CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impedimento 39.558 JHON JAIRO REINA CARRILLO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado Acta Nº 287. Bogotá, D.C., tres de agosto de dos mil doce. V I S T O S Decide de plano la Corte el impedimento manifestado por el doctor LEONEL ROGELES MORENO, Magistrado de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, quien invoca la causal 6ª consignada en el artículo 56 de la Ley 906 de 2004, para apartarse del conocimiento de este asunto.

HECHOS Y ANTECEDENTES DEL CASO 1. Los primeros fueron resumidos así por la Sala Dual del Tribunal de Bogotá, en el auto del 25 de julio de 2012: “De la reseña contenida en el escrito de acusación y de preacuerdo se extracta que en la tarde del 19 de mayo de 2011, Marcos Paloma Culma y Miguel Ángel Suescún formalizaron en la Notaría 53 del Círculo de Bogotá el contrato de promesa de compraventa de un inmueble; negocio jurídico por razón del cual el primero nombrado recibió la suma de 13 millones de pesos en efectivo.

Posteriormente, se trasladó a su residencia ubicada en la carrera 87D sur No. 50-08 barrio Betania del perímetro urbano de esta ciudad; sin embargo, cuando ingresaba a la vivienda, fue interceptado por los ocupantes de dos motocicletas, quienes prevalidos de armas de fuego lo obligaron a entrar a la edificación y una vez allí le dispararon en la región frontal izquierda ocasionándole la herida que determinó la incapacidad provisional de 12 días.

Luego lo despojaron del dinero e iniciaron la huida. “Enterados los integrantes del CAI Brasilia de los ocurrido, emprendieron entonces la persecución en el curso de la cual, en la diagonal 59B sur con calle 54D, divisaron a dos de los asaltantes, quienes tras la caída de la motocicleta en la que se desplazaban, dispararon sus armas de fuego contra los uniformados; no obstante, finalmente fue aprehendido el conductor, identificado en ese momento como JHON JAIRO REINA CASTILLO, en tanto que la otra persona se fugó llevándose consigo el dinero hurtado.” 2.

En audiencia preliminar realizada el 20 de mayo de 211, ante el Juzgado 5º Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, se legalizó la captura de REINA CASTILLO, a quien se le imputaron los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, en concurso con homicidio agravado en grado de tentativa y hurto calificado y agravado, no aceptados por el mismo.

En la misma diligencia, se afectó al imputado con medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento de reclusión. 3. Con posterioridad, la Fiscalía y el procesado REINA CASTILLO, asistido por su defensor, suscribieron acta de preacuerdo en la cual el implicado admitió su responsabilidad penal y se comprometió a indemnizar a la víctima, a cambio del único beneficio compensatorio consistente en la degradación del cargo de homicidio agravado en modalidad de tentativa por el de lesiones personales dolosas, en concurso con hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

También se convino la imposición de una pena definitiva de 72 meses de prisión. 3. En decisión del 16 de agosto de 2011, el Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, improbó el preacuerdo reseñado, básicamente sobre de la base de que por razón del principio de legalidad, la Fiscalía no podía degradar el homicidio agravado en grado de tentativa al delito de lesiones personales dolosas, máxime cuando al suprimirse las agravantes, éste último se volvería susceptible de desistimiento y caería en la impunidad.

Tal decisión fue impugnada por la Fiscalía y la defensa, siendo confirmada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Bogotá, en proveído del enero 31 de 2012, en el cual fungió como ponente el Magistrado Leonel Rogeles Moreno, En esa oportunidad se dijo que de acuerdo con las entrevistas de Miguel Ángel Suescún y Luz Stella Culma, uno de los asaltantes disparó repetidamente el arma de fuego que portaba, logrando herir al primero, quien después fue despojado del dinero, de donde concluyó que se trató de atentar contra la vida de la víctima, porque el arma fue accionada a corta distancia y apuntada al cráneo con el propósito inequívoco de acabar con su humanidad.

En consecuencia, concluyó el Tribunal, la calificación jurídica establecida en el preacuerdo, carecía de consonancia con los hechos, al tiempo que tampoco a la Fiscalía le asistió razón al sostener que las lesiones no podían tener carácter agravado. 4. Devuelta la actuación a la Fiscalía, el 20 de marzo de 2012 se presentó un nuevo “ preacuerdo” como escrito de acusación, en el cual el procesado admite su responsabilidad como autor de los delitos de lesiones personales dolosas agravadas, hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, conviniéndose una pena de 7 años de prisión. En audiencia celebrada el 25 de mayo de 2012, el Juzgado 37 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, se abstuvo se hacer un nuevo pronunciamiento de fondo sobre el preacuerdo, aduciendo que el objeto esencial del mismo ya fue tratado por el Tribunal de Bogotá en la decisión del 31 de enero de 2012.

Dicha determinación fue impugnada por la Fiscalía y la defensa, arribando la actuación nuevamente a la Sala Penal del Tribunal de Bogotá, cuyo Magistrado Leonel Rogeles Moreno, en auto del 13 de julio de 2012, se declara impedido para conocer por segunda oportunidad del asunto, invocando la causal del numeral 6 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, porque al confirmar la decisión que improbó un pretérito preacuerdo, tuvo una indiscutible “ participación en este proceso”, valorando los elementos materiales de prueba a partir de los cuales se concluyó que la conducta de tentativa de homicidio fue degrada en forma errónea a la de lesiones personales. 5.

En proveído del 25 de julio del año en curso, la Sala Dual del Tribunal de Bogotá declaró infundado el impedimento manifestado por el doctor Leonel Rogeles Moreno, acudiendo al precedente jurisprudencial contenido en el auto del 12 de septiembre de 2007, radicado No. 27.759, en el cual se concluyó que el conocimiento previo de una decisión de control de legalidad de un preacuerdo, no genera la posterior separación para conocer del asunto.

Conclusión que, dice, se afianza y consolida en el presente asunto, en el cual las partes no pretenden el agotamiento de las fases regulares de la actuación con una controversia probatoria; tampoco en este tipo de diligencias se requieren pronunciamientos sobre la responsabilidad penal del acusado. Además, en la decisión impugnada, el a-quo no emitió siquiera pronunciamiento de fondo sobre la controversia jurídica, pues argumentó básica y esencialmente que no era procedente reexaminar un punto que fue materia de pasada definición en esa Corporación. Consecuente con la determinación de declarar infundada la manifestación de impedimento, la Sala Dual del Tribunal ordenó remitir la actuación a esta Corporación para que dirima de plano la cuestión. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En desarrollo del principio de imparcialidad que debe presidir las actuaciones judiciales, la legislación procesal ha previsto una serie de causales de orden objetivo y subjetivo por virtud de las cuales el juez debe declararse impedido para decidir, garantizando a las partes, terceros, demás intervinientes e incluso a la comunidad en general, la transparencia y rigor que deben presidir la tarea de administrar justicia. Pero como a los jueces no les está permitido separarse por su propia voluntad de las funciones que les han sido asignadas, y a las partes no les está dado escoger libremente la persona del juzgador, las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en cuanto se trata de reglas con carácter de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un funcionario judicial siga conociendo de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial.

Pues bien, sobre un supuesto fáctico idéntico al que sustenta la manifestación de impedimento efectuada por el Magistrado Leonel Rogeles Moreno, se pronunció la Corte en auto del 6 de mayo de 2010, asunto en el que también fungió como ponente en el Tribunal de Pereira el mismo funcionario que hoy está a cargo del presente caso en el Tribunal de Bogotá, oportunidad en la cual se declaró infundada la manifestación por las razones que se exponen y ratifican a continuación. El numeral 6° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, contempla como causal de impedimento: “Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar ”.

El Magistrado del Tribunal que pretende separarse del conocimiento del asunto, aduce que por haber conocido en anterior oportunidad de la improbación de un primer acuerdo celebrado entre el procesado REINA CARRILLO y la Fiscalía, debe admitirse que “ tuvo efectiva participación en el proceso” y por ende incurso en la causal trascrita. Sin embargo, la participación en el proceso no dice relación, por razones obvias, con la actividad deferida por la ley en segunda instancia. En este caso, el Magistrado actuó en segunda instancia, precisamente para resolver los puntos neurálgicos del acuerdo improbado por el A quo, desde luego, con la obligación de evaluar lo que sobre los hechos hasta ese momento se conoce y sus efectos en punto de la denominación jurídica, en aras de verificar la legalidad de lo pactado.

Por lo tanto, si las partes presentaron nuevamente un acuerdo que en lo fundamental sigue las pautas del anterior, sin que los argumentos o elementos de juicio hayan variado, lo natural es que se ratifique la tesis inicialmente dispuesta, ya que resulta absurdo que se pretenda continuar con una discusión inane ya zanjada por las instancias, en comportamiento procesal impropio que, por lo general, demanda por su impertinencia del rechazo in límine.

Situación que lleva a considerar completamente improcedente que otro funcionario entre a pronunciarse sobre lo que ya ha sido resuelto, pues ello conduciría a que la condición de permanencia que opera para el funcionario de segunda instancia respecto del mismo asunto, por consecuencia de la cual, una vez resuelto un primer recurso, debe asumir el conocimiento de los posteriores, devenga inane, ya que siempre habría de aducirse que tuvo una participación en el proceso.

Esa realidad ha llevado a la Corte a reflexionar en los siguientes términos: “ Piénsese, por ejemplo, que el Tribunal Superior conociese apelaciones sucesivas de diferentes autos emitidos por el Juez Penal del Circuito dentro del mismo proceso; bajo tal supuesto, la participación de los magistrados es innegable, pero ninguna razón existe para aceptar un impedimento, sin argumentación específica de respaldo.

También habrían participado ya los magistrados que conocen por vía de apelación de la providencia que niega la práctica de una prueba o del auto que se abstuvo de declarar una nulidad; pero esa intervención en el proceso nada dice por sí misma de un pretendido impedimento para conocer después, en segunda instancia, la apelación contra el fallo de primer grado”.

Siendo claro, entonces, que la causal alegada no tiene operancia en el caso analizado, la Sala declarará infundada la manifestación de impedimento expresada por el citado Magistrado en virtud de este asunto. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E DECLARAR INFUNDADO el impedimento que en razón del presente asunto ha manifestado el Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, doctor LEONEL RUGELES MORENO. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Página continuación parte resolutiva y firma de los 7 Magistrados Impedimento N° 39.558 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Auto de 19 de octubre de 2006, Rad. 26.246. � Radicado No. 34.116 � Auto del 13 de junio de 2007, Rad. 27.497.