CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 39.599 Acta No.039 Bogotá, D.C., treinte (30) de octubre de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la sociedad demandada contra la sentencia de 4 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Florencia, en el proceso ordinario que le promovió CARMEN ROSA FAJARDO DE CONTRERAS a PRODENVASES CROWN S. A. I.

ANTECEDENTES El proceso fue instaurado para que se declarara la existencia de contrato de trabajo entre demandante y demandada desde el 7 de julio de 1964 al 22 de marzo de 1992; que la empresa le reconoció a la trabajadora una pensión voluntaria de jubilación a partir de 23 de marzo de 1992, a través de audiencia de conciliación celebrada en la Inspección del Trabajo de Bogotá, la cual debía pagarse hasta la fecha en que el ISS empezara a pagar la pensión de vejez, así como que la referida pensión extralegal debe ser compartida con la pensión de vejez; como consecuencia de esas declaraciones, se condene al pago de la diferencia entre las dos mesadas y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En sustento de sus pretensiones afirmó la demandante que prestó sus servicios a la accionada durante los extremos temporales antes señalados, con un último salario de $144.296,50, relación que terminó por mutuo acuerdo con el compromiso de reconocer una pensión voluntaria de jubilación con fundamento en el artículo 260 del C. S. T., que se empezó a pagar a partir de 31 de marzo de 1992, convenio que quedó consignado en acta de conciliación celebrada ante la autoridad del trabajo; que al momento del pacto no cumplía la edad establecida en el artículo 260 del C. S. T. por lo que la pensión reconocida es extralegal; que la empresa continuó cotizando al ISS para los riesgos de IVM hasta cuando cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez; que el ISS le reconoció pensión el 29 de enero de 1999, en cuantía mensual de $318.142 suma inferior a la que venía pagando la empresa por la pensión que había reconocido, sin embargo desde febrero de 1999 esta no siguió pagando la diferencia entre las dos pensiones; en el acta de conciliación no se convino que dicha prestación no sería compartida con la pensión de vejez que reconociera el ISS, por lo tanto la empresa está obligada a compartirla en forma vitalicia, de conformidad con lo previsto en el artículo “18 del Decreto 0758 de 1990” (sic), aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones; aceptó la prestación de servicios y sus extremos temporales, así como el reconocimiento de la pensión a su cargo, aunque explicó que esta fue concedida de manera temporal mientras el ISS reconocía la de vejez, pues una vez reconocida ésta, se extinguía aquélla. Propuso las excepciones de prescripción, pago, compensación e inexistencia de la obligación. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 29 de abril de 2004, y con ella el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, condenó a la demandada al pago de la diferencia entre la pensión de jubilación que reconoció y la de vejez que reconoció el ISS. IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la accionada, el ad quem en la sentencia recurrida en casación confirmó la apelada.

En lo que reviste interés para el recurso extraordinario, el Tribunal empezó por referirse al convenio celebrado entre las partes en el sentido de que la empresa reconocía una pensión que sería pagada mensualmente hasta “cuando el Instituto de los seguros sociales empiece a pagar a la extrabajadora la pensión de vejez”; luego trascribió el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año; seguidamente copió el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, para a continuación remarcar que como el acuerdo se realizó en vigencia de esta última disposición la cual estableció que la pensión extralegal no se compartiría con la de vejez otorgada por el ISS si los intervinientes en el acto respectivo así lo disponían, y como quiera que esta última estipulación no aparece consignada en el acta respectiva, no hay lugar a sostener que existe cosa juzgada, como lo alegó la empresa.

Más adelante señaló el carácter extralegal de la pensión otorgada por la empresa, ya que cuando se concedió la actora no contaba con la edad para ello, pues nació el 28 de diciembre de 1942, este evento en el cual no hay lugar a la subrogación o sustitución de la pensión del empleador, por cuanto la obligación de pagar la diferencia entre las dos pensiones emana de la ley y no puede ser desconocida, como lo aceptó esta Corporación en fallos de 9 de diciembre de 1991 y 21 de febrero de 2006, radicados 4562 y 25610, de los cuales extrae apartes V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada; pretende la casación parcial de la sentencia para que en sede de instancia revoque la decisión del juzgado y en su lugar absuelva de las pretensiones de la demanda.

Con dicha finalidad plantea tres cargos, sin réplica, que se estudiarán conjuntamente dado que los temas que proponen son complementarios y se sustentan en las mismas normas legales, aunque vienen encaminados por vías diferentes. VI. PRIMER CARGO Denuncia la interpretación errónea de los artículos 5 del acuerdo 18 de Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 1, 13, 14, 16, 18, 19, 21, 127, 193, 259 y 260 del C. S. T.; 1, 2, 11,12, 59 y 60 del Acuerdo 224 del ISS, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; 1 del Acuerdo 08 de 1983, aprobado por el Decreto 1900 del mismo año; 59, 61, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 48 y 53 de la C.P.; 10, 11, 12, 14, 21, 31, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993 y 3 de la Ley 48 de 1968.

En la demostración manifiesta que el tema que controvierte es la conclusión a que llegó el ad quem respecto de la obligación que tiene la demandada de seguir asumiendo la pensión de jubilación voluntaria por tener la misma condición de compartida con la pensión de vejez otorgada por el ISS, cuando expresamente se pactó que la misma tenía el carácter de temporal, esto es, hasta cuando el ISS asumiera la pensión de vejez.

Para controvertir los argumentos del Tribunal empieza por reproducir el artículo 18 del acuerdo 049 de 1990 y se dedica a hacer una reseña histórica necesaria para entender su alcance y filosofía. Explica en ese orden que con anterioridad a la expedición de esa norma, la jurisdicción laboral no aceptaba que las pensiones extralegales reconocidas por los empleadores pudieran ser reconocidas como compartibles con la de vejez que otorgara al ISS con fundamento en que las mismas tenían propósitos diferentes, que no era posible refundir.

Expresa que cuando el artículo 18 citado estatuyó la compartibilidad de las pensiones convencionales o voluntarias “no quiso significar con ello que todas esas pensiones concedidas de manera graciosa tendrían por naturaleza propia la condición, sine quanon (sic), de compartidas. Dicho en otras palabras, las pensiones diferentes a las estrictamente legales no sólo tienen la calidad de compartidas, ya que como lo ha reconocido esa H. Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Laboral, los empleadores también podían y pueden reconocer beneficios jubilatorios, pro tempore, es decir, condicionados en el tiempo.” Reitera que la interpretación del Tribunal es equivocada, toda vez que no es cierto que todas las pensiones voluntarias o convencionales sean compartidas, ya que estas pueden tener una duración o vida en el tiempo y no por esto desconocen los derechos de los trabajadores.

Agrega que los aportes realizados por la empresa al ISS durante la vigencia del contrato de trabajo y los realizados con posterioridad mientras le era reconocida la pensión de vejez por el ISS, tenían un efecto liberatorio respecto de la pensión de jubilación que en forma voluntaria le reconoció anticipadamente. De modo que estando demostrado que la demandante adquirió la pensión de vejez en el año 1999 y que la empresa le pagaría la pensión “hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales empiece a pagar al ex – trabajador (sic) la pensión de vejez” era y es evidente que su obligación cesó en ese momento y por lo tanto no había ni hay lugar a ninguna compartibilidad, o lo que es igual, la demandada no está obligada a pagar ningún mayor valor entre las dos pensiones.

VII. SEGUNDO CARGO Denuncia las mismas normas del cargo anterior, pero esta vez en la modalidad de aplicación indebida, y despliega los mismos argumentos para demostrar la infracción normativa. VIII. TERCER CARGO La proposición jurídica es idéntica a la de los cargos precedentes, pero en esta oportunidad la acusación se orienta por la vía indirecta.

Atribuye al fallo los siguientes errores evidentes de hecho: “Dar por demostrado, no estando, que la pensión de jubilación voluntaria que le había reconocido tendría la calidad de compartida con la pensión de vejez que le otorgó el Seguro Social. “Dar por establecido, no siendo cierto, que la pensión de jubilación voluntaria reconocida por la empresa demandada es concurrente con la pensión de vejez que le otorgó el Seguro Social.” Yerro derivado de la apreciación errada de la conciliación celebrada entre las partes el 20 de marzo de 1992 (folios 44 a 46).

En la demostración repite los argumentos desplegados en los cargos ya vistos. IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cuestiona la recurrente el entendimiento que el Tribunal le impartió al artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en cuanto interpretó que en las pensiones voluntarias otorgadas después de 1990, e incluso de 1985, la compartibilidad es imperativa y obligatoria en todos los casos y en especial cuando la pensión de vejez otorgada por el ISS es inferior a la voluntaria o extralegal que venía reconociendo el empleador, por cuanto en esta hipótesis habría una disminución en la mesada que el pensionado percibía, situación que la citada disposición legal quiso evitar al consagrar, con la compartibilidad, el mantenimiento del monto de la pensión, gravando al empleador con el pago de la diferencia entre las dos pensiones, tesis que creyó encontrar en la sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2006, radicado 25.610, que reprodujo en extenso.

Para controvertir ese criterio general, el recurrente sostiene que no es correcto afirmar que todas las pensiones extralegales comportan la calidad de compartidas, ya que estas pueden tener una duración limitada en el tiempo, como sucedió en el presente caso en que las partes acordaron que la pensión otorgada por la empresa se pagaría hasta cuando el ISS empezara a cancelar la pensión de vejez a su cargo.

Delimitado así el objeto de la controversia hay que señalar que no es materia de discusión que la empresa reconoció a la demandante una pensión voluntaria, a partir de 16 de marzo de 1992, tal como quedó estipulado en el acta de conciliación del día 20 del mismo mes y año, documento en el que las partes convinieron que la misma se pagaría hasta cuando el ISS empezara a pagar a la extrabajadora la pensión de vejez, hecho este que sucedió el 29 de enero de 1999, sobre el cual no hay tampoco ninguna discrepancia, ni existe tampoco en cuanto a que el monto inicial liquidado por el ISS resulta inferior a la mesada que en ese momento estaba disfrutando la actora.

El artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 dice: “Compartibilidad de las pensiones extralegales. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.

“Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de los Seguros Sociales ” (resalta la Sala). En reciente sentencia de 21 de marzo de 2012, radicado 37.430, dijo la Sala: “Al respecto, cabe recordar que la Corte en un primer momento sostuvo que la restricción temporal planteada por la empleadora que reconoce pensiones de jubilación estaba llamada a producir el efecto de generar la subrogación total del riesgo cuando la entidad de seguridad social otorgaba la pensión de vejez al trabajador.

Empero, una nueva lectura de la norma la condujo a entender que la teleología de la disposición no era precisamente esa, sino otra distinta, la de que todas las pensiones reconocidas por el empleador quedaran cobijadas por el concepto de compartibilidad pensional, de modo que, cuando el trabajador adquiriera la pensión por vejez no viera de manera alguna lesionado su derecho a la pensión, pues si el valor de la otorgada por la entidad de seguridad social era equivalente o hipotéticamente superior a la de jubilación reconocida por el empleador, de hecho se produciría una subrogación total de la prestación, pero si en detrimento del patrimonio del trabajador resultaba una diferencia de valor por ser inferior la otorgada por el I.S.S. a la que gozaba de jubilación, mantuviera por lo menos ese valor, así, al patrono competía asumir ese mayor valor que por supuesto no correspondía a la entidad de seguridad social, por regirse ésta por los límites normativos de sus propios acuerdos.

Todo ello, claro está, si como lo permitía el parágrafo de la norma en cita, empleador y trabajador no habían establecido de manera expresa en el acto constitutivo del derecho pensional la imposibilidad de la aludida compartición. Como también, por ser la pensión susceptible igualmente de ser reconocida por un acto unilateral del empleador, cuando por expreso acuerdo de su otorgante y su beneficiario, se eliminaba la posibilidad de ser compartida”.

(negrillas no son del original). De manera que desatinó el Tribunal al considerar que todas las pensiones voluntarias concedidas después de 1985 son necesariamente compartibles, porque ello es así siempre que las partes no acuerden lo contrario, ya que si esto sucede, como ocurrió en el sub lite, la pensión no lo será, conforme de manera clara lo estatuyó el parágrafo antes referido y lo ha reiterado la Sala en varias oportunidades.

Cabe agregar que en realidad el ad quem no desconoció ni tergiversó el acuerdo a que llegaron las partes en la conciliación celebrada, en el sentido de que la empresa pagaría la pensión extralegal hasta que el ISS asumiera la pensión de vejez, con lo que descartaron de plano, agrega la Sala la compartibilidad de las dos pensiones, por lo que los cargos planteados por la vía directa lograron su cometido.

Mas si se considerara que el Tribunal se equivocó al distorsionar el alcance del reseñado pacto, de todas formas el ataque también prosperaría con base en lo denunciado en el cargo tercero. Es pertinente aclarar, por último, que la doctrina establecida en la sentencia de la Sala de 21 de febrero de 2006, radicado 25.610 se refería a unos supuestos de hecho diferentes de los que corresponden a este proceso, porque en aquel se ventiló la situación del reconocimiento y la limitación temporal realizados unilateralmente por el empleador, evento en el cual se impone la compartibilidad, y acá se está ante una limitación acordada entre las partes, lo que cambia radicalmente el panorama.

Como consideraciones de instancia sólo basta agregar que cuando las partes convinieron que la pensión a cargo de la empresa se pagaría hasta cuando el ISS empezara a cancelar la pensión de vejez, es obvio que claramente pactaron la no compartibilidad de la pensión; o dicho en otros términos que se extinguiría cualquier obligación a cargo de la demandada.

Sin costas en esta actuación por cuanto el recurso salió avante; tampoco hay lugar a costas en la segunda instancia; las de primera, son a cargo de la demandante. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 4 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Florencia en el proceso ordinario de CARMEN ROSA FAJARDO DE CONTRERAS contra el PRODENVASES CROWN S.A. En sede de instancia, REVOCA el fallo de primera instancia y en su lugar absuelve de las pretensiones de la demanda.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE