contemplativos, es en extremo elemental. En el primer caso basta con identificar el contenido de la prueba omitida y el lugar en el que ésta se halla adosada a la actuación, o con señalar la precisión fáctica que corresponde a un medio de prueba extraño a la actuación o que no pertenece a alguno de los legalmente aportados; y en el segundo, es suficiente con la comparación de lo que de manera fidedigna revela la prueba, con la síntesis o aprehensión que su contenido hizo el funcionario, en aras de evidenciar el cercenamiento, la adición o la tergiversación de su texto.

Finalmente, el falso raciocinio difiere de los anteriores en que el medio de prueba existe legalmente y su tenor o expresión fáctica es aprehendida por el funcionario con total fidelidad, sin embargo, al valorarla, al sopesarla, le asigna un poder suasorio que contraviene los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o sentido común, o las leyes de las ciencias, y en tales eventos el demandante corre con la carga de demostrar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cuál máxima de la experiencia fue desconocido por el juez, e igualmente tiene el deber de indicar cuál era el aporte científico correcto, o cuál el raciocinio lógico, o cuál la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto.

No sobra destacar que, adicionalmente, como es sabido, bien se trate de errores de derecho o ya de hecho, tras demostrar objetivamente el dislate, es perentorio acreditar su trascendencia o, lo que es lo mismo, que de no haberse incurrido en él, la declaración de justicia hecha en sentencia habría sido distinta y favorable a la parte que alega el respectivo desaguisado.” Sirvan de base las citas jurisprudenciales transcritas, como se dijo antes, para resolver los tres puntos neurálgicos planteados por el casacionista, que se abordarán tal como fueron propuestos en la demanda. 1.

Cargo primero Como arriba se estableció en la jurisprudencia transcrita, la demostración del falso juicio de identidad en cualquiera de sus tres vertientes (por adición, cercenamiento o tergiversación), opera si se quiere elemental y completamente objetiva, en tanto, basta con transcribir lo que la prueba contiene y contrastarlo con lo que de ella leyó el Tribunal, para demostrar la inconsonancia. Empero, el casacionista desvió completamente el camino del tipo de vulneración planteado, para ocuparse exclusivamente de introducir su particular percepción de lo que la prueba contiene, tratando de rehabilitar el valor suasorio de los testimonios de descargos, que dice suficiente para estimar mendaz a la menor en la acusación surtida en contra de su abuelo.

No es que, de verdad, el fallador haya cercenado, tergiversado o adicionado lo que contiene materialmente el testimonio de esos familiares del procesado, sino que el demandante no está de acuerdo con la valoración que efectuó el Tribunal cuando los dice insuficientes para derrumbar la credibilidad consignada en la directa acusación de la víctima.

Si ello es así, ninguna virtualidad de admisión comporta lo aducido por el impugnante, pues, debe reiterarse, la casación no es un recurso de instancia para buscar rehabilitar las tesis derrotadas anteriormente, ni es factible, dada la presunción de acierto y legalidad de que se hallan revestidas las decisiones anteriores, controvertir la mayor autoridad de lo expresado por el ad quem, solo con la posición contraria e interesada del afectado con el fallo, que nunca demuestra un error con la trascendencia suficiente para trocar la condena en absolución, como se pretende.

De forma suficiente, para lo que compete al tema debatido en el primer cargo, el Tribunal advirtió que solo demostrar la propensión mendaz de la menor –incluso natural a su edad-, no basta para derribar la credibilidad contenida en la acusación vertida contra su abuelo, dada la naturaleza de esta afirmación y su reiteración sin ambages ante variados auditorios, a más de que no se halla razón válida alguna para sustentar la necesidad o deseo de vincularlo gratuitamente con una conducta de tanto calado.

En contrario, el recurrente pretende hacer valer su muy particular interpretación de esos antecedentes de la víctima, sin acertar a definir cuál puede ser el error en que incurre el Tribunal por razonar de manera diferente. Evidente que el Ad quem nunca incurrió en el yerro que le atribuye el casacionista y advertido que lo argumentado no pasa de simple alegato de instancia carente de sustento fáctico, probatorio o jurídico, nada más tiene que decir la Sala para inadmitir el primer cargo propuesto. 2.

Cargo segundo También se estableció en la jurisprudencia base de esta decisión, que el error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, consiste en que el fallador, a pesar de allegarse de manera regular, legal y oportuna, dejó de considerar una prueba sustancial para los intereses del recurrente. Su constatación, huelga anotar, asoma igualmente elemental, en tanto, apenas se requiere delimitar en cuál apartado del proceso se halla adosada la prueba y evidenciar que jamás el funcionario la consideró o tomó en cuenta.

Esa no es una tarea emprendida por el impugnante, por la obvia razón que lo suyo no es demostrar que las instancias dejaron de examinar el dictamen en cuestión –basta verificar las sentencias para observar que directa y específicamente fue tratado y analizado el efecto suasorio de lo dicho por los expertos acerca de la credibilidad inserta en lo expresado por la menor-, sino criticar las conclusiones de la experticia. Ello, sobra anotar, aleja la controversia de la causal propuesta y obliga al demandante no solo a delimitar los yerros del dictamen, sino sus efectos respecto de lo decidido.

Pero, ni siquiera esa fue una labor emprendida por el recurrente, dado que en una bastante equívoca y contradictoria manifestación argumental, parte por citar expresamente el apartado en el que el Tribunal advirtió que, en efecto, esa experticia dejaba dudas por virtud de no explicarse el nexo causal de las premisas con la conclusión, llevando ello a desestimarlo como base de credibilidad de lo expresado por la víctima, aunque después critica que no se hubiese analizado a fondo lo consignado por los peritos.

De entrada se aprecia la manifiesta ausencia de legitimidad en lo propuesto por el demandante, como quiera que si el dictamen señalaba creíble lo dicho por la menor y el Tribunal lo desestimó como prueba de cargo dadas sus falencias, ahora carece de sentido exigir del Ad quem un mayor rigor en el examen de esa prueba, atendido que precisamente el efecto buscado –que no sirva de fundamento de credibilidad- ya se obtuvo.

No es cierto, como lo dice el recurrente, que el Tribunal “deja de apreciar la prueba pericial, como fundamento científico sobre la credibilidad de la menor… ”. Por el Contrario, el Ad quem examinó la experticia y advirtió sus errores, radicando allí la esencia de desestimarlo, con lo cual, se repite, favoreció la tesis de la defensa, habida cuenta que se registraba allí creíble lo expuesto por la menor.

Solo que el fallador de segundo grado encontró que aún sin esa experticia lo expresado por la afectada con el vejamen seguía siendo completamente creíble, conforme la naturaleza y reiteración de lo narrado, aspecto que por obvios motivos no comparte el defensor del acusado y por ello busca dejarlo sin efecto a través de esa completamente inconsecuente argumentación referida a una supuesta falta de rigor en el análisis de la prueba en cuestión, pasando por alto que precisamente esa supuesta omisión lo favoreció. La carencia de sindéresis y ajenidad de lo aducido con el cargo presentado, impone su inadmisión. 3.

Cargo tercero Ya ostensible, conforme lo dicho en precedencia, que el recurrente desconoce los mínimos rigores de la casación, este tercer cargo constituye fiel colofón de tan manifiesta impropiedad en lo argumentado. En efecto, pretende el impugnante soportar su tesis de mendacidad de la menor, en el hecho que, según los allegados al acusado, su trato hacia éste, incluso después de los hechos vejatorios, continuó siendo cariñoso.

Dejando de lado la trascendencia que ello pueda tener respecto de la directa incriminación, es lo cierto que para soportar su pretensión el demandante nada construye desde lo jurídico o probatorio, ni mucho menos desarrolla su propuesta de yerro por el camino del falso raciocinio, en tanto, se limita a hacer afirmaciones propias de la simple petición de principio –yerro lógico discursivo que consiste en dar por demostrado lo que precisamente debe ser objeto de constatación-, sin que jamás precise cómo esa sana crítica que dice debe respetar el fallador, fue violentada.

Para el efecto, cabe precisar al casacionista, no basta con hacer manifestaciones abstractas y genéricas del tipo “fueron vulneradas las reglas de la experiencia o los principios lógicos”, si no se procede a definir en concreto cuál fue la regla o principio inadecuadamente utilizados por el Tribunal, cuál entonces es la adecuada, cómo incide ello en lo analizado y, finalmente, en términos de trascendencia, de qué manera, una vez corregido el yerro, se modifica el conjunto suasorio –para lo cual debe hacerse un nuevo examen de la totalidad de la prueba-, al punto de obligar cambiar la condena por absolución. El demandante apenas se limitó a reiterar lo que sobre ese trato cordial y cariñoso dijeron los testigos de descargos, para concluir lo mismo que fue objeto de debate en las instancias, sin determinar por qué específicamente esa evaluación de los falladores acerca del punto –que en atención a vivir bajo el mismo techo, depender económicamente del acusado y atender a sus amenazas, debía la menor guardar silencio-, viola algún preciso precepto lógico o regla de la experiencia. Consecuentes con lo anterior, evidenciado por la Sala que no existe, por fuera de lo alegado por el recurrente y desvirtuado aquí, en la tramitación del asunto o lo decidido por las instancias, alguna violación de derechos fundamentales que obligue la intervención oficiosa de la Corte, se inadmitirá en su totalidad la demanda de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado MOISÉS RODRÍGUEZ.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Auto del 10 de octubre de 2007, radicado 22.597