CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 39559 ABT PAGE 2 CASACIÓN 39559 ABT CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 069 Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil trece (2013). ASUNTO Decide la Sala el recurso extraordinario de casación allegado por el defensor de ABT contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de XXX, mediante el cual confirmó la pena de 80 meses de prisión que le impuso a dicha persona el Juzgado Quince Penal del Circuito con Funciones de Conoci-miento de esta ciudad, después de declararla responsable por el concurso de conductas punibles de actos sexuales con menor de catorce años agravados.

SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. ABT nació el 8 de abril de 1968, padece de enanismo y tiene dos hijos. Se desempeñaba como docente en el Centro Infantil XXX. Sostuvo durante varios meses de 2007 y 2008 un vínculo sentimental con uno de sus alumnos, de diez años de edad. Dicha relación comprendía caricias y besos, incluso en la zona genital del menor.

Cuando la madre comenzó a sospechar acerca de lo que sucedía, el niño le contó todo y ella presentó denuncia ante las autoridades. 2. La Fiscalía General de la Nación formuló acusación contra la implicada como autora responsable de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravados, en concurso homogéneo, según lo establecido en los artículos 209 y 211, numerales 2 (“ cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima ”) y 4 (“ sobre persona menor de doce años ”), de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, con la modificación que al tipo básico introdujo el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. 3.

El Juzgado Quince Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de XXX presidió la audiencia del juicio oral. Allí la defensa presentó dos testimonios periciales. En uno, el experto afirmó que la acusada “ no tenía, ni tiene, la capacidad para comprender la gravedad de los hechos dentro de los cuales se desenvuelve en la vida real ”; y, en el otro, que ella “ presenta una deficiencia cognitiva que le impide comprender sus acciones […] y pudieron influenciar su conducta en relación con el delito por el cual se le juzga ”.

El funcionario desestimó el alcance de tales declaraciones y condenó a ABT, como autora res-ponsable de los hechos y cargos materia de imputación, a 80 meses de prisión, así como de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Igualmente, la condenó al pago de perjuicios una vez agotado lo relativo al incidente de reparación integral y, por último, le negó cualquier mecanismo sustitutivo de ejecución de la pena privativa de la libertad. 4.

Apelada la decisión por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de XXX la confirmó en los aspectos objeto de debate. Así mismo, aclaró que la agravante debía reducirse a la del numeral 2 del artículo 211 del Código Penal, y no a la del numeral 4 de dicho precepto, debido a la modificación del artículo 7 de la Ley 1236 de 23 de julio de 2008, que aumentó el límite de edad del sujeto pasivo de doce a catorce años, y al fallo C-521 de 2009 de la Corte Constitucional, que declaró exequible la norma “ en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 del mismo estatuto ”.

Esta precisión, sin embargo, no incidía en la dosificación punitiva. 5. Contra el fallo de segundo grado, el defensor de ABT interpuso el recurso extraordinario de casación. Admitido el escrito de demanda, la Corte adelantó la audiencia de sustentación correspondiente. LA DEMANDA 1. Propuso el recurrente dos cargos, ambos al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 (sic).

El primero, por violación directa de la ley sustancial. En cuanto al segundo, sugirió en un principio que por la vía directa, pero después sostuvo que era por la indirecta. Los sustentó de la siguiente forma: 1.1. Falta de aplicación del numeral 1 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000. Las dos instancias descartaron el fenómeno de la fuerza mayor en la acusada.

ABT padecía esquizofrenia crónica y sus condiciones de sanidad mental no le permitían motivarse conforme a los mandatos de la norma penal. Para negar la existencia de fuerza mayor, el Tribunal acudió a conceptos que de aquella había en el siglo XIX. Sin embargo, los avances de la ciencia han demostrado que las enfermedades mentales pueden eliminar en el ser humano la capacidad para comprender el comportamiento o determinarse conforme al mismo.

La procesada percibía la realidad de manera diferente e incurrió en los delitos bajo los efectos de su estado mental, una fuerza invisible de la natura-leza que le era irresistible. Por lo tanto, no era responsable de las conductas a ella imputadas. 1.2. Ausencia de aplicación de los artículos 9, 12 y 33 del Código Penal. Los falladores descartaron la inimputabilidad en la procesada.

Sin embargo, los peritos habían concluido que tenía un trastorno mental permanente. Los jueces no podían desconocer un debate que correspondía a las partes y peritos, como lo ha señalado la Corte en las sentencias de 13 de julio de 2005 y 18 de junio de 2008. En la providencia impugnada, el Tribunal cuestionó el origen de las conclusiones de los expertos.

Pero el objeto de controversia debe ser el peritaje, no la fuente de conocimiento de éste ni el trabajo del especia-lista para llegar a sus conclusiones. Además, como la prueba pericial fue objeto de contradicción, los juzgadores tampoco pueden llenar los vacíos que la otra parte dejó pasar durante el juicio. El Tribunal también se valió de las llamadas reglas de la experiencia. Pero trajo a colación ingredientes subjetivos con los que no era posible desvirtuar los hallazgos científicos del dictamen. 2.

En consecuencia, el demandante solicitó a la Sala revocar la condena para, en su lugar, declarar a ABT inimputable e imponerle una medida de seguridad. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL 1. El defensor de ABT adicionó a los planteamientos de la demanda los siguientes: 1.1. El empirismo es tan solo un método de investigación, por lo que no es suficiente para enervar planteamientos científicos. 1.2.

El sentido común está plagado de errores que la ciencia ha descubierto como tales. Las máximas de la experiencia que no son del manejo de la sociedad deben ser introducidas por medio de la prueba pericial. 1.3. La enfermedad mental que padecía la acusada no era perceptible por la gente del común, debido a la especificidad y el grado científico de quien la diagnostica. 2.

En su condición de no recurrente, el Fiscal Delegado ante la Corte solicitó no casar el fallo por las siguientes razones: 2.1. No se ha desconocido en este asunto el principio de culpabilidad. Así mismo, el trastorno mental, ya sea transitorio o permanente, debe ser lo suficientemente grave para anular en el procesado su capacidad de compresión y determinación. 2.2.

La Corte ha señalado que el testimonio pericial tiene que ser valorado racionalmente y que, por lo tanto, el juez no está impedido para cuestionar los fundamentos de los dictámenes ni debe aceptar de manera irreflexiva sus conclusiones. 2.3. El Tribunal no aceptó las manifestaciones de los peritos ni las aserciones fácticas a partir de las cuales fundó la supuesta esquizofrenia en la acusada.

Es más, la refutó con prueba que sugería la comprensión por parte de ABT de lo que estaba haciendo. E incluso el psiquiatra que declaró en el juicio lo hizo de manera irregular, esto es, después de escuchar a la otra especialista de la defensa. 3. El representante del Ministerio Público pidió a la Corte no casar la sentencia impugnada por lo siguiente: 3.1.

Primer cargo. El demandante incurre en falacias argumen-tativas. La fuerza mayor es una causal de inacción en la cual la persona queda sometida a una fuerza externa e irresistible, proveniente de la naturaleza o de circunstancias ajenas al implicado. La enfermedad mental no reúne tales parámetros. 3.2. Segundo cargo. El juez está facultado para desconocer el resultado de los exámenes periciales.

Además, puede valerse de las reglas de la sana crítica, y en especial de la experiencia, sin que ello constituya un falso raciocinio. De lo contrario, se tarifaría la prueba pericial. La inimputabilidad es una categoría jurídica, cuya declaración le compete al funcionario, luego de valorar en conjunto la prueba. Y en los dictámenes se predican circunstancias que fueron desvirtuadas por los demás medios de prueba practicados durante la actuación. 4.

El apoderado de la víctima se opuso a las pretensiones de la demanda, no sólo por las deficiencias técnicas presentes en el escrito del recurrente, sino porque el fenómeno de la fuerza mayor no corresponde al asunto de análisis, sino al problema de la inimputabilidad; por otro lado, lo alegado en el escrito es sólo una discrepancia de criterios con la decisión impugnada que, dicho sea de paso, resulta inaceptable, en la medida en que sostiene una postura contraria a la jurisprudencia y que por lo demás fue refutada por los hechos que se declararon probados a partir de los medios traídos al juicio oral.

CONSIDERACIONES 1. Precisiones iniciales Como la demanda interpuesta por el defensor de ABT fue declarada desde un punto de vista formal ajustada a derecho, la Sala tiene el deber de resolver de fondo los problemas planteados en el debate, en armonía con los fines de la casación de buscar la eficacia del derecho material, respetar las garantías de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia, tal como lo consagra el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal vigente para el presente asunto.

Para ello, la Corte tendrá que desentrañar, en aras del eficaz desarrollo de la comunicación establecida, lo correcto de las aserciones de diversa índole usadas por sus interlocutores, de modo que atenderá cada postura desde la perspectiva jurídica más coherente y racional posible. Debido a la naturaleza de la controversia planteada, la Sala examinará, en primer lugar, si la esquizofrenia crónica cuyo reconocimiento reclama el demandante podría ajustarse a un problema de caso fortuito o fuerza mayor.

En segundo lugar, si los diagnósticos, conclusiones o hallazgos científicos por parte de un testigo pericial son susceptibles de la crítica o incluso la desestimación del funcionario judicial. Y, por último, si es posible advertir en la decisión confirmatoria del ad quem un error trascendente acerca del rechazo a la inimputabilidad alegada por la defensa.

Esos son los temas que se abordarán a continuación. 2. Del caso fortuito y la fuerza mayor 2.1. El numeral 1 del artículo 32 del Código Penal prevé que no habrá lugar a responsabilidad penal en los “ eventos de caso fortuito o fuerza mayor ”. Tanto el caso fortuito como la fuerza mayor están consagrados en el artículo 64 del Código Civil, subrogado por el artículo 1 de la Ley 95 de 1890, ambos como nociones que equivalen al “ imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autori-dad ejercidos por un funcionario público, etc. ” Trasladado dicho concepto, propio del derecho privado, a una teoría del delito coherente con la Ley 599 de 2000, que es el actual estatuto punitivo, le asiste la razón al representante del Ministerio Público cuando sostuvo en la sustentación oral del recurso extraordinario que, en materia penal, los casos de fuerza mayor obedecen a situaciones de ausencia de acción. Así lo reconoció la Corte en el fallo de 5 de diciembre de 2007, si bien en relación con el caso fortuito: “ Cuando se hace alusión a un caso fortuito [y a una fuerza mayor, añade ahora la Sala], lo que se quiere expresar en términos de la teoría de la imputación objetiva es que la lesión o puesta en peligro del bien jurídico no se puede determinar en el ámbito de competencia de persona alguna, entendida ésta como la portadora de un rol socialmente comprensible, o bien la imposibilidad de establecer la relación entre el sujeto activo y el resultado típico para que se le pueda atribuir al primero como ‘obra suya’ lo segundo. Es decir, el caso fortuito se refiere directamente a circunstancias en las que desde el punto de vista dogmático se presenta una ausencia de acción ”.

Ahora bien, extraer un concepto material de acción que sea objeto de consenso en la cultura jurídico penal contemporánea ha sido siempre una empresa problemática. Sin embargo, ya sea entendida la acción como un “ movimiento corporal externo […] producido mediante el acto de voluntad ”, o el ejercicio de un “ obrar orientado conscientemente desde el fin ”, o una “ causación del resultado individualmente evitable ”, o una “ manifestación de la personalidad ”, etcétera, lo cierto es que, en la práctica, sería contrario a la razón sostener la configura-ción de un caso fortuito o una fuerza mayor (es decir, de una falta de acción) cuando al mismo tiempo sea evidente la existencia de un comportamiento humano, bien sea activo o de omisión, a partir del cual pueda predicarse la lesión del bien jurídico.

En otras palabras, habrá acción en sentido penal cada vez que, parafraseando el artículo 29 de la Constitución Polí-tica, concurra un acto imputable a una persona. 2.2. En el presente asunto, el defensor de ABT sostuvo que la esquizofrenia crónica indiferenciada que expertos en psicología y psiquiatría le diagnosticaron a la procesada configuraba la circunstancia de ausencia de responsabilidad de que trata el numeral 1 del artículo 32 del Código Penal, por cuanto dicha enfermedad mental era asimi-lable a una “ fuerza invisible de la naturaleza (invisible porque estaba en su cerebro) ” e “ irresistible para ella, porque ella no se sabía enferma ”.

Dicha postura es insostenible, en la medida en que plantear una enfermedad mental como un evento de fuerza mayor (o de caso fortuito) es, como se explicó, un sinsentido, dado que las condiciones mentales de un individuo de ninguna manera podrían eliminar la realidad ontológica de sus actos. Es decir, si se arguye que alguien cometió una conducta bajo el influjo de un estado esquizofrénico, es incoherente afirmar que ello encaja en la causal de ausencia de responsabilidad invocada, pues ésta implica la ausencia de un comportamiento humano en sentido jurídico penal.

Y, en este caso, no hay duda de que el organismo acusador le atribuyó a la procesada un hecho que, a todas luces, debe considerarse una conducta, un acto de naturaleza humana, que en principio está conectado con un resultado dañoso o abusivo en detrimento de los derechos de un menor: besar y tocar a un niño de diez años en un contexto de relación de tipo sexual.

La esquizofrenia aducida por el abogado se refiere, entonces, a un problema de inimputabilidad, esto es, a la capacidad del sujeto activo para comprender la licitud de su conducta o para determinar su comportamiento de acuerdo con esa compren-sión, en los términos del artículo 33 de la Ley 599 de 2000. El reproche, en consecuencia, está destinado al fracaso. 3.

De la valoración del testimonio pericial 3.1. El artículo 420 de la Ley 906 de 2004 señala que, para apreciar la prueba pericial practicada durante el juicio público, el funcionario deberá tener en cuenta “ la idoneidad técnico-científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consis-tencia del conjunto de respuestas ”.

En cuanto al alcance de esta disposición, la Sala, en sentencia de 16 de septiembre de 2009 (citada por el Fiscal Delegado ante la Corte en la audiencia de sustentación del recurso), ha indicado que la prueba pericial debe ser valorada por el juez como todos los demás medios de prueba, esto es, de manera racional, o sujeta a los parámetros de la sana crítica, y no de manera incondicional o mecánica ante los dictámenes de los especialistas.

En palabras de esta Corporación: “[…] como ocurre con todos los medios probatorios, la pericial debe ser considerada racionalmente por el juez, porque en la apreciación del dictamen resulta imperativo tener en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad de los peritos, el aseguramiento de calidad aplicado, el sistema de cadena de custodia registrado y los demás elementos que obren en el proceso. ” Por ello de manera reiterada y pacífica la jurisprudencia ha entendido que los argumentos de autoridad científica, técnica, profesional o humanística son de recibo por la innegable realidad de la división del trabajo y las cada vez más urgentes especializaciones en el desenvolvimiento del hombre en la sociedad, el curso de ésta y el tratamiento de los problemas o conflictos, de modo que resulta intolerable una actitud pasiva o de irreflexiva aceptación del juez frente al dictamen, pues fácilmente pueden potenciarse y extenderse los errores que como humano puede cometer el perito ”.

También ha precisado la Corte que el objeto de valoración por parte del juez en una prueba pericial no es la conclusión del perito, sino el procedimiento que sustentaba sus afirmaciones. Así lo adujo la Sala en el fallo de 27 de junio de 2012, traído a colación por el representante de la víctima en su intervención: “[…] en el proceso de reconstrucción histórica de la conducta punible, se pueden presentar circunstancias donde se requieren conocimientos extrajurídicos ajenos al funcionario judicial, motivo por el cual debe acudir al auxilio de personas versadas en esos temas para que lo ilustren, como son los peritos. ” Sin embargo, recuérdese que el medio de prueba no es propiamente el dictamen del perito, sino el procedimiento técnico científico empleado para su examen, pues es éste el que en definitiva el que convencerá al juez de su acierto o desatino. Por ello se ha dicho que cuanto interesa al juzgador tratándose de pericia documentaria no es la conclusión en sí, sino la forma como fue adoptada ”.

Adicionalmente, el artículo 421 del estatuto procesal prevé una limitación a las opiniones de los expertos en materia de salud mental, en el sentido de que “ los peritos no podrán referirse a la inimputabilidad del acusado ” y, por consiguiente, “ no se admitirán preguntas para establecer si, a su juicio, el acusado es imputable o inimputable ”.

Lo anterior implica que, como bien lo recalcó el Procurador Delegado, la inimputabilidad es una categoría jurídica que le corresponde determinarla al juez encargado de decidir el asunto y no a los especialistas traídos por las partes. 3.2. En este asunto, el recurrente arguyó que el juez no podía apartarse de las conclusiones de los expertos traídos por la defensa en la etapa del juicio, ni proponer razones para la desestimación de los testimonios expertos distintas a las que fueron objeto de controversia por las partes.

Lo anterior es poco convincente, no sólo porque la propuesta del abogado nos llevaría a una especie de tarifación de la prueba pericial, tal como lo adujo el Ministerio Público, sino porque además, según se acabó de explicar, (i) dicho medio de prueba debe ser valorado racionalmente por el juez, (ii) el objeto de apreciación no son las conclusiones del perito, es el proceso técnico o científico que lo condujo a presentarlas y (iii) el tema de debate en el juicio oral era la inimputabilidad de la acusada, categoría de índole jurídica que le compete decidirla al juez y no es determinable por los expertos en otros ámbitos.

En apoyo de su tesis, el demandante se refirió al supuesto contenido de las sentencias de la Corte de 13 de julio de 2005 y 18 de junio de 2008. El primero se trata de un fallo de segunda instancia por el delito de prevaricato y el segundo corresponde a una casación oficiosa en la cual se reconoció que una conducta de homicidio se cometió en la modalidad de preterintención. En ninguna de estas providencias aparece alusión alguna al tema que aquí nos ocupa.

También aseguró el profesional del derecho que el juez debe aceptar los dictámenes de los peritos cuando la contraparte no se ha molestado en refutarlos ni controvertirlos, pues no está llamado a suplir sus vacíos u omisiones. Lo anterior tampoco se ajusta a la realidad del sistema acusatorio. Si bien es cierto que la Sala ha reconocido que el modelo de conocimiento en el proceso penal acusatorio es uno de enfrentamiento y crítica de las teorías construidas por las partes, también ha admitido que el juez, al momento del fallo, tiene la facultad de apartarse de las explicaciones ofrecidas por quienes intervinieron en el juicio y, a su vez, proponer las que en su criterio sean las que mejor resuelvan el problema.

Según la Corte: “[…] el sistema de procedimiento penal no es, en estricto sentido, uno de adversarios, pues además del tradicional enfrentamiento entre dos partes (acusador y acusado), las críticas también pueden provenir, incluso en la forma de nuevas construcciones teóricas, de todos los que intervienen en la actuación procesal, como la víctima, el Ministerio Público y otros procesados.

Así mismo, el juez no sólo está en la obligación de velar por los derechos fundamentales de cualquiera de ellos, sino que además tiene el deber de analizar racionalmente, al momento de resolver de fondo el asunto, el conjunto de hipótesis surgidas durante el juicio oral, e incluso puede optar por una explicación o solución distinta a las propuestas, en la medida en que la haya extraído de las pruebas recaudadas ”.

Por último, argumentó el abogado defensor que el empirismo es un método de investigación que no es suficiente para enervar las conclusiones científicas de los dictámenes. Esta afirmación es por completo equivocada. De hecho, cualquier hallazgo o descubrimiento científico no sólo debe someterse a la crítica racional, sin perjuicio de su aceptación o vigencia en el respectivo campo especializado, sino que además la opinión dominante en materia de filosofía de la ciencia sostiene que es precisamente la posibilidad de ser refutada por la experiencia la que delimita el carácter científico o metafísico de una tesis.

Por último, señaló el demandante que este asunto no podía resolverse con el planteamiento de máximas de la experiencia, porque se refería a un problema que no era del manejo de la sociedad y, por lo tanto, requería de la intervención, así como de la aceptación, de diagnósticos expertos. Esta explicación tampoco es plausible, no sólo porque, como ya se indicó, la determinación de la inimputabilidad es un asunto de raigambre jurídico, y no de otro ámbito humanístico o científico, sino porque además el juez tiene la obligación de valorar las pruebas conforme a los parámetros de la sana crítica, que comprende las leyes de la ciencia, los principios de la lógica y, por supuesto, las máximas de la experiencia. Como si lo anterior fuese poco, aunque en el fallo recurrido se hace mención a reglas de la experiencia mal formuladas o que sencillamente no tienen la calidad de tales (como, por ejemplo, que “ no resulta explicable a la luz de las máximas de la expe-riencia que durante esos más de 20 años de vida desde su adolescencia su familia no haya optado al menos por ponerla en tratamiento médico ” ), lo cierto es que el Tribunal descartó la existencia de una esquizofrenia crónica indiferenciada en ABT, no con aserciones de tal tipo, sino desvirtuando, con base en otros medios de prueba, las proposiciones fácticas atinentes al comportamiento de esta persona, a partir de las cuales los especialistas dedujeron las deficiencias cognitivas y de comprensión que en su criterio eran constitutivas de la enfermedad mental diagnosticada.

Este último aspecto (en el que se mostraron unánimes tanto el representante de la Fiscalía como el del Ministerio Público, e incluso el de la víctima, durante la audiencia) será explicado a continuación. 4. El caso concreto 4.1. Durante el juicio oral, la defensa presentó dos testimonios: el de la psicóloga Carolina Gutiérrez de Piñeres y el psiquiatra Germán Hernando Pachón Gómez.

La primera introdujo un informe psicológico realizado el 20 de marzo de 2009. Los aspectos más destacados del mismo son los siguientes: “ABT es una mujer de 40 años de edad […], vive con su mamá, sus dos hijos, de 8 y 13 años, y tres hermanos. Es la menor de 10 hermanos. Estudió hasta 8vo grado de colegio y, según cuenta, realizó dos semestres de pedagogía. Se desempeñaba hasta diciembre como profesora de pre-escolar.

ABT cuenta que nación en Medellín, pero se crio en Bogotá. El padre fallece, pero ABT no recuerda hace cuánto. ”[…] De su infancia y adolescencia, recuerda haber tenido un hogar ‘con mucho amor’, siempre los ‘consintieron mucho’. No tenía amigos, sólo compañeras de colegio. Discutía mucho con sus hermanas y con la mamá, y aún lo hace, porque, según refiere ABT, ‘mi mamá no entiende que soy una niña’.

Su hermana Consuelo es con quien mejor se lleva. Sin embargo, cuando nace la hija de Consuelo, ABT cambia mucho su comportamiento, se vuelve más agresiva, agrede [sic] a la bebé y pide con mayor frecuencia que la arrullen y la alcen. ”[…] Sus hermanos cuentan que nunca tuvo amigos, que ABT vivía muy sola, que nadie se preocupaba por llevarla a un parque o jugar con ella, a veces porque ‘sentían vergüenza de su condición física’, caracterizada por un tipo de enanismo denominado Acondroplasia, otras por querer protegerla ‘para que nadie se burlara de ella’. ”[…] Consuelo relata que, a la edad de 27 años, aproximadamente, ABT queda embarazada de su hija mayor, no cuenta nada sino hasta que su mamá y una de sus hermanas notan que ‘le crece la barriga’.

Cuando se le pregunta quién es el padre del bebé, ella dice: ‘una luz se me apareció y como yo soy un ángel, Dios me daba un regalo, que era otro ángel para que me acompañara, a XXX me la regalaron del cielo. ”[…] Cuando se le pregunta a ABT por su hijo XXX de 8 años, ella dice que ‘por culpa de un médico malo, un tumor que tenía se convirtió en bebé’. ”[…] ABT cuenta que cursó dos semestres de pedagogía; sin embargo, sus hermanos refieren que lo que realizó fueron algunos cursos para el cuidado de niños. ”[…] Cuando se le pregunta a ABT por las funciones que ha desempeñado, responde que lo que ella ha hecho siempre es jugar con ‘otros niños’, que ella en realidad no trabaja, sino que asiste al jardín a cuidar a ‘otros niños y a jugar con ellos’. ”[…] Cuando se le pregunta si ha tenido relaciones afectivas y sexuales, ABT responde que su ‘único y verdadero amor es ***’ (el niño que presuntamente ha sido abusado), que ella es una niña y por eso no ha tenido más relaciones afectivas y que nunca ha tenido relaciones sexuales, afirma: ‘yo soy virgen y quiero seguir así hasta que me case con ***’. ”[…] Dice que ella es una niña, que es la bebé de la casa y que los niños deben ser protegidos, le molesta mucho cuando la gente vulnera los derechos de ‘nosotros los niños’.

Dice estar enamorada de un niño de 10 años, desde que él tenía 8 años; aunque intenta mostrársele que ella tiene 40 años, ella no entiende por qué está en prisión si eso es para gente mala y ella no ha hecho nada malo. ” Dice: ‘soy una niña, linda, me gusta jugar con las muñecas y con los muñecos de peluche, soy brava, consentida, mimada y hago pataletas’, ‘me hace feliz jugar con mis muñecos y me molesta que XXX juegue con ellos y los deje desordenados’, pero soy ‘infeliz porque nadie entiende que soy una niña’. ”[…] Trastorno clínico: esquizofrenia tipo indiferenciado. […] ” Síntomas característicos ” Dos o más de los siguientes síntomas, cada uno de ellos presente durante una parte significativa de un periodo de un mes (o menos si ha sido tratado con éxito): ” (1) Ideas delirantes: ‘ustedes saben que yo soy un angelito y se me apareció una luz en mi cuarto que dijo que me regalaría otro angelito para que me acompañara’; ‘*** es mi único y gran amor, nos vamos a casar y yo voy a llegar virgen al matrimonio’. ” (2) Alucinaciones: ‘escucho una voz que me dice mátate’. ” (3) Síntomas negativos caracterizados por alogia o pobreza de la palabra, caracterizado por respuestas breves. ”[…] La evaluada presenta una deficiencia cognitiva y un trastorno clínico que le impide comprender sus acciones y autodeterminarse y pudieron influenciar su conducta en relación con el delito por el cual se la juzga. ” Esta contrastación se emite a partir de la exploración psicológica de ABT, fundamentada en las entre-vistas y las pruebas aplicadas ”.

El psiquiatra, por su parte, hizo lo propio durante su declara-ción, exponiendo un informe en similares términos a los de la profesional en psicología: “ABT está desorientada en su identidad, pues pese a aceptar que tiene cuarenta (40) años de edad, cree firmemente que es una niña muy buena, que juega golosa, que salta como un avión y que juega otros juegos sola, como cacique, cuando nadie quiere jugar con ella. ” ABT está desorientada (desconectada de la realidad) en cuanto a sus circunstancias (las que la rodean), no relaciona lógicamente unas circunstancias con otras, por ejemplo, a pesar de haber tenido dos (2) hijos, dice que ella es virgen. […] ” De manera ilógica y desconectándose de la realidad cree que uno de sus hijos era un tumor la cual un médico malo convirtió en un niño. A toda la familia y a la rectora del colegio en donde trabajaba para esa época les hizo creer lo del tumor.

Por todo ello, como ella es una ‘angelita’, fue el espíritu santo el que le envió a su hija Laura. ” Cuando se le preguntó por la razón de haber aceptado una relación de noviazgo propuesta por un niño de ocho (8) años, ella me contestó que la idea del noviazgo había partido de ella. Dice que como es una niña muy buena se enamoró del niño ***, que es su único y verdadero amor, y que nunca tuvo relaciones sexuales con él, pues se quiere casar con él llegando pura y virgen a dicho matrimonio, no obstante el hecho de tener dos (2) hijos. ”[…] Tiene alucinaciones auditivas en las que los oídos le ‘rezumban’, oyendo, con frecuencia, una voz gruesa y lúgubre que le ordena ‘mátate’. ” Tiene, también, alucinaciones visuales en las que ve una luz que dice que es de Papá Lindo, porque ella es la ‘Angelita de Jesús’. ” Su estatura es enana, reforzando su firme creencia de que ella es una niña y, por ello, frecuentemente pedía a su hermana XXX que la arrullara y la cargara, pues cree que es una niña de doce (12) años y que por eso no crece. ”[…] La paciente ABT padece de una esquizofrenia crónica indiferenciada, la cual era padecida en la época en que ocurrieron los hechos y es padecida en la actualidad. ” La esquizofrenia se caracteriza porque los síntomas no son suficientemente específicos y predominantes como para incluirla en otro subtipo de esquizofrenia. ” Como consecuencia del estado mental de la paciente, ella no tenía, ni tiene, la capacidad para comprender la gravedad de los hechos dentro de los cuales se desenvuelve en la vida real ”. 4.2.

En el fallo impugnado, el Tribunal desestimó el valor de verdad de las aserciones fácticas con los cuales los expertos sustentaron sus diagnósticos. En efecto, el juez plural resaltó al respecto que la conducta de ABT frente al menor de edad no era propiamente la de una niña, ni su aducido noviazgo una rela-ción infantil, sino por el contrario exhibía rasgos de notoria connotación sexual, en la cual ella actuaba como una adulta y, además, tenía la conciencia de serlo, así como el temor de ser descubierta por otros.

En palabras del cuerpo colegiado: “[…] los elementos probatorios que en juicio se incorporaron desvirtúan, demeritan aún más las conclusiones de los expertos en psiquiatría y psicología, alusivas a que para el momento de ocurrencia de los hechos la procesada no comprendía lo que en realidad estaba sucediendo, dada la esquizofrenia crónica indiferenciada que padecía. ” En efecto, nótese que todas sus manifestaciones y comportamientos como docente, según atestiguan sus propias compañeras de trabajo, eran normales, hasta que se supo lo de la denuncia, lo que deja entrever una abierta manipulación y simulación por parte de ABT. ”[…] Circunstancias que permiten inferir que conocía que su actuar era ilícito, pues no de otra manera le hubiese insistido, al menor, que guardara silencio de su supuesto romance porque de lo contrario iría a la cárcel, o esconder su identidad enviándole misivas amorosas desde el correo de su hija.

Si en realidad pensaba y creía que era una menor de edad, lo más lógico es que hubiese actuado en consecuencia, pero no fue así; por el contrario, aprovechaba las ocasiones en que se encontraban a solas para proceder de la manera en que lo hizo. Recuérdese que el niño afirmó que siempre los besos con lengua se los daba en la cocina del colegio cuando no había nadie que los observara y en la residencia de la acusada cuando sus menores hijos no estaban o éstos se encontraban durmiendo. ”[…] Cierto es que los peritos fueron claros en indicar que una persona del común no podría percibir por sus sentidos el trastorno mental que padecía ABT, que tan solo una persona experta en el tema podría llegar a esa conclusión, lo que podría de alguna manera llevar a sus compañeras de trabajo a no percibir ningún tipo de alteración o problema en ABT; sin embargo, las mismas circunstancias en que dichas testigos dijeron se desempeñaba en su labor permiten concluir que ésta no tenía ningún inconveniente o trastorno que le impidiera comprender lo que estaba realizando, pues hasta la calificaron de idónea en las tareas que realizaba, ocupación que llevó a cabo por más de tres años y aun así no observaron que su comportamiento fuera el de un infante, salvo que en algunas oportunidades compartía los juegos con sus estudiantes, situación que resulta razonable y aceptable en su papel de docente y nada indicativo de anormalidad alguna. ”[…] Los declarantes Carolina Gutiérrez de Piñeres y Germán Hernando Pachón Gómez, que fungieron como peritos y rindieron los dictámenes objeto de debate, fueron contestes en afirmar que ABT no era proclive al engaño ni a la mentira, pero probatoriamente son varios los acontecimientos que desmienten tales percepciones y por tanto desdibujan las razones que llevaron a los expertos a concluir que ABT padecía de ‘esquizofrenia crónica indiferenciada’: ” De un lado, y de tiempo atrás, se presentó antes las instituciones educativas y en particular en el Centro Infantil XXX como bachiller, cuando no le [sic] era. ” Engañó a la madre del menor *** logrando el permiso para pernotar en casa de ABT, aduciendo que lo llevaba para que acompañara a sus hijos y para que jugaran, cuando en una de las ocasiones ni siquiera ellos estaban; es decir, preparó toda una coartada para conseguir estar a solas con el niño, a fin de satisfacer su libido sexual. ” Dio muestras de amistad a la madre de *** despertando en ella su confianza, cuando en verdad se trataba de una estrategia para conseguir la cercanía de ***. ” Sabedora de la oportunidad de acceder al menor, ABT esperaba que éste o los de su casa conciliaran el sueño para empezar su juego erótico sexual, es decir, que estaba muy orientada en tiempo y espacio y con capacidad suficiente para idear, planear y ejecutar su plan, lo que resta credibilidad a los peritos que en su percepción afirmaron que ni siquiera estaba orientada en tiempo y espacio, además que no tenía capacidad para recordar incluso eventos recientes, pues no es factible que dadas las características personales de ABT, su entorno, su modus vivendi, y exteriorización actitudinal, mantuviere desorientada durante el tiempo que laboró como docente de *** y sostuvo relaciones amorosas y sexuales con él, para creer también por esa vía que no sabía lo que hacía y su comportamiento se identificaba con el de una niña ”. 4.3.

Tras confrontar las anteriores posturas del ad quem con el contenido de los registros del juicio oral y la documentación que los testigos de acreditación incorporaron al mismo, la Sala no encuentra en tales apreciaciones probatorias alguna omi-sión, suposición, tergiversación, cercenamiento o inferencia errada, por lo menos de manera manifiesta y ostensible, que trascienda para efectos de la decisión adoptada por ambas instancias.

Por ejemplo, en el testimonio del menor víctima, se narraron circunstancias de las que se puede inferir, en la procesada, la consciencia de que la relación de índole sexual sostenida por los dos tenía repercusiones penales. Así lo relató el testigo: “ Preguntado: ¿Podrías explicarnos por qué nadie podía darse cuenta de esos besos? Contestó: Porque ella decía que si alguien se daba cuenta, podría entrar a la cárcel […] Preguntado: ¿Has dicho tú que ABT te decía que si alguien se enteraba de eso ella podía entrar a la cárcel? Contestó: Sí. Preguntado: ¿Esa advertencia en cuántas ocasiones te la hizo? Contestó: Por ahí… siete.

Preguntado: ¿Siete veces? Contestó: Sí. Preguntado: Esos besos, que tú dices hartas veces, siempre fueron con lengua? Contestó: Sí ”. E, igualmente, fueron presentados como evidencia número 4 al juicio oral algunos correos electrónicos que, de la cuenta de la hija de la acusada, ésta le enviaba al menor de edad, entre los cuales el Tribunal resaltó los siguientes, correspondientes a los meses de abril y junio de 2008: “ el bebe mas hermoso de toda mi vida eres lo mas importante que tengo ahora espero que siempre estemos juntos no importa que yo este muy viejita no te quiero dejar ir de mi mente y mi corazon te amo mucho y te necesito cuidate [sic]”.

“ hola amorcito lindo te cuento una cosa cada dia estoy mas enamorada de ti nunca te quiero perder no se que vaya a pasar cuando no nos volvamos a ver por mi fuera le contaba a todo el mundo pero los dos sabemos que eso es imposible chao amorcito te amo [sic]”. El contenido de esos correos fue valorado por el Tribunal para concluir que, en la relación anómala que ABT sostuvo con un niño de diez años, ella tenía con-ciencia de las edades de ambos (“ no importa que yo esté muy viejita ”), además de que el trato mantenido entre los dos estaba prohibido por la sociedad (“ por mí fuera le contaba a todo el mundo pero los dos sabemos que es imposible ”), circunstancia a partir de la cual también es posible derivar la consciencia de la ilicitud en su comportamiento.

En este orden de ideas, como el demandante no probó error alguno en la providencia recurrida, y como tampoco es posible advertir uno susceptible de ser declarado de oficio, la Sala no casará el fallo del juez plural. En virtud de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá. Contra esta providencia, no procede recurso alguno. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � Folio 74 del cuaderno del Tribunal. � Folio 75 ibídem. � Folio 74 ibídem: “Los cargos que se le harán a la sentencia están relacionados con la causal consagrada en el inciso 1º [sic] del artículo 207 del” � Folio 78 ibídem: “El cargo lo formularé por violación indirecta de la ley sustancial”. � Fallo de 5 de diciembre de 2007, radicación 26513. � Mezger, Edmund, Derecho penal.

Parte general, Valleta Ediciones, Buenos Aires, 2004, Tomo I, p. 59. � Welzel, Hans, Derecho penal alemán, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1970, p. 52. � Jakobs, Günther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 168 y ss. � Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general. Fundamentos.

La estructura de la teoría del delito. Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, p. 252. � Folio 77 del cuaderno de la Corte. � Ibídem. � Fallo de 16 de septiembre de 2009, radicación 31795. � Fallo de segunda instancia de 27 de junio de 2012, radicación 32882. � Cf. folios 80-81 del cuaderno de la Corte, incluido el pie de página que aparece en el último folio en comento. � Sentencia de segunda instancia 13 de julio de 2005, radicación 20929. � Fallo de 18 de junio de 2008, radicación 29000. � Sentencia de 26 de octubre de 2011, radicación 36357. � Cf.

Popper, Karl R., Popper: escritos selectos (David M. Miller compilador), Fondo de Cultura Económica, México, 1995, p. 135 (y ss.): “[…] la disposición a buscar pruebas y refutaciones […] distingue a la ciencia ‘empírica’ de la no ciencia y, especialmente, de los mitos precientíficos y metafísicos”. � Folio 53 del cuaderno del Tribunal. � Folios 127-131 de la carpeta 1 de la actuación principal. � Folios 69- 71 ibídem. � Folios 56-59 del cuaderno del Tribunal. � Archivo de audio y video 11001600005520080073300_110013109015_0, 00:16’00’’ y ss. � Folio 109 de la carpeta 1 de la actuación principal. � Folio 111 ibídem.