CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CACcasacion CASACIÓN 39536 ó GUSTAVO ROBLEDO AMÓRTEGUI República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 2 CACcasacion CASACIÓN 39536 ó GUSTAVO ROBLEDO AMÓRTEGUI República de Colombia Corte Suprema de Justicia CACcasacion CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 376 Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil doce (2012).
VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado GUSTAVO ROBLEDO AMÓRTEGUI, contra la sentencia de segundo grado de 14 de diciembre de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior de Valledupar revocó la de carácter absolutorio emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Adjunto del mismo Distrito Judicial, para en su lugar condenarlo como autor del concurso delictual de doble homicidio y homicidio en el grado de tentativa.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal así: “…el 29 de junio de 2007, en horas de la madrugada, a la altura de la diagonal 20-B N° 30-104 del barrio Sabanas del Valle de esta ciudad (Valledupar), se transportaban en el vehículo taxi conducido por José Vicente Rueda Viloria, quien hacía una carrera a los señores José Gabriel Acosta, América Amórtegui Acosta y Gustavo Robledo Amórtegui, los cuales se dirigían a acompañar a éste último hasta su residencia por notarlo demasiado ebrio, después de departir toda la noche en una fiesta de grado en casa de los dos primeros.
“Una vez llegaron a su destino y le avisaron al señor Gustavo Robledo Amórtegui, éste desenfundó de forma inesperada su arma de fuego y la accionó contra sus acompañantes, causando la muerte de José Vicente Rueda Viloria y José Gabriel Acosta, dejando con heridas graves a América Amórtegui Acosta”. La Fiscalía General de la Nación abrió formal investigación penal en contra de ROBLEDO AMÓRTEGUI vinculándolo a través de declaración de persona ausente, y mediante decisión de 17 de septiembre de 2007 le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin derecho a la libertad provisional, como presunto responsable del concurso de delitos de homicidio agravado (motivo fútil), en concurso con homicidio agravado en el grado de tentativa.
Posteriormente, pese a la orden de captura expedida en su contra, el 14 de febrero de 2008 el procesado se presentó ante las autoridades, fecha desde la cual se hizo efectiva la medida de aseguramiento impuesta, siendo escuchado en indagatoria el 21 de febrero siguiente. Clausurado el ciclo instructivo, a través de decisión de 5 de junio de 2008 fue calificado el mérito del sumario con resolución de acusación por el referido concurso delictual, proveído que adquirió firmeza una vez que la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Valledupar la confirmó el 16 de julio de la anualidad en cita.
La fase del juicio la adelantó el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Valledupar, y correspondió al despacho adjunto emitir fallo el 28 de julio de 2011 en el cual absolvió al procesado de los cargos formulados. Para tal determinación, se apartó de los dictámenes periciales conclusivos que el procesado para el momento de los hechos estaba en capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento y autorregularse, porque según el fallador, de la prueba testimonial se establecía que el incriminado padeció un trastorno mental por una “intoxicación producida por el alcohol”.
En consecuencia, dispuso su libertad. En virtud del recurso de apelación formulado por el delegado del ente acusador, el Tribunal Superior de Valledupar por sentencia de 14 de diciembre de 2011 revocó la absolución, en su reemplazo, condenó a GUSTAVO ROBLEDO AMÓRTEGUI como autor del concurso delictual objeto de acusación, excluyendo la circunstancia de agravación específica predicada para los ilícitos contra el bien jurídico de la vida, a la pena principal de treinta (30) años de prisión, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.
Inconforme el defensor del procesado, impugnó extraordinariamente, con la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala. LA DEMANDA Parte de la premisa relacionada con que su asistido tuvo una perturbación mental transitoria al momento de los hechos. Luego de transcribir apartes del texto “ Embriaguez y responsabilidad penal” de autor nacional en el cual se cita a varios tratadistas que abordan la embriaguez patológica, delirante, convulsiva o epiléptica, agrega el defensor que como para ellas no se ha podido establecer con absoluta precisión en qué momento o qué circunstancias específicas las desencadenan, en este caso, al igual que en eventos similares, peritos ortodoxos queriendo buscar una explicación estiman que se trata de personas con padecimientos psiquiátricos permanentes o similares, pasando por alto los síntomas comunes de: 1) poca dosis de alcohol; 2) súbito; 3) disonancia entre el hecho y la personalidad del agente; 4) ausencia o futilidad del motivo desencadenante; 5) desorientación o confusión; 6) fiereza, despliegue de fuerza o gran angustia y depresión; 7) sin trastornos motores ni del habla; 8) terminación en sueño; 9) amnesia total o parcial de los hechos.
