República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 39590 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación N°39590 Acta No.11 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de RAMIRO PUENTES CARREÑO, contra la sentencia del 31 de octubre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES El demandante solicitó que se condene al Instituto de Seguros Sociales a reajustar su pensión de vejez, y el consecuencial pago de las sumas que resulten de la reliquidación, al igual que los intereses moratorios sobre las diferencias existentes del 1º de abril de 2002 hasta cuando se cancele la obligación, los incrementos ordenados por el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 por personas a cargo y las costas del proceso.

Expuso que laboró en períodos diferentes para varias empresas y cotizó para el riesgo de vejez hasta el 31 de marzo de 2002, un total de 1005 semanas; al cumplir 60 años de edad solicitó el reconocimiento de su pensión de vejez, pero le fue negada con el argumento de que no tenía el número mínimo de semanas exigidas; que interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, este último resuelto por Resolución 00402 del 28 de enero de 2003, en la que se le reconoció el derecho pretendido; como estaba inconforme con la cuantía pensional, pues no reflejaba las cotizaciones, solicitó su revisión, solo que la reliquidación se efectuó incorrectamente; se le negó el incremento por personas a cargo establecido en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, a pesar de tener derecho por estar cobijado con el régimen de transición. El Instituto de Seguros Sociales no contestó la demanda conforme a la constancia que obra a folio 21 del expediente.

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, en sentencia del 1º de septiembre de 2006, absolvió a la entidad de seguridad social demandada y se abstuvo de imponer costas (folios 50 a 55). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandante, el ad quem en decisión de 31 de octubre de 2008, revocó la de primer grado, para en su lugar, condenar a la demandada “ a la suma de $163.604,oo, por concepto de reajuste pensional, a partir del 1º de abril de 2002, más los reajustes legales que se causen, en consecuencia, el monto de la pensión se fija en la suma de $981.628,oo, a partir de esa calenda ”.

En lo demás, confirmó e impuso costas de primera instancia a la parte demandada pero se abstuvo de hacer lo propio en la alzada (folios 269 a 296). En lo que al recurso extraordinario interesa, indicó que el actor solicitó la pensión de vejez al ISS, la cual le fue reconocida mediante Resolución 000402 de 2003, a partir del 1º de abril de 2002, con fundamento en 1005 semanas cotizadas y un ingreso base de liquidación de $825.027,oo, lo cual arrojó una mesada pensional de $618.770,oo, al considerar que cumplía los requisitos señalados en el régimen de transición, esto es, los del Acuerdo 049 de 1990.

Destacó, que no hay duda de que el monto de la pensión del demandante se rige por el citado Acuerdo, el cual señala que equivale a un 45% del salario mensual base por las primeras 500 semanas de cotización, incrementándose en un 3% por cada 50 semanas de cotización acreditadas sobre las primeras 500, sin que el valor de la pensión pueda superar el 90% del salario mensual base, ni ser inferior al mínimo legal.

De lo anterior dedujo que al realizar las operaciones aritméticas correspondientes, según lo establecido en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, con 1006 semanas de cotización y un ingreso base de liquidación de $1.090.698,oo, el valor de la pensión corresponde a un 90% que asciende a la suma de $981.628, resultando una diferencia con lo que le venía reconociendo la demandada de $163.604 mensuales, a partir del 1º de abril de 2002.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal, y en instancia, se revoque íntegramente la de primer grado, “ y reforme la sentencia del ad quem ”. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló un cargo que fue replicado.

CARGO ÚNICO Textualmente lo planteó así: “ Acuso la sentencia impugnada por la violación directa en el sentido de indebida aplicación del Arts. 36, 141, 288 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Art. 21 del C.P.T y el Art. 53 de la Constitución Nacional y la falta de aplicación de los Arts. 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990, a esa violación incurrió el sentenciador, por la errónea interpretación de las normas o rebeldía en la aplicación de las mismas así como en la errónea apreciación de las pruebas aportadas tales como la resolución 02816 del 30 de septiembre del 2002, la resolución 0402 del 28 de enero del 2003, de la resolución 0061 del 22 de enero del 2004, folios 5,6,7,8,9,10,11,12 y 13”.

Señaló como errores de hecho en que incurrió el Tribunal, los siguientes: “ 1) No dar por demostrado, estándolo, que al señor RAMIRO ALFONSO PUENTES CARREÑO lo cobija el beneficio de la transición y por consiguiente el derecho a percibir la pensión de vejez conforme al Régimen anterior a la Ley 100 o sea el Acuerdo 049 de 1990, como bien lo acepta y lo afirma la misma demandada en el considerando DÉCIMO (10º) DE LA RESOLUCIÓN 00061 del 22 de enero del 2004 (folios 7,8,9 y 10 del expediente).

“2) No dar por demostrado, estándolo, que el señor RAMIRO ALFONSO PUENTES CARREÑO, cotizó durante las últimas 100 semanas anteriores a la estructuración de la pensión de vejez, con salario de SETECIENTOS OCHENTA MIL ($780.000) pesos, entre el 1º de enero y el 30 de octubre del 2000 y con salario de DOS MILLONES DE PESOS ($2.000.000) desde el 1º de noviembre de 2000 hasta el 30 de marzo de 2002, como se reseña en el mismo considerando DÉCIMO (10º) de la Resolución 00061 del 22 de enero del 2004.

“3º) No dar por demostrado, estándolo, al señor RAMIRO ALFONSO PUENTES CARREÑO cumplió SESENTA (60) años de edad el 25 de enero de 2002 y cotizó un total de MIL SEIS (1006) semanas, para el riesgo de pensión al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL; que dicho afiliado presentó solicitud de pensión de vejez el 15 de abril de 2002. “4º) No dar por demostrado, estándolo, el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL mediante resolución 0028 del 18 de noviembre del 2002, le negó el derecho a percibir dicha pensión, argumentando que el afiliado solo acreditaba 974 semanas ( folios 7,8,9 del expediente).

“5º) No dar por demostrado, estándolo, el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL mediante resolución 00402 del 28 de enero del 2003, reconoce que en realidad el señor RAMIRO ALFONSO PUENTES CARREÑO, cotizó MIL OCHO (1.008) semanas. “6º) No dar por demostrado, estándolo que el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL mediante resolución 00061 del 22 de enero del 2004 al desatar el recurso, en el considerando DÉCIMO (10º) admite que el afiliado cotizó desde el 01 de enero hasta octubre de 2000, con un I.B.C. de SETECIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($780.000) y del 01 de noviembre de 2000 hasta marzo 30 de 2002 con I.B.C. de DOS MILLONES DE PESOS ($2.000.000), o sea OCHOCIENTOS DIEZ (810) días.

“7º) No dar por demostrado, estándolo que, en el considerando SEXTO (6º), admite y reconoce que el señor RAMIRO ALFONSO PUENTES CARREÑO, es beneficiario del régimen de transición y por consiguiente manifiesta que se le debe aplicar el acuerdo 049 de 1990 y que se debe liquidar el valor de la pensión, teniendo en cuenta los ingresos sobre los que cotizó el afiliado desde noviembre de 2000 y por último en los considerandos número 13 y 14, manifiesta que es procedente reliquidar la pensión de vejez reconocida al señor RAMIRO ALFONSO PUENTES CARREÑO, teniendo en cuenta el I.B.C. sobre el cual cotizó a partir de noviembre de 2000 y hasta marzo de 2002; y que es procedente modificar la resolución 00042 en el sentido de reliquidar la prestación teniendo en cuenta el I.B.C. sobre el cual cotizó el afiliado, o sea DOS MILLONES DE PESOS ($2.000.000).

“8º) No dar por demostrado, estándolo, que el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL fue moroso en el trámite de reconocimiento de la pensión de vejez y por consiguiente es acreedor al pago de los intereses moratorios establecidos por el Art. 141 de Ley 100 de 1993. “9º) Dar por demostrado, no estándolo que el actor devengó $172.000 desde el mes de julio de 1977 hasta el mes de enero de 2000, siendo que en el mismo considerando DECIMO (10º) se aclara “en cuanto a que los salarios que sirvieron de base para las cotizaciones del actor en el mes de julio de 1997 lo era $172.000”, esto indica que entre julio de 1997 y enero de 2000 el actor no reporta cotizaciones efectivas y así lo destaca el a quo en la página 5 de la sentencia impugnada cuando dice: “a partir del 1º de enero de 2000 se incrementó a $780.000,oo; y desde noviembre de la misma anualidad hasta marzo de 2002 se aumentó a $2.000.000,oo M/L sin que conste los salarios tomados en cuenta para establecer el IBL, en la reliquidación de la pensión comprendidos de julio de 1997 a enero del 2000”.

“(…). “10) No dar por demostrado estándolo, que el actor presentó documentación y solicitud de incrementos por personas por personas a cargo, ante el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL y esta institución en el Art. 3º de la Resolución 0061del 22 de enero del 2004, negó esa pretensión argumentando que el Art. 21 del Acuerdo 049 de 1990 había sido derogado y por consiguiente su derecho había desaparecido de la vida jurídica.

“11) El Juez A- quo, en su apreciación de las pruebas, según sus consideraciones para absolver a la demandada, reconoce que el actor es beneficiario del régimen de transición y que como tal el reconocimiento de su pensión se rige por lo normado en el Acuerdo 049 de 1990, pero argumenta que esta norma se aplica en cuanto al número de semanas, a la edad y al monto, más no al ingreso base de liquidación”.

En la demostración del cargo indicó que no se puede obtener un monto establecido en un régimen, aplicando un sistema de liquidación de otro, ya que mientras el anterior prevé que se calcule sobre los salarios que sirven de base para pagar los aportes en las últimas 100 semanas, en el nuevo de Ley 100 de 1993, se obtiene con lo devengado en los últimos 10 años anteriores a la fecha de la estructuración del derecho o en el tiempo que hacía falta para cumplir los requisitos.

Una vez se refiere a diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional, Consejo de Estado y Corte Suprema de Justicia, en torno a los incisos 3º y 4º del artículo 36 de la Ley 100 de 193, a la vigencia del artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 y al tema de los intereses moratorios, alude al principio de favorabilidad, para lo cual destaca lo que disponen los artículos 13 y 53 de la Constitución Nacional, y finalmente concluye, que a los beneficiarios del régimen de transición les asiste el derecho a que la liquidación de su pensión se haga con los ingresos sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas 100 semanas anteriores a la estructuración del derecho.

Luego de referirse a lo que se reseñó en los considerandos 6, 10, 13 y 14 de la Resolución 0061 del 22 de enero de 2000, precisó que es procedente modificar la Resolución 000402, en el sentido de reliquidar la prestación, teniendo en cuenta el I.B.C. sobre el cual cotizó el afiliado, que fue de $2.000.000,oo, lo cual a su juicio arroja una mesada pensional de $1.476.364,oo, según las operaciones que allí se relacionan.

LA RÉPLICA Destacó fallas técnicas, consistentes en que el censor no formuló un alcance de la impugnación completo y entendible, además que el único cargo se dirigió por la vía directa, pero en forma anti-técnica se desarrolló un debate puramente fáctico que es ajeno a la senda de ataque seleccionada. Que como si lo anterior fuera poco, en la acusación “ se aseveró que la sentencia impugnada supuestamente habría violado algunas normas bajo la modalidad de aplicación indebida y otras por infracción directa, para, cuatro líneas más adelante, manifestar que el presunto quebranto se habría dado “… por la errónea interpretación de las normas… ”.

SE CONSIDERA Razón le asiste al opositor en torno a los desaciertos técnicos que se le hacen al cargo, pues examinada en su integridad la demanda que sustenta el recurso extraordinario de casación, se observa que el alcance de la impugnación aparece deficientemente formulado, en cuanto a pesar de solicitar la casación de la sentencia del Tribunal que lo favorece, en cuanto que allí se ordenó la reliquidación de la pensión de vejez, a renglón seguido pretende que se “ revoque la sentencia del A – quo y reforme la sentencia del Ad quem ”, lo cual es técnicamente inapropiado.

A pesar de dirigirse el ataque por la vía directa, la cual supone una total y completa conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias que tuvo en cuenta el juzgador en la sentencia atacada, el censor le endilga 11 errores de hecho y alude para su demostración a medios de prueba, con lo que desconoce el criterio que en ese sentido ha mantenido la Corte, en cuanto que por aquella senda solo son pertinentes discusiones netamente jurídicas, lo que no acontece en el sub judice.

También incurre el impugnante en una ostensible imprecisión respecto a la modalidad de violación a las normas denunciadas, en tanto se refiere indistintamente con el mismo marco normativo a la “ aplicación indebida ”, “ la interpretación errónea ” y “ la falta de aplicación ”, entendida ésta última como “ la infracción directa ”, ya que menciona la rebeldía en su aplicación, lo que deja en total incertidumbre a la Corte sobre el enfoque que debe dársele al estudio de la acusación, pues sabido se tiene que en un mismo cargo no resulta procedente predicar al unísono y respecto de iguales preceptivas los distintos sub motivos de violación de ley, máxime que cada uno de ellos tiene autonomía propia y características que las diferencian.

En efecto, la interpretación errónea parte de la base de que el juzgador realizó sobre la norma una hermenéutica que no corresponde, lo cual presupone que fue tenida en cuenta para resolver la litis y es la disposición que debe aplicarse al caso debatido, luego mal puede predicarse a la vez, su infracción directa, esto es, su falta de aplicación que puede ser por olvido, rebeldía o desconocimiento de sus efectos en el tiempo; pues esas dos modalidades son excluyentes entre sí, ya que una misma preceptiva no puede ser omitida y a la vez interpretada con error por el Juzgador.

A lo anterior debe agregarse, que el recurrente endilga yerros en los que no incurrió el Tribunal, como que no se dio por demostrado que el actor estaba en régimen de transición y que tenía 1006 semanas de cotización, pues fue precisamente con fundamento en dichos supuestos, que el sentenciador de alzada reajustó la pensión de vejez, con base en el Acuerdo 049 de 1990, cuando textualmente indicó: “ se puede concluir que le asiste derecho al demandante en cuanto al incremento de la pensión de vejez, toda vez que el demandante se encontraba en régimen de transición, por lo tanto, le es aplicable el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 ”, por lo cual tuvo en cuenta aquellas semanas aportadas.

De otro lado, en cuanto concierne a los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y a los incrementos por personas a cargo previstos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, a los que alude el censor como errores de hecho, prevalido de que el Tribunal no dio por demostrado el derecho que le asiste al demandante de tales acreencias, debe destacar la Corte que tales pedimentos de la demanda no se examinaron por el ad quem, como tampoco fueron objeto de ningún pronunciamiento, y en consecuencia, el recurrente antes de plantear esos asuntos en casación debió acudir al correctivo procesal consagrado en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, para en perspectiva de tal disposición solicitar la adición de la sentencia de segundo grado a fin de que se resolviera sobre los mismos.

Por lo visto, el cargo se desestima. Las costas en el recurso de casación serán a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de octubre de 2008, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario promovido por RAMIRO ALFONSO PUENTES CARREÑO contra el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL.

Téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, conforme al escrito de folios 52 y 53 del cuaderno de la Corte. Las costas en el recurso de casación a cargo del recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.000.000,oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 10