CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.39547 ALBERTO GIRALDO HURTADO Vs. BANCO POPULAR S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.39547 Acta No. 41 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 28 de noviembre de 2008, en el proceso ordinario laboral promovido por ALBERTO GIRALDO HURTADO contra la recurrente.

ANTECEDENTES El actor pidió básicamente el reajuste de la pensión vitalicia de jubilación, reconocida a partir del 23 de julio de 2003, en cuantía del 75% de lo devengado en el último año de servicio teniendo en cuenta el IPC por el período comprendido entre el 30 de octubre de 1993 y el 23 de julio de 2003 y los reajustes anuales. En lo que interesa al recurso extraordinario, expuso que prestó sus servicios al BANCO POPULAR desde el 20 de enero de 1972 hasta el 31 de octubre de 1993; el Banco le concedió la jubilación a partir del 23 de enero de 2003, dando cumplimiento a decisiones judiciales; la mesada pensional correspondió a $917.709.oo; posteriormente, solicitó la liquidación de la aludida prestación teniendo en cuenta “el salario devengado en el último año de servicio”; obtuvo como respuesta que la aludida liquidación era correcta; insistió en que la demandada hizo caso omiso de las decisiones judiciales y procedió a liquidar la pensión “teniendo en cuenta el promedio de lo devengado por el actor entre el 1 de enero de de 1984 y el 31 de octubre de 1993”, es decir, promedió los salarios de “los últimos nueve años de servicio del actor en la entidad, cuando ni siquiera devengó ni había cotizado suma alguna desde el 30 de octubre de 1993, hasta la fecha en que cumplió la edad para poder reclamar la pensión de jubilación, eran los devengados en su último año de servicio, o sea el comprendido entre el 1 de noviembre de 1992 y el 30 de octubre de 1993”.

El accionado se opuso a las pretensiones de la demanda; adujo en su defensa que acató los fallos judiciales y en ese sentido otorgó la respectiva pensión actualizada; agregó que el actor laboró hasta el 31 de octubre de 1993, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, “lo cual determina que no se puede hacer una aplicación retroactiva del artículo 36 de la misma”; de los hechos, aceptó los extremos temporales de la relación, la cuantía de la mesada pensional, la solicitud de reliquidación y la respuesta del Banco; los restantes los negó; propuso las excepciones de “cosa juzgada”, “prescripción”, “cobro de lo no debido” y “pago total”.

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, en sentencia del 17 de julio de 2008, declaró probada las excepciones de cosa juzgada, prescripción, cobro de lo no debido y pago total; absolvió a la accionada de todas las pretensiones de la demanda; las costas quedaron a cargo del demandante. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante la sentencia del 28 de noviembre de 2008, revocó la del a quo, y en su lugar, condenó al Banco Popular S.A. a que “reliquide la pensión legal de jubilación reconocida al demandante a partir del 23 de julio de 2003, conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y 1º de la Ley 33 de 1985, esto es, en consideración al 75% de lo devengado por el demandante en el último año de servicio”, el cual deberá ser actualizado conforme mesada por mesada, desde el 23 de julio de 2003 y hasta el momento en que se verifique el pago; anotó que las costas de primera instancia quedaban a cargo de la accionada y en la segunda no se habían causado.

Estimó que la controversia se centraba en establecer si las pretensiones de la demanda inicial fueron objeto de debate en el proceso que entre las mismas partes se adelantó; al respecto consideró que si bien era cierto los pedimentos del actor en ambos procesos están encaminados a que se le pague la pensión de jubilación a que tiene derecho, pero en cuantía del 75% de lo devengado en el último año de servicio, el debate ahora se originó en la circunstancia de que no obstante que en los fallos proferidos en las diferentes instancias y, aún, en la Corte, “se le ordenó al empleador que la pensión reconocida al actor le fuera liquidada en la forma como él lo solicitó, aquél (el banco) no lo hizo así, por lo que ahora busca que se de correcta aplicación a la orden judicial y, finalmente, la prestación pensional le sea liquidada de la manera como se determinó por la justicia laboral, específicamente por su juez límite: la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia”.

Precisó los requisitos de la cosa juzgada contenidos en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, copió apartes de la sentencia de esta Sala del 13 de junio de 2003, radicación 20270 y luego señaló: “Por tanto, el hecho de que en el primer proceso el pedimento central fuera el reconocimiento de la plurimencionada pensión y en el sub lite lo sea la aplicación correcta de la orden proferida por la justicia laboral a propósito de la primera contención entre las partes, descarta de plano que se desaten los efectos del fenómeno de la cosa juzgada, habida cuenta de que además se sabe que los requisitos de la normativa en comento son indefectiblemente acumulativos, lo cual trae de suyo que si falta uno de ellos la categoría en reflexión no tiene aplicación en el caso concreto, como se ve acontece en el caso.

En consecuencia, no le asiste razón al primer juzgador cuando concluyó que en el sub lite operó la cosa juzgada. Establecido lo anterior, procede entonces adentrarse en el estudio de la controversia, a lo cual procede la Sala. Varios puntos preliminares es menester dejar consignados, para mayor claridad de la decisión que tomará la Corporación. Tales son: 1.

Que el actor laboró al servicio del Banco Popular desde el 20 de enero de 1972 y hasta el 31 de octubre de 1993, lo demuestra la documental de folio 15 ib., hecho que además fue aceptado por el banco demandado al replicar el gestor (folio 114). 2. Según el documento de folios 132 ib, está demostrado que el actor nació el 23 de julio de 1948, por lo que cumplió 55 años de edad el 23 de julio de 2003. 3.

Conforme se infiere del oficio 921-002296-2006, del 16 de junio de 2006, al demandante le fue reconocida la pensión de jubilación por parte del Banco Popular, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 36 de la ley 100 de 1993, es decir “con promedio actualizado que sirvió de base de aportes en los últimos nueve (9) años, tres (3) meses y veintitrés (23) días de servicios a esta entidad”. 4- De acuerdo con las probanzas obrantes en el expediente el demandante no devengó salario alguno, ni cotizó durante el período a que hace referencia el tercer inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Como ya se anotó, la inconformidad del actor radica precisamente en esta última circunstancia, es decir, en el hecho de que el Banco demandado le hubiera liquidado le pensión con base en lo estipulado en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo devengado en los últimos nueve (9) años, tres (3) meses y veintitrés (23) días, lapso durante el cual ni ni laboró ni cotizó al sistema de seguridad social, y no sobre el promedio de lo que devengó en el en el último año de servicios, comprendido entre el 1° de noviembre de 1992 y el 31 de octubre de 1993, como lo ordenó la justicia laboral.

Es importante precisar que a estas alturas del debate, no existe ningún reparo acerca de que la situación pensional del actor está gobernada por la ley 33 de 1985, toda vez que éste laboró por más de veinte (20) años al servicio del Banco Popular como trabajador oficial, sin importar el cambio de naturaleza jurídica de la entidad bancaria, punto que además no fue objeto de controversia en el sub lite y quedó definido en el primer litigio, como tampoco lo es que tenga derecho a la prestación económica deprecada, pues (sic) que ya le fue reconocida.

El objeto del nuevo litigio lo constituye la forma como el banco demandado finalmente le reconoció la pensión de jubilación al demandante, pues lo hizo conforme lo previsto en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con “el promedio actualizado que sirvió de base de aportes en los últimos nueve (9) años, tres (3) meses y veintitrés (23) días de servicios o esta entidad” (folio 12) Al respecto hay que señalar que sobre este punto, el juez límite en materia laboral, en la sentencia de casación radicada bajo el número 26397 del 1° de diciembre de 2005, (…) al resolver el recurso extraordinario interpuesto por la entidad crediticia dentro del primer litigio que entre las mismas partes se adelantó, al fijar la manera como debía tasarse el monto de la prestación económica génesis del conflicto jurídico, estableció que dado que el señor Giraldo Hurtado no volvió a percibir ingresos desde el momento de su retiro del servicio para el banco demandado (el 31 de octubre de 1993) y que tampoco había efectuado cotizaciones con posterioridad a este lapso, la prestación debía fijarse “conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1º de la Ley 33 de 1985” (fls. 78 ib.).

Copió la parte pertinente de la referida sentencia de la Corte y luego anotó: “Siendo así las cosas, no existe ninguna duda de que efectivamente erró el banco al establecer el monto de la pensión de jubilación a la que tiene derecho el actor, pues no lo hizo en los precisos términos señalados por el juez límite en materia laboral. Implica lo anterior que en el sub lite el Banco Popular debe entonces reliquidar la pensión legal de jubilación al demandante desde el 23 de julio de 2003 conforme a tos artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del Decreto Reglamentarlo 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, e decir, en consideración del 75% de lo devengado en el último año de servicios, comprendido entre el 1° de noviembre de 1992 y el 31 de octubre de 1993.

Ahora bien, como en la contestación del introductorio la demandada blandió la excepción de prescripción (follo 118), cumple examinar los efectos extintivos de esta figura en el caso concreto. 1.La sentencia de casación de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia que no casó la proferida por esta Sala Laboral del Tribunal Superior, está calendada el 10 de diciembre de 2005 (folio 58). 2.El Banco Popular, en acatamiento a la orden Judicial, efectuó el reconocimiento y pago de la prestación económica al demandante el 28 de febrero de 2006 (folios 87 – 88). 3 Buscando que la entidad bancaria efectuara el cálculo del monto de la mesada pensional de acuerdo con lo dispuesto en los fallos de instancia, el señor Alberto Giraldo Hurtado le presentó reclamación el 30 de mayo de 2006 (folios 85 -86). 4.

La demanda génesis del presente debate, fue presentada el 3 de octubre de 2007 (folio 11). Atendidas las datas reseñadas, es claro que no alcanzó a presentarse el fenómeno prescriptivo que extinguiera las diferencies pensionales causadas a favor del demandante. Sentado lo anterior, cumple manifestar que las diferencias entre el valor de la pensión legal de jubilación que inicialmente le fue reconocida por la empleadora al actor y el que resulte de efectuar la reliquidación en le forma como lo ordenó la justicia laboral, deberán pagarse mes a mes debidamente indexadas, para lo cual se remitirá la demandada al incremento del índice de precios al consumidor certificado por el DANE,, desde el día en que se causó cada mesada y hasta la fecha de la sentencia, con la precisión de que esta información la puede el banco aprehender por vía del artículo 191 del Código de Procedimiento Civil (mod. artículo 19 Ley 794 de 2003), aplicable al contencioso laboral en virtud de la integración de normas que prevé el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social (…) Para el efecto la fórmula a aplicar es la siguiente: VA = IPCR x C IPCI Donde VA es el valor actualizado, IPCR es el índice de precios al consumidor de referencia actual (fecha en que se realiza el pago), IPCI corresponde al índice de precios al consumidor inicial (fecha en que se causó cada mesada pensional objeto de reajuste), y C es el capital o el valor a actualizar”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo; con dicho propósito formula un cargo, replicado oportunamente. CARGO ÚNICO Lo presenta en los siguientes términos: “ A través de una violación de medio, el Tribunal viola el artículo 19 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los artículos 64, 65 y 66 de la Ley 446 de 1998, 1 y 3º de la Ley 640 de 2001, como consecuencia de los manifiestos errores de hecho en que incurrió el sentenciador originados en la apreciación errónea de las sentencias dictadas por el juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales el 23 de septiembre de 2004 (folios 16 a 42), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales el 31 de enero de 2005 (folios 43 a 57) y por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 1 de diciembre de 2005 (folios 58 a 81)”.

Agrega que la violación de medio denunciada condujo al sentenciador a aplicar indebidamente “los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de1966, 5º del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 20 del Decreto Ley 433 de 1971, 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 11, 36, 133, 141, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990”.

Le atribuye a la sentencia los siguientes errores de hecho: “1. Dar por demostrado, contra la evidencia, que en el proceso promovido anteriormente por el señor Alberto Giraldo Hurtado que en la sentencia dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, el 23 de junio de 2003, condenó al Banco Popular a efectuar la reliquidación del valor inicial de la pensión de jubilación teniendo en cuenta lo devengado en el último año de servicios. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que en la sentencia dictada en proceso anterior por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, el 23 de septiembre de 2004, fue condenado el Banco Popular a reconocer a favor de Alberto Giraldo Hurtado la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985 a partir del 23 de julio de 2003, disponiendo que el ingreso base de liquidación se actualizaría con el IPC de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del fallo. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que en la parte motiva del fallo de primera instancia, el sentenciador, para determinar el salario básico de la pensión, se remitió al texto del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que dice (…). 4. No dar por demostrado, estándolo, que el Tribunal para confirmar el fallo de primera instancia consideró “que el régimen pensional aplicable al demandante es el correspondiente al sector público, concretamente el previsto en la Ley 33 de 1985, ya que era ésta la normatividad que regía para la época en que el actor se retiró del Banco accionado, hecho acaecido el 31 de octubre de 1993; que el demandante cumple con los requisitos de la mencionada ley para pensionarse esto es, 20 años de servicio y 55 años de edad, para la fecha de presentación de la demanda 823 de febrero de 2004), por lo que el demandante había completado los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985”. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que en la decisión de segunda instancia de fecha 31 de enero de 2005 tiene el carácter de definitiva, pues no fue casada por la de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2005”. En la demostración argumenta lo siguiente: “1. LA INFRACCIÓN DE MEDIO La única discusión relacionada con los hechos controvertidos radica en el análisis defectuoso, que hizo el Tribunal, de las sentencias dictadas, en proceso anterior entre las mismas partes, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales el 23 de septiembre de 2004 (folios 16 a 42), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales el 31 de enero de 2005 (folios 43 a 57) y por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 1 de diciembre de 2005 (folios 58 a 81), pues aun cuando se solicitó en la demanda que dio origen a esta controversia el reajuste de la mesada pensional, el sentenciador al examinar esas decisiones encontró un salario básico de liquidación que no estaba contemplado en las mismas.

Lo anterior significa que de haber examinado el Tribunal correctamente las mencionadas sentencias, habría establecido, al igual que lo hizo el juez de primera instancia, que entre el señor Alberto Giraldo Hurtado y el Banco Popular se había ya definido el monto del salario básico de la liquidación de la pensión de jubilación que debía reconocer el Banco Popular precisando que sería de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985.

Entonces, la equivocada apreciación de las decisiones proferidas en proceso anterior hace que el sentenciador incurra en los yerros fácticos manifiestos denunciados, pues pese a lo expuesto en las mencionadas sentencias, no dio por demostrado que el Banco había dado cabal cumplimiento a lo ordenado en ellas. Se demuestra así que el Tribunal violó las disposiciones legales relacionadas en la infracción de medio.

II. LA VIOLACIÓN DE LAS NORMAS SUSTANCIALES Si no procedía la condena al reajuste de la pensión de jubilación que se reclama en este proceso, por haber dado cumplimiento el Banco Popular a lo ordenado en las sentencias dictadas en proceso anterior, resultan aplicadas indebidamente todas las normas sustanciales que denuncia el ataque, toda vez que no podía el Tribunal revocar la decisión absolutoria del Juzgado, relacionada con las reclamaciones del señor Alberto Giraldo Hurtado, debiendo haber confirmado lo dispuesto sobre el particular por el a-quo, por haberse operado, respecto de las mismas, el fenómeno de la cosa juzgada.

Queda demostrada, en esta forma, la violación de las normas sustanciales, pues al condenar al reajuste de la pensión de jubilación en la forma como lo dispuso el Tribunal, no era procedente por haber definido la justicia, en proceso anterior, el monto de la pensión reconocida al señor Giraldo Hurtado y el pago que de la misma ha venido efectuando el Banco Popular”.

RÉPLICA Aduce que lo reclamado en el presente proceso corresponde a la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta lo devengado en el último año de servicios, tal como lo definió esta Sala en la sentencia del 1 de diciembre de 2005, radicación 26397, y no el promedio de los salarios de los últimos 10 años. SE CONSIDERA Denuncia la censura la errónea apreciación de las decisiones proferidas en el proceso anterior seguido por el actor contra la demandada, en tanto considera que en ellas se había definido el monto del salario básico de liquidación de la pensión de jubilación que debía reconocer el Banco.

Al respecto se debe anotar que en el primer proceso que entre las partes se adelantó, el a quo definió que “el régimen pensional aplicable al señor ALBERTO GIRALDO HURTADO, es el correspondiente al sector público, concretamente el previsto en la Ley 33 de 1985”; y en lo atinente a la liquidación de la prestación se indicó que “ el BANCO POPULAR S.A., deberá dar aplicación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo indica la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia del 08 de julio de 2000 (Rad. 13336)” (folios 16 a 45).

Al resolver el recurso de casación interpuesto por la demandada en contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, que confirmó el de primera instancia dentro del referido proceso, esta Sala en sentencia del 1 de diciembre de 2005, radicación 26397, en lo pertinente expresó: “Sobre el particular esta Sala ha mantenido su criterio mayoritario, y en el fallo de instancia proferido en el expediente radicado bajo el número 13336, que data del 30 de noviembre de 2000, se precisó: (…) “Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.

Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.

La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere” (folios al 81). Es evidente que la pensión reconocida se debía liquidar conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en los términos antes señalados, es decir, teniendo en cuenta lo devengado en el último año de servicio, toda vez que el actor entre la fecha de retiro, 31 de octubre de 1993 y la del cumplimiento de los 55 años de edad, 23 de junio de 2003, no devengó ni cotizó suma alguna; de allí que resulta errado el procedimiento adoptado por el Banco para obtener el IBL de la pensión de jubilación del accionante, esto es, con el promedio que “sirvió de base de aportes en los últimos nueve (9) años, tres (3) meses y veintitrés (23) días de servicio a esta entidad” ( (folios 12 y 13).

Lo expuesto está en correspondencia con lo expresado por la Sala en sentencias como las del 7 de julio de 2005, radicación 25250 y del 13 de abril de 2010, radicación 37998, entre otras; en consecuencia, el Tribunal no pudo incurrir en los yerros que le atribuye la censura. Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la demandada por cuanto hubo réplica.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 28 de noviembre de 2008, en el proceso ordinario de ALBERTO GIRALDO HURTADO contra el BANCO POPULAR S.A. Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la demandada; se fijan como agencias en derecho a su cargo la suma de $5.000.000.oo.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 17