CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.39542 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES VS. RAFAEL ANTONIO DIAZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 39542 Acta No. 21 Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil once (2011).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de noviembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por RAFAEL ANTONIO DIAZ contra el recurrente.

ANTECEDENTES RAFAEL ANTONIO DIAZ pidió reajustar la pensión, conforme con el índice de precios al consumidor, pues afirmó que tiene derecho a que se le indexe desde la finalización del contrato hasta el inicio del pago; reclamó las diferencias causadas a partir del 10 de marzo de 1992 y las costas. Señaló que le fue reconocida pensión de vejez, por parte del ISS a través de la Resolución 013587 de 1992, a partir del 10 de marzo de ese año; que su último empleador fue la empresa CARBOQUÍMICA y su último salario ascendió a $35.674,87, que para la época equivalía a 1.3915 salarios mínimos legales mensuales; cotizó 1093 semanas; al reconocerle la pensión no se tuvo en cuenta “la equivalencia sino que liquida la misma con base en unos aportes devaluados, pero que sí fueron entregados a dicho instituto quien, como es de suponer, los utilizó y debió generarle ganancias”; luego para la pensión no se tuvo en cuenta la indexación. El ISS, al contestar la demanda, aceptó la fecha en la que le fue reconocida la prestación de vejez, el número de semanas cotizadas, y la fecha de retiro; explicó que la liquidación obedeció a los parámetros legales, en los que se tuvo en cuenta la última base salarial; los restantes hechos los negó. Formuló las excepciones de prescripción, buena fe, cobro de lo no debido, cumplimiento de las obligaciones por parte del ISS y la genérica.

El Juzgado Tercero Laboral de Descongestión de Bogotá, por sentencia de 30 de mayo de 2008, absolvió al ISS de todas las pretensiones incoadas, y gravó con costas al demandante. SENTENCIA ACUSADA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la alzada, el 7 de noviembre de 2008, revocó íntegramente la providencia de primer grado, y en su lugar incrementó la pensión, conforme lo pretendido.

No impuso costas. Realizó un recuento histórico sobre la evolución jurisprudencial en torno al tema de la indexación, tanto en sede constitucional, como en la jurisdicción ordinaria; adujo que en la actualidad, no existe discusión sobre la viabilidad de la actualización de la base salarial y que así lo ha considerado esta Sala, entre otras en sentencia 29022, de 2007.

Aseveró que “dentro del plenario se encuentra acreditado que el demandante adquirió el status de pensionado el 10 de marzo de 1992, por lo que no cabe duda de que aquel adquirió el derecho pensional en vigencia de la Carta Política de 1991, y en ese sentido sería beneficiario del derecho a obtener la indexación de la primera mesada pensional y el pago del reajuste de las mesadas causadas, la cual se hará desde el 5 de enero de 1988 (última cotización) hasta el 10 de marzo de 1992 (adquisición del derecho).

Utilizó la fórmula contenida en la sentencia de 31 de julio de 2007, de esta Sala “que así aplicada arroja un total de $96.776 correspondiente al salario base de liquidación debidamente indexado, al cual debe aplicársele el 78%, según lo manifestado por la demandada en la resolución de reconocimiento de la pensión (folio 2), arrojando una mesada pensional de $75.485,28, a partir del 10 de marzo de 1992, sin embargo, teniendo en cuenta que la reclamación administrativa se presentó el 23 de mayo de 2003, es decir 11 años después del reconocimiento la pensión, debe aplicarse la prescripción, consagrada en el artículo 50 del Decreto 758 de 1990, el cual establece que las mesadas pensionales prescriben en 4 años, la pensión se otorgará a partir del 23 de mayo de 1999, tomando como base la mesada pensional antes indicada, reajustada anualmente con el IPC, hasta llegar a dicha fecha, lo cual genera una mesada pensional por valor de $283.274,28 a partir del 23 de mayo de 1999.

Suficientes resultan los anteriores razonamientos para proceder a revocar en todas sus partes la sentencia apelada”. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada y concedido por el Tribunal, pretende que se “CASE TOTALMENTE la sentencia del Tribunal y, una vez se constituya en sede de instancia, CONFIRME ÍNTEGRAMENTE el fallo del Juzgado.

Finalmente, la Sala fallará con relación a las costas según lo que se requiera”. Con tal propósito formula un cargo que fue oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Lo escribió así: “ La sentencia acusada VIOLA DIRECTAMENTE por INTERPRETACIÓN ERRÓNEA los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, 8º de la Ley 153 de 1887, 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 21 de la Ley 100 de 1993, lo cual condujo a la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo y 230 de la Constitución Política”.

Señaló que la modalidad escogida, obedece a que el ad quem se equivocó al resolver el litigio fundado en una “supuesta” jurisprudencia de esta Corporación, por cuanto la indexación de la primera mesada únicamente opera tratándose de prestaciones reconocidas en el régimen de transición de que trata el artículo 36 de Ley 100 de 1993. Apuntó que las sentencias de inexequibilidad C-862 y C-891ª de 2006 tienen efectos a futuro, según lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, de manera que no podía atribuírseles consecuencias diversas a las que establece dicho articulado.

Agregó que el actor causó su derecho pensional con anterioridad a la vigencia de Ley 100 de 1993, cuando no existía norma expresa que ordenara la actualización de la base salarial y, en apoyo de su argumento copió un pasaje de una sentencia de esta Sala, radicado 28430, de 29 de junio de 2006. Resaltó que los jueces deben respetar la buena fe de las partes, y que ello supone no alterar las condiciones bajo las que se causó el derecho “y sin agravar la situación financiera del país, por consideraciones subjetivas de equidad que le correspondían establecer al legislador de entonces”.

LA RÉPLICA Adujo que no le asistía razón a la censura, dado que el efecto inflacionario devaluó la base de cotización de la pensión del demandante y que, en justicia y equidad necesario ajustarla. Que el artículo 53 de la Constitución Política prevé el reajuste periódico de las pensiones legales y que en un Estado Social de Derecho la pérdida del poder adquisitivo debe ser tenida en cuenta, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia. SE CONSIDERA Toda vez que la vía escogida fue la directa, no existe discusión en que el demandante cumplió los 60 años el 9 de marzo de 1992 y que, conforme la Resolución 013587 de 1992 le fue reconocida pensión de vejez, con fundamento en 1093 semanas cotizadas “con salario mensual base de $35.674.87”.

La discusión se contrae a determinar si es viable la actualización de las cotizaciones efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, de la manera como lo hizo el Tribunal, esto es, en aplicación de la sentencia 29022 de 2007. El artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable al sub lite dispone su fijación, así: “II. PENSION DE VEJEZ. a) Con cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.

PARÁGRAFO 1 o. El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas. El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses.

PARÁGRAFO 2 o. La integración de la pensión de vejez o de invalidez de que trata este artículo, se sujetará a la siguiente tabla: NUMERO SEMANAS % INV. P.TOTAL % INV.P. ABSOLUTA % GRAN INV. VEJEZ 500 45 51 57 45 550 48 54 60 48 600 51 57 63 51 650 54 60 66 54 700 57 63 69 57 750 60 66 72 60 800 63 69 75 63 850 66 72 78 66 900 69 75 81 63 950 72 78 84 72 1.000 75 81 87 75 1.050 78 84 90 78 1.100 81 87 90 81 1.150 84 90 90 84 1.200 87 90 90 87 1.250 o más 90 90 90 90 Número de semanas: Número de semanas cotizadas. %,Inv.

P. Total: Porcentaje Invalidez Permanente Total. % Inv. P. Absoluta: Porcentaje Invalidez Permanente Absoluta. % Gran Inv.: Porcentaje Gran Invalidez. En ese orden, la Corte encuentra equivocado el alcance que dio el ad quem a la jurisprudencia que aplicó para resolver el asunto debatido, toda vez que en este caso la prestación está a cargo del ISS, con sustento en lo dispuesto en el citado artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, esto es, teniendo el cuenta el número de semanas que logró cotizar, distinto del caso al que se refirió el juzgador y a los demás que ha juzgado la Sala, en los que se ha analizado es el salario devengado por el trabajador.

Así las cosas no era posible imponer al ISS la obligación de actualizar las cotizaciones entre la fecha en que cesó el actor sus aportes y la del cumplimiento de la edad para acceder a la pensión, pues el afiliado podía seguir aportando para elevar la tasa de reemplazo, de conformidad con lo dispuesto en la normativa a la que se hizo referencia. El cargo próspera y se quebrantará el fallo acusado.

En sede de instancia, y conforme a las motivaciones reseñadas en sede de casación, se impone confirmar la decisión del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, de 30 de mayo de 2008. Sin costas en el recurso extraordinario. En las instancias, a cargo del demandante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 7 de noviembre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que RAFAEL ANTONIO DÍAZ le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, y conforme a las motivaciones reseñadas en las consideraciones se confirma la decisión absolutoria del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, de 30 de mayo de 2008. Sin costas en el recurso de casación. Las de instancia a cargo del demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 7