Por lo anterior, es partidario de la postura del juez de primer grado que con base en los testimonios encontró probada la inimuputabilidad de ROBLEDO AMÓRTEGUI al concluir que actuó bajo un grave estado de perturbación psicológica y mental que no le permitió ser consciente de la ilicitud de su conducta. De manera que para desarrollar su postulado pregona los siguientes reparos: Primer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial.
Error de hecho por falso juicio de identidad Para el defensor, el Tribunal vulneró los artículos 232, 237, 238 de la Ley 600 de 2000 y los artículos 9°, 12, 27, 61, y 103 del Código Penal al cercenar el testimonio de América Amórtegui, así como por omitir el dicho del Psiquiatra Jesús Altamar Colón, pruebas éstas que refutan las conclusiones de peritos de Medicina Legal acerca de la imputabilidad del enjuiciado.
Explica que el juez plural “ deduce ” del testimonio de América que desmintió a Delkis Arrieta, Inés Robledo, Wilfrido Hernández Riobo y Uris Aragón, porque como dijo que no escuchó a GUSTAVO ROBLEDO manifestar que lo estuvieran atracando o lo llevaran para matarlo, lo declarado por aquellos testigos obedecía a que fueron “ preparados ”. Que tampoco fue tenido en cuenta el testimonio de Wilfrido Hernández acerca de que al llegar al parqueadero GUSTAVO ROBLEDO le dijo que había matado a tres personas, ni las manifestaciones de América Amórtegui referentes a que el incriminado estaba bajo los efectos del alcohol, pues había ingerido por espacio de 4 o 5 horas, por eso iba dormido en el taxi y al momento de despertarlo disparó ya que estaba como “ loco ”.
En el mismo sentido, destaca que el Psiquiatra Jesús Altamar Colón explicó, de un lado, por qué había mandado practicarle al enjuiciado la prueba de personalidad y un electroencefalograma, toda vez que consideraba estar ante un trastorno mental transitorio y con esos exámenes se podría establecer si había o no una base patológica, y de otro, cómo se alteraban las facultades mentales por la embriaguez, así como al despertar a un ebrio.
Bajo esta óptica, para el censor no hay certeza de la responsabilidad de su representado, máxime que no se probaron los motivos que determinaron su actuación, y como está proscrito endilgar autoría por la simple causación del resultado, se debe dar aplicación al principio in dubio pro reo. Consecuentemente, solicita a la Corte casar el fallo a fin de absolver a su representado.
Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho por falso juicio de identidad Cuestiona al Tribunal por suponer probado el delito de homicidio en el grado de tentativa, pues no se establecieron las características de las heridas sufridas por América Amórtegui, aspecto para el cual, incluso, la Fiscalía no desplegó alguna acción investigativa.
Señala que con tal proceder resultaron infringidos los artículos 232, 237 y 238 de la Ley 600 de 2000; 9°, 12, 27 y 61 del Código Penal. La trascendencia de lo que denuncia la encuentra en el aumento de pena que significó, para el cual además fue tenido en cuenta indebidamente el incremento punitivo de la Ley 890 de 2004 cuando en Valledupar no era aún aplicable el sistema acusatorio.
Por lo tanto, pide a la Sala casar el fallo a fin de absolver al procesado del ilícito tentado. Tercer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho por “falso juicio de raciocinio —sic—” Denuncia la infracción de los artículos 237, 238, 241 y 374 del Código de Procedimiento Penal, así como el 33 de la Ley 599 de 2000 por pretermitir el Ad quem los postulados de la lógica, las leyes de la ciencias o las reglas de la experiencia al hacer una indebida abstracción del acervo probatorio separando los testimonios entre los recibidos antes de la indagatoria y los recepcionados después, para descalificar estos últimos sin justificación suficiente tachándolos de “ preparados ”, para no darles credibilidad, cuando precisamente daban fe de las circunstancias modales, temporales y espaciales de los hechos, así como del estado psíquico-mental del procesado, en una “separación arbitraria de las pruebas equivalente a que las hubiera ignorado”.
