CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Nº 39605 Gustavo Franco Trillera PAGE 2 Casación Nº 39605 Gustavo Franco Trillera Proceso Nº 39605 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta Nº 313 Bogotá D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil doce (2012). VISTOS Sería el caso que la Sala se pronunciara acerca del cumplimiento de los requisitos de lógica y adecuada fundamentación del recurso de casación interpuesto por el defensor de GUSTAVO FRANCO TRILLERA, de no ser porque se observa que luego del fallo de segundo grado se configuró el fenómeno de la prescripción de la acción penal adelantada por la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

ANTECEDENTES 1. En San Martín (Meta), con base en denuncia penal formulada el 8 de febrero de 2007 por el hermano medio del menor C. P. G. R., de nueve años de edad, confirmada luego con la declaración vertida por éste, se supo que hacia el mes de noviembre del año inmediatamente anterior GUSTAVO FRANCO TRILLERA sometió a dicho infante a una cópula vía anal. 2.

Tras la apertura formal de la investigación ocurrida el 7 de febrero de 2007, y la vinculación mediante indagatoria del sindicado, cuya situación jurídica fue definida el 19 del mismo mes con detención preventiva por el delito de acceso carnal abusivo, agravado, de acuerdo con los artículos 208 y 211-4 de la Ley 599 de 2000, la Fiscalía General de la Nación, previa clausura del ciclo instructivo, profirió contra aquél, el 8 de mayo del citado año, resolución de acusación en calidad de autor de dicha conducta punible, pliego de cargos que con ocasión del recurso de apelación interpuesto por el defensor fue confirmado en su integridad el 30 de julio de 2007. 3.

La etapa de la causa le correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de San Martín, cuyo titular, el 4 de marzo de 2008, dictó contra el procesado fallo condenatorio por la expresada conducta punible, y en tal virtud le impuso, pena principal de cien (100) meses de prisión, así como la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, y le negó los subrogados penales, decisión impugnada de manera oportuna por el representante judicial del acusado. 4.

Para desatar el recurso la actuación llegó a la Sala Penal Tribunal Superior de Villavicencio (Meta) el 9 de julio de 2008, Corporación que sólo desató la alzada hasta el 2 de febrero 2012, mediante sentencia en la que reformó parcialmente la del a-quo en el sentido de retirar la circunstancia de agravación prevista en el artículo 211-4 de la Ley 599 de 2000, modificada por el artículo 7 de la Ley 1236 de 2008, en aplicación del principio de favorabilidad y atendiendo la exequibilidad condicionada que de ese precepto declaró la Corte Constitucional en la sentencia C-512 del 4 de agosto de 2009.

En tal virtud, el ad-quem impuso al acusado pena principal de sesenta (60) meses de prisión y la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, concediendo al procesado la libertad por pena cumplida, providencia de segunda instancia que fue recurrida en casación por el mismo sujeto procesal, para cuyo trámite arribaron las diligencias a la Corte el 3 de agosto de 2012.

CONSIDERACIONES 5. Acerca del fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, tiene precisado la jurisprudencia de la Corte que: “ La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

“ Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. “ Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

“ Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión ”.

En el asunto examinado, la síntesis procesal consignada en precedencia permite advertir, sin dificultad, que la prescripción de la acción penal respecto del delito por el que se concretó la condena, se configuró luego de proferida la sentencia de segunda instancia y de agotarse el trámite de sustentación del recurso extraordinario, unos días antes de llegar a esta Colegiatura para los fines de rigor. 6.

En aras de fundamentar la conclusión anticipada, es menester puntualizar que de conformidad con el artículo 83 del Código Penal vigente para el momento de los hechos (Ley 599 de 2000, modificado por las Leyes 1154 de 2007 y 1309 de 2009, respectivamente), la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si es privativa de la libertad, pero en ningún caso ese lapso puede ser inferior a cinco (5) años, ni exceder de veinte (20), salvo que se trate de las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura homicidio de un miembro de una organización sindical legalmente reconocida y desplazamiento forzado, casos en los cuales el plazo máximo es de treinta (30) años.

Según la misma legislación (artículos 84 y 86), el término de prescripción empieza a correr, para los delitos instantáneos, desde el día de su consumación, y en los tentados o permanentes, desde la perpetración del último acto. Ese cómputo de tiempo se interrumpe por la resolución de acusación o su equivalente, debidamente ejecutoriada, y comienza a contabilizarse de nuevo en la fase de juzgamiento por un período igual a la mitad del señalado en la norma inicialmente invocada, pero en ningún caso puede ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10). 7.

Tal y como quedó acotado al resumir la actuación el procesado FRANCO TRILLERA fue condenado en segunda instancia como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, comportamiento que de acuerdo con su descripción típica vigente al tiempo de los hechos (noviembre de 2006) tenía prevista una pena máxima de ocho (8) años de prisión (Ley 599 de 2000, artículo 208).

Impera destacar que aun cuando en la acusación se dedujo la circunstancia de agravación deducida en el artículo 211-4 de la Codificación Penal Sustantiva, en virtud de la cual el límite superior arriba indicado ascendía a doce (12) años, dicho precepto fue reformado por el artículo 7 de la Ley 1236 de 2008, estableciéndose para el motivo de intensificación punitiva aludido que el mismo procedería si la conducta “ se realizare sobre persona menor de catorce (14) años ”, previsión normativa que la Corte Constitucional declaró exequible de manera condicionada en el entendido de que la misma no podía ser aplicada a los delitos descritos en los artículos 208 y 209 del Código Penal, debido a que como ese es un ingrediente normativo de los respectivos injustos, su doble estimación para agravar la sanción resultaba lesiva de la garantía de non bis in ídem.

Por tal motivo el Tribunal, atendiendo también pronunciamientos de esta Sala (entre ellos la decisión del 23 de junio de 2010, dentro del radicado 33010), en aplicación del principio de favorabilidad retiró la causal de agravación, situación determinante de que la sanción máxima para el delito en comento sea, en este caso, ocho (8) años de prisión. De acuerdo con lo anterior, con el fin de establecer el término de la prescripción, en este caso a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, debe tenerse en cuenta que según los preceptos atrás mencionados (Ley 599 de 2000, artículos 84 y 86), durante el juicio, el lapso en el que opera el fenómeno extintivo de la acción penal, no puede ser inferior a cinco (5) años.

En consecuencia, como la resolución de acusación alcanzó ejecutoria el 30 de julio de de 2007, ello significa que el tiempo mínimo señalado por la ley para que operara la prescripción de la acción penal en la fase de juzgamiento por la conducta punible atrás precisada, empezó a correr al día siguiente de la señalada fecha y se cumplió el 30 de julio de 2012, es decir, antes de que cobrara firmeza material la sentencia de segunda instancia, previamente a resolver lo pertinente acerca de la admisibilidad de la demanda de casación. 8.

Las anteriores consideraciones en armonía con lo precisado al inicio de la parte motiva de esta decisión, constituyen razón suficiente para que la Sala proceda a declarar la prescripción de la acción penal derivada de la conducta punible de acceso carnal abusivo por la que fue condenado en segunda instancia el aquí procesado, y a ordenar la cesación del procedimiento seguido contra FRANCO TRILLERA.

No obstante que el citado ciudadano se encuentra en libertad por pena cumplida, el juzgador de primer grado realizará las anotaciones y cancelaciones que se deriven de lo decidido en esta providencia, contra la cual procede el recurso de reposición. Como el trámite del recurso de apelación en el Tribunal de Villavicencio se extendió por un lapso cercano a los cuatro años, lo cual pudo constituir una dilación de los términos injustificada que determinó la prescripción, la Sala dispondrá que se compulsen copias de la actuación con destino al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, para los fines que estimen pertinentes.

En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RESUELVE

1. DECLARAR prescrita la acción penal derivada de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (Ley 599 de 2000, artículo 208), atribuida a GUSTAVO FRANCO TRILLERA en calidad de autor. 2. ORDENAR, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado contra el mencionado procesado respeto del señalado delito. 3.

DISPONER que por el juzgado de primera instancia se realicen las anotaciones y cancelaciones pertinentes. 4.- ORDENAR que la Secretaría de la Sala compulse las copias con la finalidad y destinos indicados en la parte motiva. Contra esta providencia procede el recurso de reposición. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Despacho de origen.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno original # 1, folios 1-11. � Ídem, folios 8, 11-23, 42-46, 114, 129-137 y 159-170. Cuaderno 2ª Inst.

Fisc., folios 2-13. � Cuaderno original # 2, folios 2-13 y 16-27. � Cuaderno del Tribunal, folios 1, 8-76 y 93-144. Cuaderno de la Corte, folio 1. � Sentencia de 30 de junio y auto de 8 de septiembre de 2004, Rad. Nº 18368 y 22588 respectivamente. � En los delitos enjuiciados por el trámite de la Ley 906 de 2004, la prescripción se interrumpe con la formulación de la imputación (artículo 6 de la Ley 890 de 2004). � De acuerdo con el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, en los asuntos sometidos a ese régimen, interrumpido el término de prescripción por la formulación de la imputación, corre nuevamente por la mitad del señalado en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, pero en todo caso no puede ser inferior a tres años. � Ley 600 de 2000, artículo 187, inciso segundo.