CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.39532 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.39532 Acta No. 03 Bogotá D.C., nueve (09) de febrero de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2008 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali en el proceso seguido por ANA JULIA DÍAZ contra BAVARIA S.A. l-.

ANTECEDENTES En lo que interesa a los efectos de la presente decisión, basta señalar que el demandante pretende el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en virtud de la muerte de su compañero permanente, señor SAMUEL BRAVO DÍAZ, a partir de enero de 1999, junto con las mesadas adicionales y las convencionales a que tiene derecho.

Como fundamento de sus pretensiones manifiesta la demandante que convivió con el causante por más de 20 años, en la Vereda San Juan Díaz, de Cartago Valle; de dicha unión nacieron dos hijos; estando viviendo con el causante, la empresa demandada le reconoció y le pagó a él la pensión de vejez, a partir del 2 de enero de 1972. En 1987, el señor Bravo Díaz fue asaltado y, en virtud de la herida en la cabeza que sufrió, quedó paralizado totalmente y sin habla, por lo que fue intervenido quirúrgicamente y remitido a Bogotá donde permaneció hospitalizado por más de un año en el Hospital San Carlos y, posteriormente, fue internado por los hermanos de él en el Hogar del Anciano, separándolo por la vía de hecho de su compañera y sus dos hijos, quienes no fueron enterados; manifestándoles que él había fallecido, dejándolos a la suerte y a la caridad de la gente, apropiándose de sus bienes, y recibiendo la pensión, tanto del ISS como la de Bavaria.

Agrega que ellos siempre tuvieron el convencimiento de que el señor Bravo Ángel había fallecido en el asalto a la finca. Que a la demandante le fue reconocida la pensión de sobreviviente por el ISS, y la empresa demandada se la negó argumentando que es la justicia ordinaria la que debe definir si le asiste el derecho. La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que, de acuerdo con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, la compañera permanente debe acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante, por lo menos desde el momento en que cumplió con los requisitos para tener derecho a pensión de vejez y hasta su muerte, y que ha convivido con el fallecido por lo menos dos años con anterioridad a su muerte; y que no le constaba la convivencia de la demandante con el causante, ni los hechos ocurridos con posterioridad al asalto.

La decisión de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, la cual fue confirmada por la sentencia objeto del presente recurso. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El tribunal, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, mediante sentencia de 26 de noviembre de 2008, confirmó la sentencia de primera instancia, al considerar, en lo que interesa al recurso, que la tacha de falsedad de los documentos mediante los cuales el causante autorizó para el cobro de la mesada pensional, “… no se observa cómo puede determinar o no la condición de beneficiaria que alega tiene la demandante para que se le reconozca la pensión de sobrevivientes…”; siendo reiterativo al concluir sobre la tacha que esta “…no puede ni tiene el efecto de acreditar que la señora Ana Julia Díaz es la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes aquí reclamada, razón por la cual, tal como lo dijo la primera instancia, no surte efecto alguno a favor de la demandante.” Sobre el segundo aspecto planteado en el recurso de apelación, encontrado por el tribunal, consistente en “la indebida valoración probatoria que se hizo en primera instancia y que no permitió atender la fuerza mayor que afectó esa convivencia de la demandante con el causante, derivada de las condiciones de salud de éste que obligaron su traslado a un sitio diferente de su casa ya que requería de estar conectado a una pipa de oxigeno, aunado al hecho de la insuficiencia económica que se tenía y que impedían los traslados permanentes hasta el lugar donde se encontraba su compañero permanente” (fl.62), consideró el tribunal que tales afirmaciones son desafortunadas, además de contradictorias, “porque desde la misma demanda se plantearon hechos completamente diferentes a estos, toda vez que basta con revisar los hechos descritos a partir del numeral quinto para advertir que la demandante siempre adujo que nunca tuvo conocimiento de que su compañero permanente estuviera vivo, tampoco se enteró jamás cuáles eran las condiciones en las que se encontraba, como para que ahora venga a exponer circunstancias que jamás plantearon en el proceso, resultado (sic) además curioso e increíble que todas y cada una de las personas que allegó a la actuación para que fueran escuchadas sobre lo que sabía de su relación con el causante, indicaran que ella venía con frecuencia hasta el hogar en donde se encontraba recluido, que estuvo pendiente de él y que siempre estuvo a su lado, si ella desde su libelo introductoria (sic) advirtió que después de 1987 dio por muerto a su compañero, …y ni siquiera informó cómo, cuándo, por qué o quién le contó de la muerte de Samuel para el año 1999, es decir, más de 10 años después”.

Con base en la valoración probatoria de las pruebas que obran en el proceso, concluyó: “Significa lo anterior que la demandante en el proceso no logró acreditar esa fuerza mayor y caso fortuito que expone en su alzada como impeditivos de su convivencia con el causante, razón por la cual no puede considerársele beneficiaria en los términos de la Ley 100 de 1993 para reconocerle la pensión de jubilación que tenía el causante como trabajador de Bavaria S.A., por lo tanto, no se puede resquebrajar la decisión atacada siendo procedente su confirmación, como en efecto se hará”.

III-. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme la parte demandante con la sentencia de segunda instancia, solicita a esta Sala “…casar la sentencia… acusada, emanada de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali… y en su lugar revocar la sentencia de primer grado, emitida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali con fecha 16 de agosto de 2007 ”.