A su turno, resalta que la indagatoria también fue desestimada por el Tribunal, en contravía del juez de primer grado que la valoró acertadamente junto con aquellos testimonios por haber tenido contacto directo y cercanía con quienes los rindieron en virtud del principio de “ inmediatez ”. De otro lado, critica que se le haya dado pleno valor a una prueba ineficaz, como lo es el peritazgo, pues no reunía los requisitos del artículo 251 inciso 3° del Código de Procedimiento Penal al ser incompleto, porque se requerían exámenes complementarios, como un encefalograma y valoración psicológica del enjuiciado para determinar las características y el tipo de su personalidad.
Aduce que con ello el Tribunal vulneró el debido proceso al establecer de manera tácita una tarifa legal creyendo que el experticio es suficiente o plena prueba. Que por demás, tales dictámenes fueron realizados dos años después de los hechos, resultando así inocuos e intrascendentes para establecer si ROBLEDO AMÓRTEGUI tuvo una perturbación mental transitoria de corta duración sin base patológica y sin secuelas evidentes.
Coetáneamente, reseña que no es cierto, como lo afirmó el fallador, que al procesado le fueron practicadas tres valoraciones médico legales, sin que tampoco haya sido considerado que prosperó la objeción de un dictamen según providencia de 21 de agosto de 2009 porque los peritos se habían extralimitado al realizar lo no pedido. Hace énfasis en las consideraciones del juez de primer grado cuando predicó la inimputabilidad de ROBLEDO AMÓTEGUI debido a una “perturbación mental transitoria por ingesta de alcohol sin base patológicas demostrables por algún medio o secuelas identificables”, y que por lo mismo, el Tribunal no debió basarse totalmente en el examen psiquiátrico en el que, como se trataba de una persona sana, se supuso que así lo era para el momento de los hechos.
Para el recurrente, el no haberse establecido una causa o motivo para que el procesado desarrollara la conducta, ratifica que actuó sin el debido conocimiento intelectivo. Retoma la sintomatología de la embriaguez patológica para señalar que con las manifestaciones de los declarantes se acreditaba que ROBLEDO AMÓRTEGUI actuó sin conciencia y sin dominio psíquico-sensorial dada la perturbación mental, por ello, no se le podía exigir un comportamiento diferente, además, tenía un miedo irresistible cuando manifestó ser objeto de riesgo inminente de ser asesinado por los ocupantes del vehículo, quienes en realidad eran sus acompañantes, personas amigas y estimadas por él. En consecuencia, pide a la Corte casar el fallo para dejar con efectos la decisión de primer grado o casar de oficio ante una situación ostensible de violación de garantías fundamentales.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE La ubicación prevalente de la persona humana y sus derechos fundamentales ante el modelo de Estado social y democrático de derecho adoptado desde la Constitución Política de 1991, tratándose del ámbito penal, conlleva la exigencia para los funcionarios judiciales, garantes de los fines esenciales del Estado y del logro de la justicia en la decisión, que si avizoran la minusvalía del procesado en relación con sus facultades superiores que hayan dificultado la comprensión y determinación en sus comportamientos, procedan a la valoración respectiva a través de expertos a fin de prodigarle el tratamiento punitivo que merece, pero principalmente, los procedimientos terapéuticos correspondientes.
Para ello se acude a las ciencias médicas, sicológicas y psiquiátricas con miras a establecer la alteración de las esferas cognoscitivas, intelectivas y volitivas de la persona, su clase e identidad que le hayan impedido reconocer la ilicitud de su acción y determinarse según esa comprensión, y con base en tales pericias el funcionario judicial a través de una valoración jurídica respecto de concomitancia y relación necesaria de la anomalía con el comportamiento punible determina la calidad o no de inimputable del procesado para que sea pasible de las medidas de seguridad dispuestas, atendiendo en todo caso las funciones legalmente establecidas de protección, curación, tutela y rehabilitación (principio rector previsto en el artículo 5° del Código Penal).
En este caso el censor acude a la violación indirecta de la ley sustancial para denunciar yerros probatorios que impidieron tener a su defendido como inimputable por desconocer la alteración de sus facultades mentales dada la ingesta alcohólica momentos antes de los hechos. Para ello, ataca la validez de las pruebas periciales de orden psiquiátrico que dictaminaron que para el momento de los hechos tenía la capacidad de comprender la ilicitud de sus comportamientos y de determinarse de acuerdo con tal compresión, al tiempo que repara en que algunas pruebas fueron omitidas o distorsionadas por el Tribunal.
Empero, deviene evidente que el recurrente no acata la disciplina de la causal escogida ante la simbiosis de los errores que denuncia en los elementos de convicción, y se aparta de la realidad procesal, sofisma que le resta a los cargos la aptitud necesaria para su admisión. En efecto, cuando la discrepancia se radica en la actividad probatoria y la valoración por parte del juzgador, el demandante debe, además de identificar el medio en el cual recayeron los yerros (de hecho o de derecho y la modalidad de falso juicio que los determinó), demostrar la trascendencia de los mismos en la parte dispositiva del fallo y cómo tras su respectiva corrección la decisión sería sustancialmente diversa de la adoptada por el Tribunal.
Ha de precisar si el juez plural al momento de apreciar la prueba la ignoró, desconoció u omitió pese a obrar en el diligenciamiento, o si la supuso o imaginó (falso juicio de existencia); o si pese a haber sido legal y oportunamente recaudada, al momento de fijar su contenido la distorsionó, cercenó o adicionó en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecían de ella (falso juicio de identidad); o si ya en el momento de su apreciación al asignarle mérito persuasivo contrarió los principios lógicos, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia (falso raciocinio).
También, en relación con la contemplación ya no fáctica, sino jurídica de las pruebas, debe precisar si el fallador apreció una que no cumplió con las reglas normativas para su aducción o producción al interior del diligenciamiento o le negó validez al suponer que no reunía los requisitos legales, pese a que sí los llenaba (falso juicio de legalidad), o si tratándose de medios probatorios a los cuales el legislador expresamente les ha asignado un específico valor demostrativo, el juzgador se apartó de tales parámetros, bien por asignarles un alcance diferente o por negarles el mérito que expresa y normativamente se les ha señalado (falso juicio de convicción).
Pero aquí el defensor transforma un aspecto de simple credibilidad estimada judicialmente, para sembrar vicios en la aprehensión probatoria, como cuando radica un falso juicio de identidad en el testimonio de América Amórtegui pero lejos de indicar de qué forma fue trasmutada su literalidad, anota que del mismo dedujo el Tribunal que las declaraciones rendidas con posterioridad a la indagatoria no resultaban creíbles por estar “ preparadas ”.
Bajo esta óptica, olvida que las discrepancias con las consideraciones judiciales no son por sí solas suficientes para invalidar el fallo, por cuanto se han de desvirtuar, no mediante una argumentación libre y propia de las instancias ordinarias, sino con sujeción a las técnicas casacionales establecidas para probar la existencia de yerros manifiestos y esenciales, con trascendencia en el sentido de la decisión. La mixtura en los argumentos del impugnante se advierte también cuando señala que al separar el juez plural las pruebas entre las recibidas antes y después de la injurada equivale a su preterición; criticando así la forma como en el fallo se abordó el análisis de los elementos de convicción y señalando a la par sofísticamente que muchos de ellos fueron desdeñados.
Por la forma en que sucedieron los hechos, la declaración de persona ausente del procesado y sus posteriores manifestaciones en la indagatoria, se acudió a la valoración psiquiátrica a fin de conocer su estado mental. Efectivamente, como el procesado refirió que “no tuvo la voluntad, ni el dominio mental”, se solicitó la ayuda de expertos, no obstante el perito designado requirió previamente la práctica de un electroencefalograma y un examen por psicología clínica o forense necesarios para establecer si ROBLEDO AMÓRTEGUI padecía algún trastorno mental con base patológica.
Para el fin anterior (práctica del encefalograma y valoración psicológica), se pidió la colaboración al Instituto de Medicina legal, pero sólo se le hizo el análisis psicológico y seguidamente un perito psiquiatra dictaminó que el enjuiciado “no presentó trastorno mental…El examen mental actual se encuentra dentro de parámetros normales conserva sus capacidades mentales superiores y su libre capacidad de volición, capaz de comprender, determinarse, ubicarse y subsistir por su propios medios”.
Precisamente por ello, porque no se había solicitado en sí una valoración psiquiátrica, el defensor objetó tal dictamen y el juzgado por decisión de 21 de agosto de 2009 declaró la prosperidad de tal objeción ante la extralimitación del perito, al tiempo que ordenó que se practicaran los aludidos exámenes previos. De manera que practicada la valoración por psicología forense con las varias pruebas de personalidad, seguidamente un nuevo perito psiquiatra dictaminó que no era necesario realizar el encefalograma y que la valoración por esa rama de la ciencia arrojaba que ROBLEDO AMÓRTEGUI: “para el momento de los hechos materia de esta investigación se encontraba en capacidad de comprender la ilicitud de sus actos y de determinarse por esa comprensión”.
Es notable, entonces, que judicialmente se buscó establecer el posible estado de perturbación mental del incriminado al ordenar la valoración psiquiátrica y recabar en ella atendiendo la réplica formulada por el defensor. Fue con base en lo expuesto que el Tribunal criticó la actitud del a quo al apartarse de los dictámenes, declaró la inimputabilidad del enjuiciado para absolverlo de los cargos formulados en una “calificación dada a la prueba equivocada”.
Así, citando apartes de la indagatoria, la Corporación puso de presente las respuestas amañadas o “ preparadas ” por parte del sindicado a partir de lo manifestado por América Amórtegui en su declaración, buscando soporte en los testimonios recepcionados posteriormente, como el de su hermana, las vecinas y el administrador del parqueadero, otorgando credibilidad a las primigenias pruebas testimoniales dada su espontaneidad.
El juez de segunda instancia criticó que su inferior, para concluir que se trataba de un “trastorno mental sin base patológica”, no reparó en la idoneidad de los peritos y sólo enfrentó sus opiniones a los criterios científicos de los expertos que no encontraron efectos en el paciente que permitieran establecer que sufrió una alteración mental, en cuanto precisaron que por episódico que hubiera sido la irrupción de una alteración metal circunscrita a un momento determinado siempre quedaban signos residuales.
En palabras del Tribunal: “El padecimiento mental que le fue reconocido a Gustavo Robledo por el a quo, según puede leerse, fue el de alucinación generada por ingesta alcohólica que produjo alteración transitoria de la conciencia sin base patológica, que no dejó alguna secuela. Argumento este sin ninguna base científica y contrario a los tres dictámenes producidos por expertos en psiquiatría y psicología forense; peritos que además conocían el expediente en su integridad, y si bien es cierto el juez es el perito de peritos, este principio no lo autoriza para adoptar decisiones arbitrarias o contrarias a los conocimientos científicos.
La sentencia no es contundente en su argumentación en contra de los tres dictámenes donde tres peritos médico legales diferentes llegan a la misma conclusión. (…) “Consideramos que en este caso no se logra refutar de ningún modo los dictámenes periciales. El juez al conceptuar que el procesado sufrió un trastorno mental transitorio sin base patológica lo que está es reemplazando a los peritos y desconociendo tres dictámenes de los tres profesionales médicos pero sin agregar nada y sin decir exactamente por qué los desecha.
El juez reemplazó a los peritos y desconoció el trámite incidental de objeción al peritaje y sus resultados”. Acogiendo el criterio de los peritos, —recuérdese que además del segundo dictamen por psiquiatría, al haber prosperado la objeción de la primera valoración, ROBLEDO AMÓRTEGUI fue valorado en dos oportunidades también por psicología forense—, el juez plural concluyó que el procesado ejecutó la conducta efectivamente bajo los efectos de la ingesta alcohólica, pero que no por esa circunstancia podía catalogarse que estaba en imposibilidad de reconocer la ilicitud de su conducta y de determinarse de acuerdo con esa comprensión. “…es necesario referir que la inimputabilidad no se deriva forzosamente del consumo de las mismas, que el alicoramiento o embriaguez hagan desaparecer la capacidad de comprender la ilicitud de una determinada conducta o impidan que el sujeto gobierne sus actos conforme a tal comprensión, la embriaguez no constituye per se causa de inimputabilidad, ésta se da sólo si afectan las esferas volitiva y cognitiva del sujeto agente en alto grado”.
Ni aún para denunciar que no fue considerado el testimonio de Wilfredo Hernández guarda el defensor correspondencia con la realidad procesal, porque una revisión somera del fallo permite advertir que tal declaración fue cabalmente aprehendida y valorada para establecer la conciencia de ROBLEDO AMÓRTEGUÍ al momento de los hechos, ya que le contó a aquél lo que acababa de hacer.
Y si bien evidentemente la Fiscalía no estableció los posibles móviles que llevaron al procesado a desarrollar estas conductas, es palmario que el mismo Tribunal cuestionó ese proceder del ente investigador, porque las pruebas practicadas preliminarmente le ofrecían líneas de indagación en ese sentido, no obstante la ausencia de tal acreditación no eliminaba los delitos endilgados.
De igual forma, el desarrollo del cargo en el que el libelista cuestiona la acreditación del delito de homicidio en el grado de tentativa ostenta grandes deficiencias, porque además de su precaria demostración, no tiene en cuenta que el procesado aceptó la materialidad de los ilícitos, y en ésta se estableció que América Amórtegui a pesar de la herida por proyectil de arma de fuego que recibió (región intercostal derecha) logró salvar su vida gracias a la oportuna atención médica que se le prestó. De otro lado, aunque en el mismo cargo, al explicar el defensor que la trascendencia del yerro se reflejó en drasticidad punitiva, agrega que para esa dosificación fue tenido en cuenta el incremento previsto en la Ley 890 de 2004, un postulado de esa índole debió desarrollarlo de forma autónoma precisando la causal bajo cuyo amparo podría enmarcarse el error judicial por tratarse de un diferente tópico.
Lo anterior, porque esa queja no puede tomarse propiamente como un cargo en casación encaminado a derruir los fundamentos jurídicos de la sentencia, si se atiende que una censura siempre ha de apuntar a demostrar la carencia de base legal de lo decidido, dependiendo su eficacia del embate a los fundamentos judiciales a fin de desvirtuarlos, aspecto ausente en este tema del aumento punitivo por la Ley 890.
No obstante, ello no impide que la Corte en ejercicio de su facultad oficiosa proceda a enmendar tal yerro. CASACIÓN OFICIOSA Ciertamente, encuentra la Sala la necesidad de intervenir en virtud de las previsiones del artículo 216 de la Ley 600 de 2000, habida cuenta que se advierte la vulneración de la garantía de la legalidad de la pena.
El Tribunal al momento de dosificar la sanción tuvo en cuenta el incremento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, cuando ello no podía ser jurídicamente posible ya que los hechos acaecieron el 29 de junio de 2007 en Valledupar, Distrito Judicial en el cual aún no se había implementado el sistema procesal acusatorio, —se dio a partir del 1° de enero de 2008—.
La Corte en precedentes oportunidades, ha clarificado que el incremento general de penas contemplado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 se ha de aplicar a eventos que se rigen por el sistema acusatorio. Así, al analizar la exposición de motivos de esa preceptiva modificadora de algunos apartes del Código Penal de 2000 verificó que estuvo encaminada a la implementación del nuevo sistema procesal, específicamente, por la filosofía de los mecanismos de colaboración con la justicia, como acuerdos y negociaciones, ante las correspondientes rebajas punitivas que ameritaban ajustar las disposiciones sustantivas para permitir así un margen de negociación en aras de la proporcionalidad de la sanción. En este orden, es manifiesto el error del Ad quem al considerar tal acrecentamiento punitivo aplicando indebidamente el precepto en cita, equívoco que se reflejó en la elevación de los extremos punitivos correspondientes a los delitos de homicidio y homicidio en el grado de tentativa y obviamente en el ámbito de movilidad, como pasa a explicarse en el siguiente cuadro: Homicidio Ley 599 de 2000 Ley 890 de 2004 (aumento de 1/3 parte del mínimo y la 1/2 del máximo Límites punitivos 156 meses a 300 meses 208 meses a 450 meses Ámbito de punibilidad 144 meses 242 meses Primer cuarto punitivo 156 meses a 192 meses 208 meses a 268,5 meses Homicidio en el grado de tentativa Ley 599 de 2000 Ley 890 de 2004 (aumento de 1/3 parte del mínimo y la 1/2 del máximo Límites punitivos 78 meses – 225 meses 104 meses - 337,5 meses Ámbito de punibilidad 147 meses 233,5 meses Primer cuartos punitivo 78 meses a 114, 75 meses 104 meses a 162,375 meses El juzgador de segundo grado ante la no presencia de circunstancias de mayor puniblidad, se ubicó en el primer cuarto punitivo del delito de homicidio (208 a 268,5 meses), y atendiendo los parámetros contemplados en el artículo 61 del Código Penal fijó la pena para tal ilícito en veintidós (22) años de prisión, pero por razón de los otros punibles concursantes aumentó sesenta (60) meses por el homicidio y treinta y seis (36) meses por el comportamiento tentado para un total de trescientos sesenta (360) meses, esto es, treinta (30) años de prisión. Por lo tanto, ante el desconocimiento del principio de legalidad de la pena y en la redosificación que se impone, teniendo en cuenta los mismos criterios cuantificativos o porcentuales del Tribunal, se partirá del límite mínimo del primer cuarto punitivo del delito de homicidio, esto es ciento cincuenta y seis (156) meses, a los que se le incrementará el 26,92% considerado por el Tribunal para arribar a 197,99 meses, cifra a la cual se le adicionarán de un lado el 22,72% por el delito de homicidio y el 13,63% por el homicidio en el grado de tentativa, (44,98 meses y 26,98 meses, respectivamente) para un total de 269,95 meses, esto es, veintidós (22) años, tres (3) meses y siete (7) días de prisión. Por último, la Sala debe llamar la atención al Tribunal ante la omisión de fijar la pena accesoria concurrente de la prisión, de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, yerro que no es dable enmendar en virtud de la interdicción de la reforma peyorativa dado que el procesado es único recurrente.
Al respecto vale la pena enfatizar que la Corte en la confrontación entre el principio de la legalidad de la pena frente a la prohibición de reforma en peor a partir de la decisión de 18 de mayo de 2005 (radicación 22323) se le dio prevalencia a esta última. “No puede desconocerse que la prohibición a la reformatio in pejus se nutre de todos los ingredientes propios de una garantía fundamental y que -en esa calidad- hace parte del debido proceso, sin que su pleno reconocimiento deba ceder ante otro derecho constitucional como el de legalidad, en la medida en que la preservación de éste trae aparejados sus propios mecanismos de garantía, como son -de una parte- los medios de impugnación y -de otra- plurales sujetos procesales por cuya actividad, presencia y compromiso, a través de la activación de aquéllos, pueden evitar la vulneración de la mencionada garantía fundamental.
“No resulta en consecuencia lógico en ese contexto que al condenado como apelante único que pretende su absolución o una más benéfica situación, le sea finalmente agravada cuando evidentemente ese no era su objetivo ni ese es el propósito de los medios de impugnación en general. “Ni siquiera bajo el uso de la oficiosidad de la que se faculta a la Corte respecto de la protección de garantías fundamentales puede agravarse la situación del condenado recurrente único, si en cuenta se tiene que una correcta armonización de aquélla con el principio de no agravación autoriza la actuación oficiosa sólo en la medida en que ella conduzca a favorecer la situación del procesado como exclusivo impugnante; lo contrario sería desnaturalizar no sólo la estructura de un sistema de tendencia acusatoria, sino también el objeto de los recursos, al punto que en últimas su ejercicio podría implicar un desmedro para el procesado que en manera alguna lo buscaba.
“Así las cosas, la Sala variará su tradicional y mayoritaria posición para adoptar la tesis explicada a lo largo de esta providencia, esto es, la del respeto pleno de la prohibición a la reforma en peor cuando el condenado sea recurrente único, desde luego que conservando plena validez y aplicabilidad la amplitud que de este concepto ha adoptado la jurisprudencia, conforme se explicaba folios atrás. Del mismo modo advierte la Corporación de manera expresa que el anunciado cambio de rumbo ha de entenderse realizado -porque ese es el contexto dentro del cual se adopta- dentro del marco del sistema seguido por la Ley 600 de 2000”.
Por último, la Sala estima que lo decidido en manera alguna afecta las consideraciones del Tribunal al no conceder a favor de ROBLEDO AMÓRTEGUI el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución pena, ni la prisión domiciliaria, sin que se advierta motivo alguno para que pierdan validez tales conclusiones. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de GUSTAVO ROBLEDO AMÓRTEGUI, por las razones manifestadas en la anterior motivación. 2.- CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE la sentencia en lo que tiene que ver con la pena impuesta a GUSTAVO ROBLEDO AMÓRTEGUI al fijarla en veintidós (22) años, tres (3) meses y siete (7) días de prisión. 3.- PRECISAR que en lo demás el fallo impugnado se mantiene incólume.
Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � V.gr. auto de 23 de febrero de 2006 (Rad. 24890) y sentencia de 21 de marzo de 2007 (Rad. 26065). � Criterio ratificado también en decisión del 22 de noviembre de 2005 (Radicación 24066) y que se ha mantenido hasta ahora.