.944áts..Á Zinued. We g4 a *. niA4 á CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 39556 Acta No. 014 Bogotá, D.C:, dos (2) de mayo de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2008 por el Tribunal Superior de Cali, en el proceso ordinario laboral que AUGUSTO OSCAR TRUJILLO BRAVO le promovió a la entidad recurrente.
I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, el actor demandó al Instituto de Seguros Sociales para que fuera condenado a pagarle la pensión a que tiene derecho en su calidad de empleado oficial, con fundamento en la Ley 33 de 1985, por haber cumplido la edad y el tiempo de servicios exigido legalmente. girsed4.4 Expediente 39556 VG ged f5;:fewne.11A4;»: En sustento de sus pretensiones afirmó que nació el 9 de septiembre de 1949 por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes del año 2004; que para esta fecha había laborado para entidades del Estado y cotizado al ISS el equivalente a 1.509 semanas, es decir, un tiempo de servicios de más de 29 años; que su tiempo de servicios como empleado oficial cotizado al ISS lo cumplió en Ecopetrol, Empresas Municipales de Cali, EMCALI;
Acuacali S.A. E.S.P. y Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial; que en todo caso su tiempo en el servicio oficial es de más de 20 años; que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 estaba afiliado al ISS por cuenta de Emcali y era empleado público, además en este momento tenía más de 40 años de edad por lo que quedó protegido con el régimen de transición consagrado en la Ley 33 de 1985 con derecho a pensionarse con 20 años de servicio y 55 de edad; que solicitó al ISS su pensión de jubilación, pero le fue negada, decisión que confirmó la entidad posteriormente al resolver los recursos interpuestos, con los que agotó la reclamación administrativa, y que el ISS remitió la petición al último empleador oficial (Rama Judicial), entidad que negó lo solicitado aduciendo que no posee competencia para reconocer pensiones.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA El accionado se opuso a las pretensiones del actor. En cuanto a los hechos, admitió la densidad de 2 Expediente 39556 Wrá g.4~altdramis cotizaciones y el tiempo de servicios en entidades oficiales. Adujo que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 era afiliado al ISS y por consiguiente beneficiario del régimen de transición previsto en el Acuerdo 049 de 1990, por lo tanto, la pensión se reconocerá una vez cumpla los requisitos allí establecidos.
Propuso las excepciones las de inexistencia de la obligación, carencia del derecho, prescripción y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 27 de septiembre de 2007 y con ella, el Juzgado condenó a la entidad demandada a pagar a favor del actor la pensión de jubilación "para lo cual expedirá el correspondiente ACTO ADMINISTRATIVO con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 sobre el monto de la mesada pensionaC dispuso además que para el cobro de la primera mesada debía acreditar el retiro del servicio activo.
En sentencia adicional de 11 de octubre de 2007 complementó al anterior fallo para precisar que el monto inicial de la pensión es de $10.188.326,94. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de ambas partes y concluyó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual el Tribunal confirmó el fallo impugnado. Expediente 39556 En lo que reviste interés para el recurso extraordinario, el juzgador empezó por señalar que el demandante pertenece al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no sólo porque tenía más de 40 años de edad en el momento de entrar en vigencia dicha ley, sino porque registraba 907.28 semanas cotizadas al ISS.
Luego, después de varias disquisiciones alrededor del régimen aplicable, remató con la siguiente conclusión: "Los requisitos que exige la norma son 55 años de edad, que los cumple el actor, y veinte años, continuos o discontinuos, cotizados como empleado público o trabajador oficial, más (sic) no como trabajador particular, o su equivalente en semanas, esto es 1.028,5714 semanas cotizadas como servidor público, estando acreditado en autos como servidor oficial un total 1246.60 semanas, aceptado por el ISS al folio 26 y ss, que el número patronal 04328201667 con razón social EE MM pertenece a las Empresas Municipales de Cali (EMCALI), por lo que con este número de semanas da el equivalente a veinte años de servicios, computables conforme al artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que sin necesidad de sumarle y tenerle en cuenta semanas cotizadas como trabajador particular, por lo que con cotizaciones totales al ISS le da una gran sumatoria de 1409,0285, suficientes para tener derecho a la pensión, por lo que es acreedor a los beneficios pensionales del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que sólo permite acumular tiempos servidos y cotizados como empleado oficial únicamente, la pensión de jubilación con la edad de 55 años y una mesada equivalente al 75% del salario promedio que Expediente 39556 a.4,Ç.;4„synÍ.,,Z.41er sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios " EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandado, y según lo declaró en el alcance de la impugnación, pretende que se case la sentencia recurrida para que en sede de instancia, se revoque la dictada por el Juzgado y en su lugar, sea absuelto de las pretensiones de la demanda.
Con esa finalidad, presentó dos cargos, que fueron replicados, que serán estudiados conjuntamente en razón de que despliegan los mismos planteamientos y denuncian las mismas normas. PRIMER CARGO. Acusa a la sentencia por la vía directa por interpretación errónea de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, 6 del Decreto Reglamentario 813 de 1994; 2 del Decreto Reglamentario 1160 de 1994; 45 del Decreto 1748 de 1995 y 53 de la Constitución Política.
Para sustentar el cargo trascribe in extenso la sentencia de esta Sala de fecha "22 de junio de 2005", radicado No 23.394, en la que al hacer referencia a la entidad obligada al 5 Expediente 39556 Wt4 gkease arbe,a4lois pago de las pensiones de los servidores oficiales con anterioridad a la Ley 100 de 1993 señaló que en principio corresponde a la entidad de previsión social a la que se encuentre afiliado el trabajador, pero si no es afiliado a ninguna, le corresponde al empleador, aclarando que el ISS no puede asimilarse a una caja de previsión a que se refiere la Ley 33 de 1985, pues si bien el instituto estaba facultado para afiliar servidores oficiales tal situación no implicaba que el empleado se entendiera "afiliado a una caja 'de previsión social' con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985".
Agregó seguidamente el fallo que mal podría el ISS pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (artículo 8 del Decreto 1650 de 1977), pues ello solamente es posible a partir de la Ley 100 de 1993 y con respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.
Y remató, la sentencia copiada, con el siguiente planteamiento "En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1° de esta Ley, debe ser reconocida y pagada por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I. S. S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social" 6 92/44,4.4 Expediente 39556 s a.. 9°'994,teastes aleXeralásis Posteriormente reproduce el censor apartes del salvamente de voto del magistrado del tribunal que se apartó de la decisión recurrida, y de lo dicho por esta Sala en decisión de 15 de agosto de 2006, radicado 29.210.
SEGUNDO CARGO Denuncia las mismas normas del cargo anterior pero esta vez en la modalidad de aplicación indebida y reitera los argumentos ya expuestos en la acusación precedente. LA RÉPLICA Aduce que los cargos no incluyen en la proposición jurídica el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990, artículo 12, que es la norma que reclama debió aplicar el ad quem al caso en examen, y que fue la que precisamente invocó el ISS para negar el derecho pensional del demandante.
Señala que el censor no hace demostración alguna de la acusación, sino que se limita a trascribir sentencias de esta Sala, lo cual no es suficiente, máxime si se tiene en cuenta que no hace ningún examen crítico del acervo probatorio. Explica que la apelación del ISS contra la sentencia condenatoria de primer grado se refirió solamente a la supuesta falta de jurisdicción de la justicia ordinaria laboral para resolver esta controversia y a la violación del procedimiento civil y 7 Expediente 39556 laboral, mas no hizo alusión a los aspectos sustanciales en que el a quo basó su decisión. Cita la sentencia de 19 de febrero de 2003, radicado 19.323 de esta Sala en la que se condenó al ISS a pagar a un empleado oficial la pensión de jubilación establecida en la Ley 6a de 1945, a los 50 años de edad.
IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En cuanto a los reproches del opositor, debe decirse que no son de recibo, porque es evidente que el tribunal para tomar su decisión no tuvo en cuenta el Acuerdo del ISS 049 de 1990, aparte de que el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998 acabó con el concepto tradicional de proposición jurídica completa al señalar que ella se entiende bien conformada cuando se cita por lo menos una de las normas de derecho sustantivo que hayan sido base del fallo acusado, o haya debido serlo, de modo que la sola invocación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, fundamento de la decisión del tribunal, es suficiente para cumplir con este requisito; en segundo lugar, nada se opone a que para sustentar el recurso de casación el recurrente apele a varios pronunciamientos de esta Sala y con base exclusivamente en ellos fundamente su impugnación, pues esta actitud no apareja vicio alguno ni atenta contra las reglas técnicas del recurso; de otra parte, como la acusación viene enfocada por la vía directa, no era necesario que el recurrente se refiriera a los aspectos probatorios, ya que precisamente la Expediente 39556 Wgá_9;07.-‘7-4,. escogencia de tal sendero supone conformidad con el análisis de la cuestión fáctica hecha por el juzgador; finalmente, en el recurso de apelación contra la decisión del juzgado, el instituto demandado cuestionó que fuera obligado a reconocer la pensión a una edad inferior a la establecida en sus estatutos, y citó las normas legales y reglamentarias que lo relevan del reconocimiento ordenado por el a quo y confirmado por el ad quem.
Descartadas las objeciones del opositor, corresponde señalar que no hay discusión sobre los siguientes hechos que el tribunal declaró demostrados y que el recurrente no refuta: que el demandante sirvió como empleado oficial a distintas entidades oficiales durante más de 20 años desde el año 1973 hasta el 30 de julio de 2004, con interrupciones; que durante esas vinculaciones estuvo siempre afiliado al Instituto de Seguros Sociales, tanto antes como después de ser expedida la Ley 100 de 1993; que para cuando esta ley empezó a regir para los servidores nacionales y para los territoriales, prestaba servicios en la EE MM, que según el propio actor y el fallo del tribunal corresponde a las Empresas Municipales de Cali (ver hecho 3 de la demanda inicial); que nació el 9 de septiembre de 1949, de manera que para cuando presentó la demanda no había cumplido 60 años de edad; que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que aspira al reconocimiento de la pensión establecida en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por haber cumplido 55 años de edad.
Es igualmente importante destacar Expediente 39556 Wuá afteraglair que de la posición asumida por el ISS se colige que este en ningún momento rechaza que el trabajador tenga derecho a dicha pensión, simplemente aduce que la misma no está a su cargo. De conformidad con esos hechos, entonces, el asunto que corresponde dilucidar es si el tribunal incurrió en los yerros jurídicos que el recurrente le achaca al condenar al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de la Ley 33 de 1985.
Sobre el particular se ha pronunciado reiteradamente esta Corte, siendo pertinente recordar que en reciente sentencia del 25 de enero de 2011, radicación 41223, dijo: "Sobre el tema planteado en el cargo, respecto de la subrogación del empleador de trabajadores oficiales por parte del Instituto de Seguros Sociales en el pago de la pensión de jubilación, al haber sido el actor afiliado a aquél, ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en situaciones parecidas a la presente, como bien lo señala la parte opositora, entre otros, en los fallos del 10 de agosto de 2000 (Rad. 14163) y 26 de marzo de 2003 (Rad. 19828), 8 de junio de 2004 (Rad. 22621), ratificados en el de 12 de junio de 2008 (Rad. 32271), se dijo: "Sobre el particular, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas 10 444 Expediente 39556 W00.4 t..9;fiteosaw,siXatedatir condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales".
"Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: "Así mismo, cabe destacar en tomo a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, "..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ".
"No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se 11 Mrsaaa. 4 Weimia Wv.4,..Ç;rateens al,,Irsetdaal expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos".
"Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: " en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensiona! de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C. S. T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez..." Expediente 39556 12 Expediente 39556 gr.* gats~ sé,rete~ "(.
La anterior jurisprudencia es plenamente aplicable al caso del actor y, como quiera que la entidad recurrente no expone nuevas razones que conduzcan a variarla, debe reiterarse". Sobre el mismo tópico, en sentencia de 15 de agosto de 2006, radicado 29.210, oportunamente invocada por el magistrado disidente, dijo la Corte: "Del recuento normativo realizado se colige sin dificultad que en los casos en que el servidor oficial fue afiliado al ISS desde la época en que comenzó la vigencia de los seguros sociales, en fecha cercana a ella, o en todo caso con anterioridad a la Ley 100 de 1993, y se hallaban afiliados cuando entró en vigencia dicha ley 100, la pensión de jubilación se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 en armonía con lo establecido en el artículo 5° del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2° del D. R. 1160 de 1994, es decir, el empleador concederá la pensión en las condiciones previstas en las normas del régimen a que pertenecía el trabajador, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS reconozca la de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del patrono el mayor valor si se llegare a presentar, como de manera clara lo establecen las disposiciones indicadas, sin que haya lugar, en esta específica hipótesis, a la expedición de bono pensiona!.
"Esta solución no es extensible a los casos en que la vinculación del trabajador al ISS se produce en el momento en que comenzó la vigencia de la Ley 100 13 Expediente 39556 WA4 g4essver aiXecoLités de 1993 o con posterioridad, porque en tales eventos sí se aplica el artículo 5° del D. 1068 de 1995 y la pensión puede quedar a cargo del ISS, siempre que se den los supuestos cronológicos previstos en el Decreto 2527 de 2000, surgiendo, ahí sí, para la entidad territorial o de previsión respectiva la obligación de emitir el bono pensionar".
De acuerdo con las anteriores directrices, por lo tanto, en el caso de los servidores oficiales que fueron vinculados al ISS desde el inicio de la relación laboral, en este caso desde el año 1974, y cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 se encontraban en la misma situación, es decir, eran empleados oficiales afiliados al ISS, efectivamente tienen derecho a la pensión de jubilación del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, pero dicha prestación no puede estar a cargo del instituto, sino del empleador oficial, en las condiciones y términos indicados en la jurisprudencia trascrita.
El anterior criterio ha sido constante en la jurisprudencia laboral, sin que lo dicho en la sentencia de 19 de febrero de 2003, radicado 19.323 deba ser visto como un punto de inflexión, según señala el recurrente, porque los supuestos fácticos que allí se plantearon, consistentes en que el demandante fue trabajador oficial durante 20 años antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, pero durante este lapso no fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, ya que su afiliación fue ya en vigor la Ley 100, difieren de los aquí demostrados, lo cual desde luego tiene un efecto sobre la solución jurídica aplicable en un caso u otro. 14.94,4/4.4 Expediente 39556 41 geá Site a Así las cosas, se equivocó el Tribunal al condenar al Instituto de Seguros Sociales al pago de la pensión, pues le impuso una obligación que no está legalmente prevista.
En consecuencia los cargos son fundados y ello lleva a casar la sentencia recurrida. Para la decisión de instancia, son suficientes los razonamientos hechos, por lo que se revocará la decisión del tribunal y en su lugar se absolverá al demandado de las pretensiones de la demanda. Sin costas en el recurso extraordinario porque el recurso prosperó; las de instancias, son a cargo del demandante.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali el 10 de noviembre de 2008, dentro del proceso adelantado por AUGUSTO OSCAR TRUJILLO BRAVO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
En sede de instancia, revoca la decisión del Juez Octavo Laboral del Circuito de Cali adoptada el 27 de septiembre de 2007, complementada el 11 de octubre de 2007, para en su lugar, absolver al demandado de las pretensiones de la demanda. 15 ABRIEL RANDA,BUELVASLU AURIC UIZ DEL PILAR CUELLO CALDERON RIGOBE RRI BUENO CARLOS ERNES O FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ILO TARQUINO Wv.4 g4teose sio,etreeeffair GO Expediente 39556 Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. 16 AL Sc deja constancia que en se Hcnb G000tá, D C '2 4 }thYn 1111~1~. Ser" itePt., constando MAYO 2012- - S-4:0 Prl Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13 Page 14 Page 15 Page 16 Page 17