CARGO ÚNICO Invoca la causal primera del artículo 87 del CPL y SS., modificado por el artículo 60 del D. 528 de 1964, por considerar que “la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, concretamente por la violación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por interpretación errónea”. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO El recurrente solo señaló que la sentencia viola el artículo el 47 de la Ley 100 de 1993, por interpretación errónea.

RÉPLICA El oponente considera que es una evidente falla técnica de la demanda, el hecho de que el recurrente escogió la vía directa para formular su embate, por lo cual se hallaba en la inexorable obligación de aceptar, sin cuestionamiento alguno, la intelección de las pruebas que hubiere realizado el tribunal. Y como es palmario que el juzgador ad quem fundó su decisión en argumentos de estirpe fáctica, resulta sencillo deducir que estos planteamientos permanecerán incólumes dada la vía escogida para impugnar la sentencia; por consiguiente, para el opositor, es obvio concluir que esta sola razón es suficiente para desechar el ataque.

Agrega que si se pasaran por alto las anteriores falencias, luego de hacer un repaso de las pruebas, considera que resulta indiscutible, por tanto, la correcta apreciación del acervo probatorio que hizo el tribunal en su fallo. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En la demanda de casación se solicita que se case totalmente la sentencia de segunda instancia, dado que mediante esta se confirmó la decisión absolutoria del a quo.

Sin embargo, la pretensión correspondiente a la sede de instancia no fue formulada de manera completa, pues solo indicó que se revoque la sentencia de primer grado, guardando silencio respecto de la suerte de las pretensiones. Es bien sabido que una vez se casa la sentencia, en sede de instancia, le corresponde a la Corte pronunciarse respecto del fallo de primer grado, indicando si lo confirma, revoca o modifica, y en los dos últimos casos deberá señalar cómo ha de quedar la decisión de primera instancia. Pronunciamiento este que se hace de acuerdo con la solicitud del recurrente, sin que pueda actuar de oficio, dado el principio dispositivo que orienta la casación. De ahí que la demanda deba cumplir el requisito contenido en el numeral 4º del artículo 90 del CPL y SS, el cual en este caso no se cumple a cabalidad.

En cuanto al único cargo formulado en la demanda, el cual se entiende que es por la vía directa, dado que acusa a la sentencia de violar el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por interpretación errónea, se observa al rompe que no está llamado a prosperar, como bien lo anota el opositor, pues las razones de la sentencia del ad quem que sirvieron de basamento para negar las pretensiones de la demanda fueron de índole probatoria, al no encontrar demostrada la convivencia de la demandante con el pensionado al momento de su muerte, al tener en cuenta, entre otras pruebas, que la misma demandante afirma en la demanda que creyó que el causante había muerto en el accidente ocurrido en 1987, y el causante falleció el 28 de enero de 1999, según el certificado de defunción visible al folio 7 del expediente; además consideró que “…evidentemente no hay congruencia entre los hechos de la demanda, la prueba recaudada y las alegaciones de alzada, que permitan obtener certeza de que la señora Ana Julia Díaz conservó esa condición de compañera permanente que en otrora tenía, sin que sobre advertir que ni siquiera se tiene certeza absoluta que la tuviera para antes de 1987, …” Al haber sido escogida, en el presente caso, la vía directa para el ataque de la sentencia, las conclusiones fácticas de la sentencia que aluden a la falta de prueba de la convivencia se tienen por ciertas, dado que en esta forma de violación no tiene ningún análisis probatorio.

Por tal razón, faltando la prueba de la convivencia efectiva al momento de la muerte del pensionado en el presente caso, requisito insustituible para la pensión de sobrevivientes a favor de la cónyuge o compañera permanente según el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, cualquier análisis sobre la interpretación errónea de la norma, dejaría incólume las bases de la sentencia que llevaron a la negativa de las pretensiones de la demanda; amén que el demandante desatendió su deber de precisar y sustentar en qué consistió la interpretación errónea del precepto acusado.

No está demás traer a colación lo dicho por esta Sala, en sentencia 26.710 de 2006, manteniendo la posición adoptada en la sentencia 16.600 de 2002, referente al requisito insustituible de la convivencia al momento de la muerte del pensionado para que la esposa o la compañera permanente tenga derecho a la pensión de sobrevivientes: “Esta corporación en sentencia de 8 de febrero de 2002, Rad. 16600, puntualizó: ‘Sobre este tema la Sala se pronunció en el fallo atrás trascrito (sent.

Mar.2/99, rad. 11245), a propósito de fijar el alcance del artículo 47 de la Ley 100, y allí asentó que uno de los requisitos para acceder a la esposa o la compañera permanente a la pensión de sobrevivientes es ‘haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito este que puede suplirse con el de haber procreado uno o más hijos con él’.

En ese orden de ideas, es claro que ya frente al citado artículo 47 erró el sentenciador de segunda instancia, por cuanto el requisito de procrear hijos no suple la falta de convivencia al momento de la muerte sino el de la convivencia continua durante los dos años anteriores a la muerte.” Todo lo anterior conlleva que se desestime el cargo en cuestión. Dado que hubo réplica, las costas serán a cargo de la parte recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha veintiséis (26) de noviembre de dos mil ocho (2008), proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.

Costas a cargo de la parte demandante Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas elsy del pilar cuello CALDERO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO