CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.39558 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No.39558 Acta No. 22 Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA NOHELIA CARDONA contra la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga en el proceso seguido por el recurrente contra el MUNICIPIO DE GUADALAJARA DE BUGA.- l-.

ANTECEDENTES Se precisa señalar, en cuanto al recurso interesa, que la demandante persigue se condene al demandado a continuarle pagando, en su totalidad y de manera vitalicia, pensión sustitutiva de jubilación que se le reconociera por el referido municipio; a la devolución de la suma que se le descontó ilegalmente; Subsidiariamente se condene al pago de la pensión sustitutiva de jubilación hasta el 10 de enero de 2013.

En el recuento de los hechos, de los que se sirve para respaldar sus súplicas, afirma ser jubilada por el Municipio de Buga, a través de la Resolución DAM- 009 de enero 16 de 2004, en condición de sustituta de quien recibiera el derecho mediante la Resolución DAM.- 293, de septiembre 3 de 2001 proferida por el demandado, en cuyo artículo segundo le reconocía”… el ciento por ciento de la mesada pensional, hasta el día 10 de enero de 2013, fecha en que el Instituto del Seguro Social, le reconocerá pensión Económica por Vejez y el Municipio de Buga reconocerá únicamente la diferencia a que haya lugar.”, prestación ésta proveniente de la convención colectiva suscrita en 1990 que en su artículo 17 consagraba el derecho a la pensión de jubilación a los trabajadores que cumplieran 20 años de servicios continuos o discontinuos, sin tener en cuenta la edad, con el 80% del sueldo promedio del último año de servicio; que el parágrafo del referido canon convencional contemplaba su vigencia para empleados públicos y trabajadores oficiales vinculados al municipio o ingresaren hasta el 31 de diciembre de 1991; que a partir del día siguiente quienes entraren a laborar se pensionarían con el tiempo de servicio y la edad prevista en la ley, con idéntico monto hasta en ese entonces contemplado; que el Instituto de Seguros Sociales le otorgó pensión de sobreviviente el 18 de marzo de 2005; que la señalada entidad territorial por Resolución DAM.- 469 de mayo 23 de 2005, resolvió compartir la pensión de jubilación que le reconociera con la conferida por el ISS.

El Municipio al oponerse a las pretensiones impetradas propone las excepciones de cobro de lo no debido; inexistencia del pago de la obligación; prescripción; enriquecimiento sin causa; innominada y cosa juzgada. El Juez del conocimiento absuelve al municipio de los cargos que le fueron formulados, culminando de esta manera, la primera instancia. II-.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Para concluir en la decisión que confirma la determinación del a quo el tribunal encuentra demostrado, al iniciar su disertación, que el municipio reconoció pensión vitalicia de jubilación a partir de septiembre 1º de 2001- Resolución 293 de septiembre de 2001, folios 31 y 32- sustituida a favor de la demandante desde noviembre 23 de 2003- Resolución de 16 de enero de 2004, folio 33; que el ISS a través de acto administrativo del 18 de marzo de 2005, concedió a la actora pensión de sobrevivientes del 22 de noviembre de 2003 en adelante; que el demandado resolvió compartir la pensión que reconociera con la reconocida por el ISS el 23 de mayo de 2005, folios 37 y 38.

Con las anteriores premisas fácticas enfrenta la controversia suscitada; esto es, si la pensión convencional se le debe seguir pagando a pesar de recibir la pensión de vejez por parte del ISS…y por tener orígenes distintos el municipio demandado debe continuar pagando el 100% de la pensión convencional; en razón al artículo 17 de la convención colectiva.

Es improcedente la reclamación de la actora, enfatiza el ad quem, para que el municipio continúe pagándole la totalidad de la pensión puesto que en arreglo al artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por del Decreto 2879 del mismo año y el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, consagran que si en una convención colectiva de trabajo, no se dispone la compatibilidad de la pensión convencional con la del ISS- tal como acontece con la norma convencional acompañada al plenario- la pensión debe ser compartida.

Luego de reproducir el texto convencional que consagra el derecho pensional referido (f. 11 a 17) así como de las disposiciones de los citados acuerdos concluye que esta condición de compatibilidad de la pensión convencional con la de Vejez que otorgara el ISS ha debido consagrarse en la convención colectiva de trabajo o en la Resolución que concedió el susodicho derecho…hecho que brilla por su ausencia, pues de una simple lectura se infiere tal estipulación,… III-.

RECURSO DE CASACIÓN La discrepancia de la demandante con la decisión colegiada la conduce a impetrar contra ésta recurso extraordinario con la finalidad de obtener la casación total de la sentencia impugnada y, al constituirse en sede de instancia… confirme la sentencia de primer grado que condenó a la demandada de acuerdo a las pretensiones solicitadas… En el propósito anterior plantea tres cargos de diferente vía, que no encuentran oposición y respecto a los cuales se harán los siguientes pronunciamientos: Primer cargo: Atribuye a la sentencia la violación por la vía indirecta, en el modo de aplicación indebida, de la Ley 9 de 1946, el decreto 224 de 1966, artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 de 1985, el artículo 18 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990, en desarrollo del artículo 9 de la convención colectiva de trabajo… Inicia su disquisición trascribiendo aparte de las consideraciones del tribunal relativas a señalar como imprescindible para su reconocimiento el que la convención colectiva disponga la compatibilidad entre la pensión convencional y la de Vejez.

Advierte luego que el tribunal incurre en el error de no haberse dado por enterado de la falta de acreditación procesal de la derogatoria o modificación del artículo 9 de la convención en cita y el artículo 17 de la convención colectiva…no habría aplicado las normas que acusa como violadas en la proposición jurídica. Y al proseguir refiere …, estando vigente y con todo su vigor el artículo 9 de la convención colectiva …y habiendo pasado por alto el tribunal en su sentencia, que esta disposición convencional, en el proceso no se demostró que hubiese sido derogada, no siendo el caso restarle eficacia jurídica, como hizo, incurriendo entonces, en el error de derecho señalado… Segundo cargo: Acusa a la sentencia de la violación por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de la Ley 9 de 1946, el decreto 224 de 1966, artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 de 1985, el artículo 18 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990, en relación con el artículo 9 y 17 de la convención colectiva de trabajo… Una vez trascribe el fragmento de las reflexiones del ad quem en relación al efecto de compartibilidad que se desprende de las disposiciones de los acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, artículos 5º y 18 respectivamente si en los cánones convencionales no se dispone la compatibilidad de las pensiones convencionales y de Vejez, advierte que el tribunal se equivoca al darle un sentido que las disposiciones antes citadas no tiene, como es que las convenciones colectivas no tienen compatibilidad… Agrega que el artículo 17 de la convención firmada el 21 de septiembre de 1990,…, dejó vigente, en el parágrafo 1 cuando dejó plasmado: “Este artículo continuara (sic) vigente en todas sus partes, para los empleados públicos y trabajadores oficiales actualmente vinculados al municipio, o que se vincularen hasta el 31 de diciembre de 1991.

A partir del primero (1) de enero de mil novecientos noventa y dos 1992, todo empleado público o trabajador oficial que ingrese laboralmente al municipio de Buga, se jubilará con el tiempo de servicios y la edad prevista en la ley.” El señor…Henao Gómez, se encuentra amparado por esta disposición como quiera que venía vinculado al municipio desde antes del 31 de diciembre de 1991.

Interpretación ésta que es la que corresponde a exacto sentido literal, que debió hacer el Tribunal que erro (sic) al interpretar los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985…, así como el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990…que regulan la compartibilidad de pensiones convencionales con las del ISS, y que en el caso de no disponerse tal compatibilidad, la pensión debe ser compartida.

El error es aún más manifiesto en su interpretación por cuanto desde la primera convención, esto es, desde el año de 1975, la norma es preexistente y favorable, y guardo (sic) armonía con la cláusula convencional del artículo 17 de la convención del 21 de septiembre de 1990, que respeto (sic) el derecho que ya tenía quienes habían sido vinculados al Municipio a 31 de diciembre de 1991.

Tercer cargo: Endilga a la sentencia de la violación por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de la Ley 9 de 1946, el decreto 224 de 1966, artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 de 1985, el artículo 18 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 146 de la Ley 100 de 1993, 53 y 58 de la CP.

La trasgresión denunciada se produce al incurrir el tribunal, en los que el impugnante denomina como yerros fácticos: · Dar por demostrado sin estarlo que la pensión de jubilación de carácter extralegal, para los trabajadores del Municipio de Buga terminaba el 31 de diciembre de 1991. · Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación prevista para los trabajadores del Municipio de Buga, no se extiende como pensión sustitutiva de jubilación a la señora…a partir del 1 de enero de 1992.

Tal violación aconteció por no haber apreciado correctamente la convención colectiva de trabajo que a parece a folios 12 a 18 y la convención colectiva de trabajo de folios 19 a 31… Inicia su demostración con la trascripción del artículo 9 de la convención colectiva del 25 de noviembre de 1975: ”Pensión de Jubilación el Municipio de Buga jubilara (sic) a sus trabajadores en cuanto cumplan veinte (20) años de servicios continuos al Municipio de Buga, con el 80% del sueldo promedio al último año de servicio sin tener en cuenta la edad.

En los demás casos se a cojera (sic) a las disposiciones legales.” Luego reproduce también el artículo 17 de la convención colectiva firmada el 21 de septiembre de 1990 la que con la anterior, agrega, empatan perfectamente…: “ARTÍCULO DÉCIMO SÉPTIMO: PENSIÓN DE JUBILACIÓN: se jubilara (sic) a los trabajadores al cumplir veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, sin tener en cuenta la edad, con el ochenta por ciento (80%) del sueldo promedio del último año de servicio.

La pensión se cancelará en esta forma siempre y cuando al cumplir los veinte (20) años de servicio el trabajador este (sic) laborando en el municipio.”

PARÁGRAFO PRIMERO: este artículo continuará vigente en todas sus partes. Para los Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales actualmente vinculados al Municipio, o que se vincularen hasta el 31 de diciembre de mil novecientos noventa y uno ( 1991). A partir del primero (1) de enero de mil novecientos ochenta (sic) y dos (1992), todo empleado público y trabajador oficial que ingrese laboralmente al Municipio de Buga se jubilará con el tiempo de servicio y la edad prevista en la ley.

En cuanto hace referencia al porcentaje de jubilación el Municipio reconocerá y pagará el ochenta por ciento (80)% “ PARÁGRAFO SEGUNDO: el trabajador o empleado público, actualmente vinculado con el Municipio de Buga, o que se vincularé (sic) hasta el treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos noventa y uno (1991), que fuese desvinculado del Municipio de Buga y cuya situación laboral no dependan de un fallo judicial, en el lapso de dos (2) años contados a partir de la fecha de su retiro, regresare legalmente al Municipio de Buga, gozará de todos los beneficios sobre pensión de jubilación, estipulado en el artículo décimo séptimo de la convención colectiva de trabajo.” Concluye de lo anterior: a) Que el derecho pensional del artículo 9 continúa vigente en todas sus partes cuando fueren trabajadores legalmente vinculados con anterioridad o hasta el treinta y uno 31 de diciembre de mil novecientos noventa y uno (1991) b) Que el artículo 9 de la convención colectiva antes citada no se aplica a los trabajadores o empleados vinculados al Municipio a partir de enero de 1992.

Nunca más en estas dos convenciones…se dice que la pensión de jubilación de que hablan las normas antes citadas sea compartible como igualmente no se lee por ninguna parte que no sean compatibles. Lo anterior indica que las convenciones colectivas de trabajo antes relacionadas, como pruebas solemnes que son, esa…Sala de Casación si debe hacerle producir los efectos que las mismas tienen y de otra que la pensión de jubilación no tiene porque compartirse, circunstancias estas dos que el tribunal no entiende y la razón por la cual incurre en los ostensibles errores fácticos.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Los múltiples defectos técnicos de los cargos trascritos, asociados al desconocimiento de las reglas básicas que gobiernan el recurso, impiden su estudio; para lo cual basta aludir a los siguientes: En cuanto al alcance de la impugnación refiere que al constituirse en sede de instancia… confirme la sentencia de primer grado que condenó a la demandada de acuerdo a las pretensiones solicitadas…; petición que contraría la realidad del proceso puesto que la resolución de primer grado fue de carácter absolutorio y apelada en consecuencia por la demandante; sin embargo, este dislate es susceptible de superarse en el sentido de entenderse, de la única manera que es posible, como desafortunado lapsus calami que en realidad reclama para el ámbito de instancia la revocatoria de la sentencia del a quo para que se proceda conforme a las pretensiones de la demanda.

En relación a la acusación de vía indirecta, en el marco de un alegato propio de instancias pero inadmisible en casación, pese aludir a supuesto error del tribunal de no darse por enterado de la falta de acreditación procesal de la derogatoria o modificación del artículo 9 de la convención en cita y el artículo 17 de la convención colectiva… no se indica qué aspecto dejó de apreciar el juez de segunda instancia del acuerdo convencional, si fuera este el caso, o al valorarlo en qué consistió su equivocación que lo condujo a concluir en la vigencia de sus normas y en qué incidió este señalado error, en la resolución del ad quem.

En el segundo, que acusa la interpretación errónea de las normas que enlista en la proposición jurídica, aparte de no ofrecer ningún argumento hermenéutico dirigido a demostrar la violación atribuida al ad quem, desarrolla una disquisición fáctica, alusiva al texto del artículo 17 de la convención colectiva, extraña a la senda escogida del puro derecho.

En lo referente al cargo tercero se formulan como errores de hecho conclusiones probatorias a las que no arribó el ad quem y que no hicieron parte del razonamiento que lo condujo a establecer la compartibilidad pensional al no haber sido materia de controversia la vigencia de disposiciones convencionales que consagraron el derecho a la pensión de jubilación. De igual manera no controvierte el impugnante, pese a su alusión, la conclusión de la sentencia, según la cual, no existe disposición convencional en la que se consagre para pensiones de jubilación de esta naturaleza reconocidas como la del sub lite con posterioridad a 1985, su compatibilidad con la de Vejez otorgada por el ISS.

Sin embargo en la eventualidad en que las anteriores dificultades técnicas no se hubieren presentado, dando oportunidad al examen de la acusación, debe señalarse que de igual manera ésta no alcanzaría éxito en su propósito puesto que la Sala, en el supuesto de hecho de pensión de jubilación convencional reconocida con posterioridad a 17 de octubre de 1985, como la del sub lite, no demostrándose la consagración en el mismo convenio de su compatibilidad con la Pensión de Vejez que otorgue el Seguro Social, se ha pronunciado en múltiples sentencias desde cerca de una década como lo hiciera en la de radicación 32043 de marzo 11 de 2008: “ …, en sentencias del 8 de agosto de 1997, radicación 9444, reiterada y adicionada en las del 30 de noviembre de 1999, 18 de septiembre de 2000 y 30 de enero de 2001, radicaciones 12461, 14240 y 14207, respectivamente, esa disparidad de criterio desapareció, y se unificó en el sentido de ser compatibles las pensiones extralegales concedidas por los empleadores antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, con las de vejez reconocidas por el I.S.S., salvo estipulación en contrario; posición que aun se mantiene y se confirma en esta oportunidad.

En la última decisión citada se dijo: “En ese orden es dable aclarar que, frente a las pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad del de la compatibilidad, pues el primero surge conforme a los supuestos de hecho que los artículos citados disponen, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida el 17 de octubre de 1985 siendo de cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el Instituto y otra por la empleadora.

“Este punto ya ha tenido oportunidad de estudiarse por la Corte. En sentencia del 18 de septiembre pasado, radicación 14240, se puntualizó, entre otras, lo siguiente: “3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley.

Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999).

Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez.” “ Igualmente citó en ella la proferida el 8 de agosto de 1997, radicado 9444, en la que después de copiarse el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 del mismo año, se puntualizó:” “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).

“Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás.” Basten los anteriores señalamientos para desestimar el estudio de los cargos.

No se casará la sentencia. Sin costas ante la ausencia de oposición. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga en el proceso seguido por MARÍA NOHELIA CARDONA contra el MUNICIPIO DE GUADALAJARA DE BUGA.- Sin costas ante la ausencia de oposición. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO