CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.39604 21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No.39604 Acta No. 23 Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ELECTRIFICADORA DEL CARIBE E. S. P. contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en el proceso seguido por YANETH GÓMEZ ROSSIS, en representación de su hermano GABRIEL EDUARDO GÓMEZ ROSSIS, contra la entidad recurrente. l-.

ANTECEDENTES Se precisa señalar, en cuanto al recurso interesa, que la demandante en calidad de curadora de su hermano Gabriel Eduardo Gómez Rossis, pretende se declare que la pensión de jubilación que le fuera reconocida al señor padre de ambos por Electrificadora del Atlántico S. A., fue sustituida por la madre de éstos, la cual representaba a su hijo menor Gabriel Eduardo Gómez Rossis y que desde muy temprana edad le fue diagnosticada invalidez permanente parcial por presentar secuelas de meningoencefalitis que le imposibilita para ejercer cualquier clase de trabajo;…que el señor Gabriel Eduardo Gómez Rossis cumple con los requisitos de la pensión de sobreviviente por invalidez; que en consecuencia se condene a la demandada a reconocer y pagar: a) la pensión de sobreviviente por invalidez al señalado señor Gómez; b) a reconocer y pagar las mesadas de pensión de sobreviviente por invalidez desde la fecha de nacimiento de este derecho, hasta la inclusión en nóminas de pensionados… junto a la indexación e intereses moratorios correspondientes.

Funda las pretensiones anteriores en las afirmaciones que dan cuenta que su señor padre, Ignacio Vicente Gómez Forero, disfrutó de la pensión de jubilación que le fuera reconocida por la Electrificadora del Atlántico S. A. hasta el día de su muerte acaecida el 3 de junio de 1983; que la pensión fue sustituida a su cónyuge supérstite Libia Elsa Rossis V y a su hijo Gabriel Eduardo Gómez Rossis al cual desde muy temprana edad le diagnosticaron invalidez permanente parcial, por presentar secuelas de meningoencefalitis la cual le imposibilita para ejercer cualquier clase de trabajo; que la señora Rossis falleció el 5 de noviembre de 1998; que entre las Empresas ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A. y ELECTRICARIBE S.A. E. S. P. se suscribió convenio de sustitución patronal el 4 de agosto de 1998.

La electrificadora convocada al proceso, al contestar la demanda, señala que una vez fallecido el trabajador pensionado… la única que se presentó a reclamar en calidad de beneficiaria fue la señora Libia Elsa Rossis y nadie más…En ese momento el hoy reclamante no había sido declarado inválido; al oponerse a las peticiones que le fueran formuladas, propone las excepciones de inexistencia de obligaciones; pago; compensación y prescripción. Electricaribe que en escrito separado denunciare el pleito y reclamare llamar en garantía a ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S. A., promueve la respuesta de ésta quien manifiesta que las obligaciones generadas a partir de la fecha de la sustitución patronal, esto es 4 de agosto de 1998, corresponden al nuevo empleador, es decir Electricaribe.

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, resuelve: Declarar el derecho de transmisión de la pensión de jubilación a Gabriel Eduardo Gómez Rossis, a partir del 5 de noviembre de 1998 por el ciento por ciento (100%) de su monto causada por el señor Ignacio Gómez Forero, que alcanzó a percibir la señora Libia Rossis Villegas hasta el 4 de noviembre de 1998 en su calidad de cónyuge o compañera del causante;

Condena a Electricaribe a reconocer y pagar al señor a Gabriel Eduardo Gómez Rossis, a través de su Curadora…, la suma de $1.069.868,00 a partir del mes de agosto de 1999 inclusive y en adelante se aplicarán los reajustes decretados para las pensiones y se pagarán también las mesadas adicionales…; Absuelve a Electrificadora del Atlántico S. A. ESP en liquidación. II-.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL La sentencia que confirma la resolución del a quo, con la que se resuelve el recurso de apelación que impetrara la demandada Electricaribe, identifica al hijo inválido, en arreglo al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, como beneficiario de la pensión de sobrevivientes el que al efecto debe reunir los requisitos del artículo 46 del estatuto de seguridad social, que trascribe el superior para decir que se encuentra acreditado que el hijo del causante …padece de retardo mental grave secundario a Meningitis neonatal y que sufre una disminución de la capacidad laboral del 58.85% (f.218) Alude entonces a los siguientes medios de prueba: …solicitud de fecha 24 de noviembre de 1998, dirigida a la Directora de Recursos Humanos de la Electrificadora del Caribe, donde se indica que se aporte (sic) un certificado de incapacidad de Gabriel Gómez Rossi (hijo mayor e inhábil), suscrita por Janeth Gómez Rossi (f. 219). …certificación suscrita por el médico familiar de consulta externa de la Clínica del Sur del ISS Seccional Atlántico donde se indica que Gabriel Gómez Rossi presenta secuelas de meningoencefalitis, distrofia de miembros superiores, que lo incapacitan a presionar objetos.

Además agrega que tiene dificultad para escribir y para caminar, motivo por el cual no puede laborar. (f. 211). Concluye de las anteriores probanzas: A) que no es sorpresiva la súplica del demandante al igual que su invalidez, pues la viene reclamando desde hace bastantes mañanitas y su incapacidad proviene a partir del mismo momento que llegó a este mundo.

Así se deriva del hecho de que su invalidez provenga de una MENINGITIS NEONATAL. B) Significa lo anterior que cuando falleció el causante ya el hoy demandante era inválido y de ahí la dependencia económica de los padres, por tanto resultaría a todas luces injusto y hasta rayana en el pecado que a esta persona se le negara el derecho a la pensión de sobreviviente, lo cual no es un regalo, sino que por ley le corresponde cumpléndose así el derecho de dicha pensión; mas si se tiene en cuenta que en el ordenamiento que regulan la pensión de sobreviviente no existe normatividad que determine un plazo o limite (sic) para que el inválido reclame la pensión. No puede olvidarse que según nuestra Constitución Política, este es uno de los derechos imprescriptibles e irrenunciables.

III-. RECURSO DE CASACIÓN En desacuerdo la empresa demandada con la decisión de segunda instancia instaura contra ella demanda de casación y con ella pretende que esta Sala “CASE TOTALMENTE la sentencia dictada por el Tribunal…y una vez constituida en sede de instancia, se sirva modificar la decisión de primera instancia para absolver a mi representada de todas y cada una de las pretensiones de la demandada, declarar probadas las excepciones propuestas y condenar a la parte demandante en costas.” Dispone la acusación en dos cargos, de vía indirecta, que no reciben oposición, frente a los cuales se harán los siguientes pronunciamientos: PRIMER CARGO: “Acuso la sentencia…. de ser violatoria de la ley sustancial, por vía indirecta en la modalidad de Aplicación Indebida, del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado este último por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con lo previsto en los artículos 38, 46 y 288 de la Ley 100 de 1993, 8º y 14º del D. R. 1889 de 1994; 1º de la Ley 33 de 1973; 3º del D. R. 690 de 1974; 1º de la Ley 12 de 1975; 8º de la Ley 4ª de 1976;210 del CPC (L. 794/03); 145 CPT y SS; 5º de la Ley 44 de 1980 y 10º de la Ley 71 de 1988, así como el Decreto 1346 de 1994, derogado a partir del 21 de noviembre de 2001 por el Decreto 2643 de 2001, hoy vigente.” A la señalada trasgresión llega el superior, en criterio del casacionista, al incurrir en los que denomina errores manifiestos de hecho: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que en la fecha de fallecimiento del pensionado,…, ocurrida el 3 de junio de 1983, se había demostrado la condición de inválido del señor Gabriel Eduardo Gómez Rossis. 2. No dar por demostrado, estándolo, que en la fecha del fallecimiento de la compañera permanente,…, (5 de noviembre de 1998) e inclusive, desde cuando el señor Gabriel Eduardo Gómez Rossis cumplió los 25 años de edad (7 de octubre de 1992) la única sustituta del pensionado era la señora… (compañera permanente). 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante aportó en la fecha del fallecimiento del pensionado (junio 3/83) o, inclusive, en la fecha en que cumplió los 25 años de edad (…), certificación médica idónea que permitiera acreditar su condición de inválido. Se producen los indicados yerros fácticos, afirma el recurrente, en virtud a no apreciar algunas pruebas y estimar erróneamente otras así: Pruebas no apreciadas: · Registro Civil de Nacimiento del señor Gabriel Eduardo Gómez Rossis.(f. 213) · Poder conferido por el señor Gabriel Eduardo Gómez Rossis a su hermana Yaneth Cecilia Gómez Rossis el 30 de noviembre de 1998 (f.215) · Confesión de la parte demandante por inasistencia justificada a la diligencia de interrogatorio de parte quedando incursa en los efectos de que trata el artículo 210 del CPC,… Pruebas erróneamente apreciadas: · Solicitud de fecha 24 de noviembre de 1998…donde la señora…Gómez Rossis aporta un certificado de incapacidad de Gabriel Eduardo Gómez Rossis (f. 209). · Certificación suscrita por el médico familiar de consulta externa de la Clínica del Sur del ISS Seccional Atlántico donde se indica que Gabriel Gómez Rossi presenta secuelas de meningoencefalitis, distrofia de miembros superiores, que lo incapacitan a presionar objetos.

Además agrega que tiene dificultad para escribir y para caminar, motivo por el cual no puede laborar. (f. 211). · Certificado expedido por el médico laboral del ISS en el que señala que el hijo del causante …padece de retardo mental grave secundario a Meningitis neonatal y que sufre una disminución de la capacidad laboral del 58.85% (f.218) Parte en su demostración la censura de la aseveración del tribunal según la cual “cuando falleció el causante ya el hoy demandante era invalido”; para decir que a otra conclusión se arriba de las pruebas obrantes en el proceso puesto que aceptado por las partes está que el fallecimiento del pensionado ocurrió el 3 de junio de 1983 y el de su compañera permanente el 5 de noviembre de 1998; que si bien no existe documento del que se desprenda reconocimiento por parte de ELECTRANTA a los beneficiarios de la pensión de la cual era beneficiario el señor Gómez Forero, esta pensión la había recibido en calidad de sustituta, la compañera permanente… Y, explica: en razón a que no de otra manera se justificaría que, después de fallecer la Señora Libia Elsa Rossis Villegas (Noviembre 5/98), la señora Yaneth Gómez Rossis se dirigiera a mi representada para solicitar que se ordenara “ a quien corresponda el reconocimiento, trámite y pago de la sustitución pensional de la señora Libia …(f. 209) y que el señor Gabriel Eduardo Gómez Rossis le confiriera poder para retirar y cobrar las mesadas que le correspondieran como beneficiario de la pensión manifestando sin prueba alguna su condición de minusválido.

La correcta estimación, dice el censor, de la señalada documental hubiese llevado establecer que la compañera permanente del causante fue la sustituta de la pensión y que sólo la manifestación respecto a la condición de invalidez del señor Gabriel Gómez ocurrió después del fallecimiento de aquella. Del documento de folio 213 se infiere, señala el impugnante, que el demandante cumplió los 25 años el 7 de octubre de 1992 y no hay en el expediente documento alguno que permite inferir que, en dicha fecha, se hubiera producido la continuidad de la condición de beneficiario…acreditando su condición de inválido.

Enfatiza al señalar que a lo últimamente expuesto se suma el que las certificaciones referidas y obrantes a folio 211 y 218 con fechas de enero 4 de 1999 y julio 11 de 2000, respectivamente, fueron por lo tanto expedidas más de 15 años después de la muerte del pensionado y más de 6 de cuando el demandante cumpliera 25 años en octubre 7 de 1992.

No puede concluirse, señala la censura, de la certificación que aparece en el folio 218, de julio 10 de 2000, que al hacer ésta referencia a una “ meningitis neonatal” permita al juzgador, como lo hace el Tribunal, adoptar un experticio (sic) técnico que le permita concluir, sin existir prueba científica idónea, que el “retardo mental grave secundario” a que se refiere la certificación de julio 10 de 2000, lo fue desde que nació el demandante – octubre 7/67-porque la meningitis per se no es invalidez y esta conclusión, sin existir prueba pericial, constituye una manifestación ligera del Ad quem sin prueba para concluir equivocadamente que la súplica del demandante “la viene reclamando desde hace bastantes mañanitas y su incapacidad proviene desde el mismo momento en que llegó a este mundo”.

Deduce de la ausencia de prueba que acredite la condición de invalidez al día del deceso del pensionado que por lo tanto no es posible concluir su condición de beneficiario como hijo inválido del causante… Y agrega, de suerte, que, incurre el Tribunal en deficiencia notoria al considerar que fallecida la sustituta, puede reconocerse la sustitución al hijo que, con posterioridad al fallecimiento de ésta, aduce la condición de hijo inválido del pensionado causante.

Encuentra confirmadas sus deducciones anteriores en la confesión ficta que a su juicio resulta de la inasistencia de la demandante a la diligencia de interrogatorio de parte, en cuanto a los hechos susceptibles de confesión, concretamente en el que permite establecer que a reclamar la pensión del fallecido en calidad de beneficiaria “acudió la señora Libya Elsa Rossis y nadie más” (fr.158) prueba no apreciada por el ad quem.

En el propósito de dar vigor a su anterior aserto copia segmento de la sentencia 30434 de abril 15 de 2008 de esta Sala en el que se destaca error del tribunal que concede el derecho a la pensión de sobrevivientes al “beneficiario” de la sustituta… Puesto que, señala al proseguir, pensión de sobrevivientes no hay sino una y su eventual aplicación se predica solamente cuando fallece el pensionado o titular de la pensión, de suerte que cuando muere un pensionado, el derecho a dicha pensión se concede única y exclusivamente a quien tenga la condición de beneficiario a la fecha de la muerte del pensionado y, posteriormente, si fallecieren los beneficiarios de tal sustitución o se extinguiere su derecho, no puede predicarse derecho alguno respecto a los nuevos beneficiarios del beneficiario fallecido.

El artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en razón a la fecha en que muere el causante no es el aplicable a la controversia que proceso suscita, dice la censura, y, aunque lo fuera tampoco es aplicable para establecer sustitución de pensión sustituida ni pensión de sobrevivientes de quien ya la recibía, sino respecto del pensionado; lo que en este caso ocurrió en cabeza de la compañera permanente, cuando falleció el señor… IV-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En efecto, de manera independiente a señalar, en razón a la senda indirecta propuesta por la acusación, si el superior se equivoca al aplicar las disposiciones de la ley 100 de 1993 en relación con la trasmisión en 1983 de un derecho pensional, debe desde un principio asentarse la ausencia de vocación de prosperidad del cargo al no demostrar el recurrente desatino alguno en la principal conclusión colegiada, esto es, “cuando falleció el causante ya el hoy demandante era invalido” aseveración que desprende del examen realizado a la documental visible a folio 211 y 218 indicadas por la censura como erróneamente estimadas las que pese a su rótulo de certificación son ante todo la expresión de juicios proferidos por facultativos de la medicina respecto a la salud mental del actor constituyendo dictámenes que en arreglo al artículo 7º de la Ley 16 de 1969 su ausencia de apreciación o estimación errónea no estructuran error de hecho en casación. En cuanto a los denominados por el impugnante como errores manifiestos de hecho ha de indicarse que no ostentan esta entidad al no reflejar ninguna de las conclusiones fácticas del ad quem que lo conducen a la impugnada resolución al no ser materia de su consideración establecer si en la fecha de la muerte del causante su hijo, quien hoy demanda, había demostrado la condición de inválido o si se probó que hasta el deceso de la madre del actor ésta fuera la única sustituta del derecho pensional o si se acreditó esta misma circunstancia de minusvalía en la fecha en que el demandante cumpliera 25 años de edad.

Por el contrario el superior soporta su determinación en la afirmación, no controvertida por el recurrente en razón a la vía de los hechos escogida, según la cual …en el ordenamiento que regulan la pensión de sobreviviente no existe normatividad que determine un plazo o limite (sic) para que el inválido reclame la pensión. No puede olvidarse que según nuestra Constitución Política, este es uno de los derechos imprescriptibles e irrenunciables.

En virtud a lo expuesto no obtiene éxito el cargo. SEGUNDO CARGO: “Acuso la sentencia…. de ser violatoria de la ley sustancial, por vía indirecta en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 488 y 151 del CPT …violación ésta que en el caso de la última norma constituye una violación de medio que condujo a la aplicación indebida del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado este literal c), en relación con lo previsto en los artículos 46, 48 y 288 de la Ley 100 de 1993, 8º y 14 del Decreto 1889 de 1994; 1º de la Ley 33 de 1973, 3º del D. R. 690 de 1974; 1º de la Ley 12 de 1975; 8º de la Ley 4ª de 1976; 5º de la Ley 44 de 1980 y 10º de la Ley 71 de 1988; 210 del CPC y 145 del CPT y SS.

Afirma que al quebrantamiento enunciado se llega cometer el tribunal los que refiere como errores manifiestos de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que en la fecha de fallecimiento del pensionado,…, ocurrida el 3 de junio de 1983, se había demostrado la condición de inválido del señor Gabriel Eduardo Gómez Rossis. 2. No dar por demostrado, estándolo, que en la fecha del fallecimiento de la compañera permanente,…,era sustituta del pensionado…y no pensionada de ELECTRANTA 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante aportó en la fecha del fallecimiento del pensionado (junio 3/83) certificación médica idónea que permitiera acreditar su condición de inválido. Los supuestos desatinos se producen, afirma el recurrente, en virtud a no apreciar algunas pruebas y estimar erróneamente otras así: Pruebas no apreciadas: · Registro Civil de Nacimiento del señor Gabriel Eduardo Gómez Rossis.(f. 213) · Poder conferido por el señor Gabriel Eduardo Gómez Rossis a su hermana Yaneth Cecilia Gómez Rossis el 30 de noviembre de 1998 (f.215) · Confesión de la parte demandante por inasistencia justificada a la diligencia de interrogatorio de parte quedando incursa en los efectos de que trata el artículo 210 del CPC,… Pruebas erróneamente apreciadas: · Solicitud de fecha 24 de noviembre de 1998…donde la señora…Gómez Rossis aporta un certificado de incapacidad de Gabriel Eduardo Gómez Rossis (f. 209). · Certificación suscrita por el médico familiar de consulta externa de la Clínica del Sur del ISS Seccional Atlántico donde se indica que Gabriel Gómez Rossi presenta secuelas de meningoencefalitis, distrofia de miembros superiores, que lo incapacitan a presionar objetos” (f. 211). · Certificado expedido por el médico laboral del ISS en el que señala que el señor Gómez Rossis padece de “retardo mental grave secundario a Meningitis neonatal” (f.218) En el desarrollo de su argumentación aduce que de la confesión ficta desprendida de la inasistencia injustificada a la diligencia de interrogatorio de parte, en concordancia con los artículos 209, 211, 215 y 218, los cuales no fueron considerados o erróneamente apreciados por el ad que, se infiere que al fallecer el pensionado en ( 3 de junio de 1983), la sustitución pensional le correspondió a la compañera permanente,…, y que el demandante no acreditó su condición de inválido.

Refiere que en conformidad con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se requiere para el caso en que los beneficiarios sean hijos inválidos, que estos acrediten en la fecha de fallecimiento del pensionado tal condición. Y agrega, En igual sentido lo establecieron los artículos 1º de la Ley 33 de 1973, 3º del D. R. 690 de 1974; 1º de la Ley 12 de 1975; 8º de la Ley 4ª de 1976; 5º de la Ley 44 de 1980 y 10º de la Ley 71 de 1988.

Como el ad quem no apreció, que el pensionado falleció el 3 de junio de 1983 y que en dicha fecha la única beneficiaria de la sustitución era su compañera permanente, reconoció un derecho al demandante después de haber trascurrido más de 26 años en que debió hacer valer su eventual derecho. El señalado error de hecho, subraya, condujo al tribunal a la violación por falta de aplicación de los artículos 488 del CST y 151 del CPT, según los cuales las acciones que emanen de las leyes sociales prescriben en tres años.

V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No puede ser objeto de examen la acusación formulada al valerse el recurrente, para su demostración, de una disertación jurídica extraña al sendero fáctico que traza en la formulación; aparte de acusar la aplicación indebida de normas, artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, las mismas que luego invoca para sustentar el supuesto error del ad quem que no advierte que para el caso en que los beneficiarios sean hijos inválidos, que estos acrediten en la fecha de fallecimiento del pensionado tal condición; y afirmar que de igual manera esta previsión se encuentra establecida en los artículos 1º de la Ley 33 de 1973, 3º del D. R. 690 de 1974; 1º de la Ley 12 de 1975; 8º de la Ley 4ª de 1976; 5º de la Ley 44 de 1980 y 10º de la Ley 71 de 1988.

Se suma a las anteriores consideraciones las reflexiones expuestas en el cargo anterior en relación con la prueba referente a los dictámenes médico pericial obrantes a folios 211 y 218 señalados por el impugnante, de igual manera en esta acusación, como valorados erróneamente por el ad quem respecto a los que se reitera no comportan la virtualidad de estructurar, en conformidad con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, error de hecho en casación. Basten las anteriores consideraciones para desestimar el cargo.

No se casará la sentencia. Sin costas ante la ausencia de oposición. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en el proceso seguido por YANETH GÓMEZ ROSSIS, en representación del señor GABRIEL EDUARDO GÓMEZ ROSSIS en contra de ELECTRIFICADORA DEL CARIBE E. S. P. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO