República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.39582 DIMARO CAICEDO RUIZ VS. BBVA HORIZONTE-SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Y OTRO. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 39582 Acta No. 30 Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil once (2011).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de BBVA HORIZONTE-SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A., contra la sentencia del 12 de diciembre de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral promovido por DIMARO CAICEDO RUIZ contra el recurrente.

ANTECEDENTES El demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, a partir del 17 de noviembre de 2000, en la cuantía que resulte probada en el proceso, así como las mesadas que se han causado debidamente indexadas y/o los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y/o la sanción moratoria; lo que ultra y extra petita resulte demostrado y las costas del proceso.

Adujo que fue declarado inválido por una enfermedad no profesional (SIDA), con un 54,85% de pérdida de su capacidad laboral; la demandada le negó el reconocimiento de la pensión, aduciendo no haber cotizado las 26 semanas en el año anterior a la estructuración de la invalidez; que sufragó las cotizaciones adeudadas con sus respectivos intereses moratorios de mayo de 1999 a diciembre de 2001; estuvo afiliado hasta el 17 de noviembre del año 2000, fecha en que se estructuró su invalidez, sin que hubiera sido notificado de su desafiliación; los aportes fueron cancelados antes de haber hecho la reclamación de la pensión de invalidez; el ingreso base de cotización para efectos de que se liquide la prestación económica es de $407.000; el Fondo demandado tiene que pagar las mesadas indexadas y/o los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍA S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda; aceptó la condición de inválido del demandante, de origen no profesional, así como el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, la fecha de su estructuración y la negativa del reconocimiento de la prestación económica, para lo cual adujo, que al momento de la invalidez del actor no tenía la condición de cotizante y tampoco cumplió las 26 semanas exigidas en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, por lo que consideró que quien debe asumir la pensión es el empleador; por lo mismo, solicitó integrar el litis consorcio necesario con la empresa “LOS BEDOYA LTDA”, y propuso las excepciones de carencia de acción, de causa y de derecho; además inexistencia de la obligación y prescripción (folios 149 a 159).

El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, mediante auto del 16 de octubre de 2003, ordenó integrar el contradictorio con la sociedad “ LOS BEDOYA LTDA ”. En proveído del 6 de noviembre del mismo año, dispuso tenerla notificada por conducta concluyente. La sociedad “ LOS BEDOYA LTDA ” contestó la demanda con oposición a las pretensiones y, aún cuando aceptó todos los hechos del libelo, adujo que cuando el actor solicitó al Fondo demandado la pensión de invalidez, se encontraba a paz y salvo con el pago de los aportes, ya que fueron cancelados en su totalidad con los respectivos intereses (folio 189 a 193).

Mediante sentencia de 8 de agosto de 2007, el a quo condenó al Fondo demandado a reconocer y pagar al actor la pensión de invalidez, en cuantía igual al salario mínimo legal vigente, a partir del 17 de noviembre de 2000, con sus respectivas mesadas adicionales de Ley. Así mismo, ordenó el pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, liquidados sobre las mesadas atrasadas.

De lo demás, absolvió e impuso condena en costas a la accionada (folios 229 a 235). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandada, el ad quem mediante sentencia de 12 de diciembre de 2008, confirmó la de primera instancia e impuso costas en la alzada (folios 7 a 15 del cuaderno del Tribunal). En síntesis, indicó que según los documentos de folios 113 a 141 del expediente, se encuentra establecida la afiliación del actor al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por el Fondo demandado, que “en el detalle de movimiento desde 1995 09, con alguna intermitencia, hasta 2002 02, pero desde noviembre 1999 hay continuidad hasta 2002 02, y sobre todo hasta diciembre de 2000, como se observa al folio 142, con un salario de $275.000,oo”; trascribió el artículo 39 de Ley 100 de 1993 y concluyó que la parte actora cumple con todos los requisitos que allí se establecen, ya que la Junta de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca le fijó una pérdida de su capacidad laboral del 54.85%, con fecha de estructuración el 17 de noviembre de 2000 (folios 219 y 220), lo cual además fue aceptado por la parte demandada al contestar la demanda.

También precisó que debe tenerse como cómputo de las semanas cotizadas lo que reportó la misma demandada a folios 142 y 143, por lo que no hay duda que cotizó del 17 de noviembre de 1999 al 17 de noviembre de 2000, esto es, el año completo, situación que supera las exigencias previstas en los literales a) y b) del artículo 39 de la citada Ley 100.

Destacó que la empleadora tuvo cotizaciones en mora y se canceló lo debido con los intereses respectivos, como lo aceptó la demandada, pero ella tenía la acción de cobro ejecutivo establecida en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario, por lo que su incuria no puede trasladarla al afiliado. RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual procede a resolver.

Persigue el recurso la CASACIÓN TOTAL de la sentencia acusada, y una vez constituida en sede de instancia “ se servirá revocar la proferida por el A quo por la cual CONDENÓ a BBVA HORIZONTE S.A. a pagar la pensión de invalidez deprecada y absolvió a la sociedad LOS BEDOYA LTDA; y en su lugar disponga la CONDENA en contra de la ex empleadora LOS BEDOYA LTDA y la ABSOLUCIÓN DE MI REPRESENTADA”, y que se provea sobre costas como corresponda.

Subsidiariamente solicita que de llegar a considerar que procede la condena impuesta a BBVA HORIZONTE S.A., se case parcialmente la sentencia impugnada y, en su lugar extienda la “ CONDENA CONCURRENTE ” en contra de la demandada LOS BEDOYA LTDA. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló dos cargos que no fueron replicados.

CARGO PRIMERO Textualmente lo planteó así: “ Acuso la sentencia de ser violatoria de la ley por la VIA INDIRECTA, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 13-c, 17, 22, 23, 39, 40, 69, 70 y 288 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13-a y d, 55, 56, 193 y 259 del C.S.T.; artículo 39 Decreto 1406 de 1999, reglamentaria de la ley 100 de 1993 y ley 488 de 1999 ”.

Señaló como errores de hecho en que incurrió el Tribunal, los siguientes: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Dimaro Caicedo Ruiz al momento de estructurarse la invalidez, acreditaba 26 semanas de cotización al sistema de pensiones durante el año inmediatamente anterior. “2. No dar por demostrado, estándolo, que a la fecha de la estructuración de la invalidez (17 de noviembre de 2000), el afiliado no había cotizado a la fecha de estructuración de la invalidez el año inmediatamente anterior, por mora de su empleador.

“3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la empleadora LOS BEDOYA LTDA, cumplió con su obligación de consignar los aportes de los meses de octubre de 1999 a noviembre de 2000, al régimen de pensiones en los términos y fechas legales exigidas. “4. No dar por establecido, estándolo, la actuación de mala fe de la ex empleadora LOS BEDOYA LTDA, al consignar los aportes comprendidos entre los meses de octubre de 1999 a noviembre de 2000 con destino al régimen de pensiones, con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez del demandante, consignados el día 10 de enero de 2001”.

Acusó como pruebas indebidamente apreciadas, el movimiento de cuenta del afiliado relacionado con los aportes a pensiones (folios 142 y 143) y los formularios de autoliquidación de aportes pagados por el empleador (folios 112 a 126). De igual forma denunció, por falta de valoración, los documentos de folios 78, 144 a 148, 149 a 59, 189 a 193 y 219 del expediente.

En la demostración del cargo manifestó que está demostrado con las pruebas acusadas que el actor se afilió al Fondo de Pensiones y que prestó sus servicios a la Sociedad “ LOS BEDOYA LTDA ”, hasta el 30 de julio de 2001; que a pesar de su vinculación laboral, se registra en los formularios de autoliquidación de aportes de folios 112 a 126 y 142 a 143, que la empleadora cotizó en forma extemporánea todo el año comprendido entre los meses de octubre de 1999 a noviembre de 2000, e incluso los meses siguientes, por lo que no completó las 26 semanas cotizadas en el año anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, y que el Fondo consideró por aquella razón, que el demandante era afiliado inactivo o no cotizante.

Destacó que la sociedad “ LOS BEDOYA LTDA ” ocultó de mala fe su mora en los aportes, por cuanto el pago lo hizo, según dictamen de folio 219, el 10 de enero de 2001, esto es, en fecha posterior a la estructuración de la invalidez, por lo que si las pruebas allegadas al proceso se hubieran valorado en su totalidad, la conclusión a la que se habría llegado es que el llamado a responder por la pensión de invalidez sería el empleador, o por lo menos le hubiera impuesto la condena de modo concurrente; agregó que las obligaciones que nacen para él, conforme con el C.S.T, entre ellas, las de asumir las prestaciones debidas al trabajador, amén del incumplimiento de su carga legal de cotizar al Sistema de Seguridad Social, y que de allí deriva en responsabilidad de aquella sociedad.

Expone que el ad quem solo tuvo en cuenta la calidad de afiliado del demandante, cuando no cotizaba para el sistema, que supone el pago de aportes; resalta la condición de trabajador dependiente del demandante, según folio 144, para concluir que su empleador no tiene excusa para no cancelar las cotizaciones a la seguridad social, y que no le basta manifestar que lo afilió al régimen.

En su apoyo copia unos fragmentos de la sentencia 15660 del 29 de junio de 2001. CARGO SEGUNDO Denunció la sentencia gravada, de ser violatoria de la ley por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea “ de los artículos 39 y 288 de la ley 100 de 1993, en su redacción original, en relación con los artículos 13-a y d, 17, 22 y 23 de la ley 100 de 1993; 55, 56, 193 y 259 del C.S.T.; artículo 39 del Decreto 1406 de 1999, reglamentario de las leyes 100 de 1993 y 488 de 1988; 1494, 1502, 1530, 1603, 1604, 1608, 1610, 1615 y 1617 del Código Civil ”.

En la demostración del cargo manifiesta que el Tribunal al confirmar el fallo de primer grado, confundió el concepto de afiliado del sistema, con el de cotizante, que son totalmente distintos, ya que en el Sistema General de Pensiones ningún afiliado deja de serlo por el sólo hecho de no cotizar (artículo 13, literales a al e), pero que el no activo carece del derecho pensional, que una vez ocurrido el siniestro sin el pago de los correspondientes aportes no se genera la cobertura del riesgo asegurado, pues la consecuencia de no cumplir con el número de semanas exigidas, en razón de la mora del empleador, es que sea éste el llamado a cubrir la prestación económica objeto de debate.

En su sustento transcribe unos apartes de la sentencia de casación 19610 del 4 de marzo de 2003, y asegura que si bien la Sala cambió su criterio, “ debe rectificarse o al menos morigerarse en beneficio del sistema y de miles de trabajadores y beneficiarios que también se ven afectados con la conducta reiterada de los empleadores, quienes cobijados por la nueva tendencia jurisprudencial han estimado fácil soslayarse de las obligaciones legales de pagar oportunamente los aportes al sistema, pese a los descuentos que, mes a mes, hacen de los salarios de los trabajadores, supuestamente con destino a los fondos administradores de pensiones ”.

Reseña la sentencia T-606 de 1996 y la 13818 del 30 de agosto de 2000 de esta Sala y estima que conforme con los artículos 1603 y 1617 del C.C., el empleador es quien debe asumir la obligación de pagar la pensión de invalidez por la mora en el pago de los aportes. SE CONSIDERA Se estudian conjuntamente los dos cargos planteados, por cuanto a pesar de estar dirigidos por distinta vía y modalidad de violación, comparten similar proposición jurídica, persiguen un objetivo común y se valen de una misma argumentación, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

El punto que genera controversia en el recurso, se reduce a determinar si el actor completó las 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, que exige el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, para acceder al reconocimiento de la pensión incoada, no obstante que empleador se encontraba en mora en el pago de los aportes.

Del examen a las pruebas que denuncia el recurrente surge que en efecto el actor estuvo vinculado a la sociedad “LOS BEDOYAS LTDA”, desde el mes de julio de 1998 hasta el 30 de junio de 2001, y que la citada empresa tan sólo canceló el 1º de octubre de 2001, las cotizaciones en mora que tenía con el Fondo de Pensiones, desde octubre de 1999 hasta noviembre de 2000, pues así aparece reflejado en los documentos que obran a folios 107 a 127 y 144, y además, es aceptado en los escritos de contestación a la demanda que presentaron las dos sociedades (folios 149 a 159 y 189 a 193).

Así observa la Corte, que ninguna de esas situaciones fácticas que emergen de los medios de prueba acusados, fueron desconocidas por el Tribunal, sino que por el contrario, las mismas se pusieron de presente, en cuanto allí se dedujo que “ las cotizaciones de noviembre de 1999 al 17 de noviembre de 2000 ”, fueron canceladas en estado de mora, con sus intereses por la empleadora, y fue a partir de esos supuestos que el sentenciador concluyó que la entidad demandada tenía la acción de cobro ejecutivo del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, y su Decreto Reglamentario, y que su incuria no podía trasladarla al afiliado, por lo que consideró que se cumplieron las semanas de cotización exigidas en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, ya que se hicieron los aportes durante los 360 días, esto es, del 17 de noviembre de 1999 a la misma fecha de 2000.

Ese razonamiento del Tribunal no riñe con lo que arrojan las reseñadas pruebas, menos aún, configuran los desaciertos fácticos que se rotulan en el primer cargo planteado, como tampoco constituye ninguna violación de las preceptivas acusadas, pues ese es el criterio que fijó la mayoría de la Sala desde el año 2008. En efecto, ha sido constante y reiterada la jurisprudencia, en el sentido de que las entidades que administran el Sistema de Seguridad Social en Pensiones no pueden invocar la falta de pago, ni la solución inoportuna de los aportes, para negar el reconocimiento de las prestaciones económicas que deben cubrir en virtud la afiliación, pues en el caso de trabajadores subordinados, la cotización se causa con la prestación del servicio, con independencia de la fecha en que se efectué el pago.

De ahí, que cuando se cancelan cotizaciones en mora de los trabajadores dependientes, se entiende que corresponden a la fecha en que fueron causadas, esto es, cuando se prestó el servicio subordinado, conforme a las reglas de imputación de pagos. En torno a lo anterior, la Corte en sentencia del 21 de septiembre de 2010, radicación 38098, rememoró otras en ese mismo sentido, en cuanto dijo: “En sentencia de 19 de mayo de 2009, rad.

N° 35.777, precisó esta Sala de la Corte: “… en el sub lite no se trata de reconocer pensiones haciendo caso omiso de las cotizaciones, o concediéndolas sin verificar su existencia; lo que acontece es que lo que subyace en la tesis que se controvierte, es la definición de a partir de cuándo existe la cotización, aspecto que ya ha resuelto la Sala cuando señaló: “La cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado”.

(Sentencia de 30 de septiembre de 2008, rad. N° 33476). “Y, tercero, el que se admita la existencia de la cotización desde su causación, no supone que pierda trascendencia su pago, que la conserva en toda su dimensión, para asegurar el equilibrio financiero del sistema,…”. “Esta interpretación fue asumida también cuando se dio el viraje jurisprudencial sobre las consecuencias de la mora, al atribuir responsabilidad a las administradoras de pensiones en los eventos en que éstas falten al deber de diligencia en el cobro de las cotizaciones generadas por la actividad laboral de sus afiliados, de tal manera que en esos eventos, las cotizaciones no pagadas debían ser tenidas en cuenta para acumular la densidad de cotizaciones exigidas para una determinada prestación, en el momento en que fueron causadas.

“En sentencia de 22 de julio de 2008, radicación 34270, donde operó el cambio jurisprudencial señaló la Sala: “ Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

“El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. “Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación.” “Posteriormente en sentencia de 1° de julio de 2009, rad.

N° 36502 precisó la Corporación: “Para el trabajador dependiente afiliado al Sistema, en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral, y por virtud de la prestación efectiva del servicio y por el tiempo en que esto ocurra, se causan cotizaciones, y se adquiere la categoría de cotizante, independientemente de que se presente mora patronal en el pago de las mismas”.

Como consecuencia de lo anterior, no se configuran las violaciones a la ley que denuncia el recurrente en las dos acusaciones propuestas, por lo que no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2008, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario promovido por DIMARO CAICEDO RUIZ contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS.

Sin costas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 18