CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 39605 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente Radicación n° 39605 Acta No. 38 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de SU OPORTUNO SERVICIO LIMITADA SOS, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de agosto de 2008, en el juicio que le promovió ABADÍAS JOSÉ VALDÉS ROSADO.
ANTECEDENTES ABADÍAS JOSÉ VALDÉS ROSADO llamó a juicio a la sociedad SU OPORTUNO SERVICIO LIMITADA SOS, con el fin de que fuera condenada a pagarle pensión de invalidez por riesgo común, causada a partir de mayo de 1995, intereses e indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que estando al servicio de la demandada como vigilante y afiliado al ISS, fue intervenido quirúrgicamente " por cataratas ” en el ojo derecho, el 26 de mayo de 1995; que, como consecuencia de esa intervención, demandó al Instituto de Seguros Sociales para que le reconociera la pensión de invalidez por riesgo común; que, dentro del referido proceso, le fue calificada una pérdida de la capacidad laboral del 51.45%; que obtuvo sentencia favorable de primera instancia pero el Tribunal Superior de Barranquilla, la revocó para absolver al ISS, porque estimó que, aunque había sido afiliado para pensiones, el empleador se encontraba en mora en el pago de las cotizaciones de 51 semanas, correspondientes al período del 1 de octubre al 31 de diciembre de 1994; que, conforme a dicha providencia, el riesgo de su pensión la debía asumir la entidad demandada como su empleadora.
Al dar respuesta a la demanda (fls. 44 a 47), la accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, dijo que no eran ciertos o no le constaban; adujo en su defensa que, para la fecha de la intervención quirúrgica, el demandante ya no prestaba sus servicios, dado que el contrato se había extendido del 29 de abril de 1994 al 28 de abril de 1995; y propuso las excepciones de fondo que denominó Inexistencia de la obligación, carencia de acción, prescripción y pago.
El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de enero de 2006 (fls. 154 a 161), condenó a la demandada, al reconocimiento de la pensión de invalidez, a partir del 26 de mayo de 1995, equivalente a un salario mínimo mensual. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la demandada, el Tribunal Superior de Barranquilla, mediante fallo del 29 de agosto de 2008, confirmó el del a-quo.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que aunque se habían acreditado los soportes de pago de algunos ciclos faltantes a la seguridad social en pensiones (fls. 52-57 y 88-111), seguía sin cubrirse la totalidad del tiempo laborado, “ los cuales de haber sido cotizados hubiesen sido suficientes para que el señor ABADÍAS JOSÉ VALDÉS obtuviera la pensión por Invalidez del I.S.S. ”; que el riesgo de invalidez a cargo del empleador se subrogaba en una entidad de seguridad social, siempre y cuando se cumpliera con la obligación de hacer los respectivos aportes dentro del término estipulado por Ley; que de no cumplirse con tal obligación dadas circunstancias especiales se podía “ obligar a la entidad de seguridad social a responder por el riesgo, siempre y cuando el empleador subsane su incumplimiento, cotizando con los respectivos intereses establecidos, pero antes de la ocurrencia del riesgo, otra cosa muy distinta es la que acontece en el presente caso, donde la empresa donde laboraba el demandante no realizo (sic) las cotizaciones respectivas, no hace la consignación de los correspondientes intereses moratorios y se salta los ciclos ”.
Concluyó que aunque mediara afiliación, sin pago de aportes, no había subrogación del riesgo. Citó en su apoyo pasajes de sentencias emitidas por esta Corporación el 4 de marzo de 2003, radicación 19610, 1 de noviembre de 2005, radicación 25425, y 30 de agosto de 2000, radicación 13818, para luego estimar que era irrelevante que la estructuración de la invalidez fuera posterior al retiro del trabajador, pues, dijo, lo que comprometía a la empresa era que, al determinarse el número de semanas cotizadas por el trabajador dentro del último año, éste era insuficiente para obtener la pensión de invalidez por parte del ente de seguridad social.
EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado “ y exonerar a la empresa (…) al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez (…) ”.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y enseguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por falta de aplicación (infracción directa), los artículos 24 de la Ley 100 de 1993 y 13 del Decreto 1161 de 1994. En desarrollo del cargo, manifiesta el censor que las administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación de iniciar las acciones de cobro en contra de los empleadores que se encuentren en mora de pagar los aportes, dado que a aquéllas les compete garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados (ley 100 de 1993, artículo 24); que su responsabilidad es de índole profesional y que sus obligaciones están demarcadas taxativamente por la Ley, además, de las que se le integran por su naturaleza, para que sean cumplidas con diligencia, prudencia y pericia (art. 1603 C.C.), cualquiera que fuere la fuente: legal, reglamentaria o contractual; que si bien la obligación del pago de las cotizaciones está radicada en el empleador (art. 22 L. 100/93) y, antes de que se traslade al afiliado las consecuencias de ese incumplimiento, debe ponerse de manifiesto la diligencia de la administradora, en cuanto a las acciones de cobro emprendidas, las que en el sub lite, brillan por su ausencia; que el afiliado cumple con su deber de cotizar y, de no hacerlo, genera un crédito a favor de la entidad administradora, con intereses moratorios; que, como el ISS poseía la capacidad de promover la acción judicial de cobro, “ no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a mi representada, sino que previamente se debe acreditar que el I.S.S. Atlántico haya adelantado el proceso de gestión de cobro ”; que la afectación del equilibrio financiero, por no recaudo de aportes, “ no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios ”; que la falta de gestión en el recaudo de los aportes “ no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado ”.
SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos: 18 a 20, 23 y 39 de la Ley 100 de 1993; 18 del Decreto 1818 de 1996; 39 y 59 del Decreto 1406 de 1999, en relación con los artículos 24 y 38 de la Ley antes citada; 7 a 12 del Decreto 1161 de 1994; Decreto 326 de 1996; 12 del Decreto 2665 de 1988; 356 y 357 de la Constitución Política y 2 a 4 de la Ley 715 de 2001.
En su desarrollo expresa el censor que ninguna de las normas acusadas, “… obliga expresamente a que el empleador en mora asuma las prestaciones a que tuviera derecho el afiliado ”; que su violación tuvo incidencia en la parte resolutiva, dado que confirmó el de primer grado, al prohijar la tesis de que, aunque exista afiliación, sino hay pago de aportes, no se da la subrogación del riesgo; que, de no haberse interpretado así dichas normas, el Tribunal hubiera decidido de modo diferente, esto es, hubiera absuelto a la recurrente.
CONSIDERACIONES Escuetamente el fundamento del fallo recurrido, que cuestiona el censor en ambos cargos, consistió en que “…aunque exista afiliación, si no hay pago de aportes, no hay subrogación del riesgo.” El fundamento esencial del ataque en ambos cargos estriba en que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala consignada, entre otras, en la sentencia del 22 de julio de 2008, radicación 34270, quien debe asumir el riesgo de la pensión, en este caso, es el ISS, porque no adelantó oportunamente las acciones de cobro tendientes a obtener el recaudo de los aportes en mora necesarios para consolidar el derecho del actor a la pensión de invalidez que reclama.
Si bien es cierto que en la línea jurisprudencial cuya aplicación reclama el censor, esta Corporación ha sostenido que si las administradoras de los fondos de pensiones no cumplen con su obligación de adelantar las gestiones para el recaudo de los aportes en mora de todas maneras deben asumir el riesgo causado, ello no exonera al empleador de responder por dicho riesgo, en caso tal que el trabajador, por culpa de la mora en el pago de los aportes, se vea en la imposibilidad de reclamar al fondo el cubrimiento de la prestación, como ocurre en este caso, en que precisamente por el incumplimiento de aquél en dicho pago, el ISS fue absuelto en sentencia anterior que hizo tránsito a cosa juzgada.
Si en fallo anterior se determinó que el ISS no debía responder por la prestación reclamada, dado que el empleador había incumplido con su obligación del pago de los aportes, no puede ahora éste escudarse en su propia negligencia, para endilgarle responsabilidad al Seguro Social porque no le cobró los aportes a que estaba obligado. Además, si en la jurisprudencia reclamada se decidió por la Sala que, en caso de no haber gestiones de cobro oportunas por parte de la entidad de seguridad social, de todas maneras debía responder, ello se estimó así, no como una garantía en favor del empleador incumplido, sino para garantizar el cumplimiento por parte del Estado del servicio público de pensiones, que tiene su fundamento en el artículo 48 de la Constitución Nacional, con miras a satisfacer el interés colectivo que se concreta, en cada caso, en el cubrimiento de los riesgos que afectan a la población colombiana y que cubren el sistema general de seguridad social.
Así lo expresó claramente la Sala en la sentencia a la que acude la censura para cuestionar la decisión del Tribunal (sent. 22 de julio de 2008, radicación 2008), en cuanto se dijo en esa oportunidad lo siguiente: Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su “dirección, coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de “entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”.
Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.
Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.
El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.
En el caso de las entidades del régimen de prima media, pueden proceder al cobro coactivo para hacer efectivos sus créditos; los artículos 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994 establecen el requerimiento previo, mediante comunicación escrita dirigida al empleador, como procedimiento en mora por el pago de los aportes a la seguridad social; y si dentro de los quince días siguientes al aviso no se pronuncia el empleador, señalan las normas aludidas, se procede a efectuar la liquidación, la cual presta mérito ejecutivo cuando se trate de administradoras del régimen solidario de prima media.
Por lo demás, para el caso específico del ISS, de conformidad con el Estatuto de Cobrazas previsto en el Decreto 2665 de 1988, debe tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se de por calificada de incobrable la deuda por aportes, y sean declaradas inexistentes. Estas disposiciones se han de considerar vigentes por disposición de la Ley 100 de 1993, artículo 31, y por cuanto si bien se han expedido reglamentos en materia de afiliaciones, cotizaciones y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de cobranzas.
Ahora bien, si el cumplimiento del servicio público de pensiones no puede garantizarse a través de las entidades de seguridad social previstas para ello, como ocurre en este caso, por la propia negligencia del empleador, es éste quien debe responder por el riesgo, pues no se puede dejar desamparado el trabajador frente al incumplimiento de quienes son los obligados directos tanto para el pago de los aportes como para obtener su recaudo.
De modo pues que no pudo infringir el Tribunal las disposiciones señaladas por el censor cuando determinó en este caso que quien debía responder por la pensión era el empleador, ya que, conforme a lo dicho, no resulta aplicable la jurisprudencia reclamada por la censura. En consecuencia, los cargos son infundados y no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de agosto de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del juicio ordinario laboral seguido por ABADÍAS JOSÉ VALDÉS ROSADO contra SU OPORTUNO SERVICIO LIMITADA SOS.
Sin Costas en el recurso extraordinario. Cópiese, Notifíquese, Publíquese Y Devuélvase El Expediente Al Tribunal De Origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 2