CASACIÓN 39515 HAROLD GUTIÉRREZ MARÍN NULIDAD DIRECTA INDIRECTA F RACIOCINIO FJ IDENTIDAD LEY 909 FC2 Casación No. 39515 Harold Gutiérrez Marín PAGE Casación No. 39515 Harold Gutiérrez Marín CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No.382 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil doce (2012).
VISTOS: La Sala resuelve acerca del cumplimiento de los requisitos de crítica lógica y suficiente demostración de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Harold Gutiérrez Marín contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, que lo condenó como autor de las conductas punibles de homicidio agravado tentado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE: 1. Los primeros fueron consignados en el escrito de acusación en los siguientes términos: “El día 12 de enero de 2011, a eso de las 8:45 de la noche, el señor Eduardo Andrés Grande Benítez se encontraba en un billar de la carrera 31 con calle 19 de Cali en compañía de su amigo Camilo Andrés Echeverry Rosero esperando que les sirvieran un sándwich, cuando de forma intempestiva se acercó un individuo que sin mediar palabra le disparó en varias oportunidades causándole heridas de suma gravedad que comprometieron su vida.
Después de la agresión el victimario huyó del lugar en compañía de un menor, quien le ocultó el arma, y después de ello éste mismo individuo abordó un taxi que fue seguido de cerca por una amiga del señor Grande, quien pidió ayuda policial, lográndose la captura del referido individuo, el cual se identificó inicialmente como Jhon Harold Gutiérrez, pero en las audiencias preliminares se estableció que su nombre real correspondía a Harold Gutiérrez Marín”. 2.
Con fundamento en lo anterior, el 13 de enero de 2011, ante el Juzgado Treinta Penal Municipal de Cali con Funciones de Control de Garantías, la Fiscalía le formuló imputación a Harold Gutiérrez Marín como autor de las conductas punibles de homicidio agravado tentado (arts. 27, 103 y 104-7 del C. P.) y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (art. 365 ibídem ). 3.
El 7 de abril de 2011, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali con Funciones de Conocimiento, se acusó al incriminado como autor de los delitos por los que se le formuló imputación. 4. Tramitado el juicio oral, el 14 de junio de 2011 se dio lectura al fallo, por cuyo medio se condenó al inculpado a la pena principal de 339 meses de prisión, así como a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años e igualmente a la de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por 15 años, tras hallarlo autor de los delitos por los que se lo acusó. 5.
Impugnada la sentencia por el defensor, el 10 de mayo de 2012 el Tribunal Superior de Cali la confirmó en su totalidad. 6. Contra la anterior providencia el mismo impugnante presentó recurso de casación. LA DEMANDA: Está integrada por cuatro censuras, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera. Primer cargo: Con fundamento en la causal segunda de casación contemplada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el censor denuncia la violación del derecho de defensa, por cuanto en la audiencia celebrada el 13 de enero de 2011, la Fiscalía sustentó la formulación de imputación y la solicitud de medida de aseguramiento con las entrevistas rendidas por Dora Stella Cuadrado Castro y Camilo Andrés Echeverry Rosero, así como con el informe de policía suscrito por el uniformado Elver Quiñones Biojó, desconociendo que dichas entrevistas “son prueba de referencia” y por tanto esto hizo “imposible” el ejercicio del derecho de contradicción. Al respecto expone que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley 906 de 2004, la persona capturada adquiere la calidad de imputada y de allí que le asiste la facultad “para que directamente o por medio de su defensor interrogue a quienes en forma directa o personal hubiesen tenido ocasión de observar y percibir los hechos sobre los cuales declaran, aún durante las audiencias preliminares”.
Así mismo, agrega que “la prueba de referencia impide al imputado y a su defensor ejercer el derecho de contradicción, pues no tienen acceso a la fuente de la prueba”. Aduce el actor que el principio de inmediación consagrado en el artículo 379 de la Ley 906 de 2004 “es imperativo para los jueces de conocimiento y para los de control de garantías”, así que “la prueba de referencia impide al juez escuchar la fuente original de conocimiento, la forma como obtuvo sus percepciones y tener criterios para fundamentar si le merece o no credibilidad”.
Bajo esa perspectiva, asegura que no se puede permitir que el juez de control de garantías adopte decisiones apoyado en informes presentados por la Fiscalía o en declaraciones vertidas por los funcionarios de policía judicial, quienes a su vez deponen acerca de lo que las víctimas o testigos les han referido, tras lo cual sostiene que la igualdad de armas no solo rige para el juicio oral sino también en las audiencias preliminares.
Una vez señala que “utilizar la prueba de referencia durante las audiencias preliminares, fuera de las excepciones previstas en el artículo 438 de la C. P. P., desconoce el principio de igualdad”, manifiesta que “cuando el juez de control de garantías permite testimonios de oídas o la prueba de referencia durante las audiencias preliminares, desconoce aquellos derechos fundamentales que debe proteger, como son la publicidad, contradicción, defensa y debido proceso, [por cuanto] crea un desequilibrio entre las partes, pues resquebraja la igualdad de armas e incurre en un acto arbitrario e injustificado de la administración de justicia”.
Así las cosas, considera violados los artículos 29 de la Constitución Política y 6, 8, 9, 10, 15 y 16 de la Ley 906 de 2004, razón por la cual solicita la nulidad de lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación. Segundo cargo: Al amparo de la causal primera de casación contemplada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el impugnante denuncia la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 29 de la Constitución Política.
Expresa que en el caso particular se desconoció el derecho de defensa al no darse oportunidad al apoderado del procesado de contrainterrogar al testigo Camilo Andrés Echeverry Rosero, pues en la sesión del 9 de junio de 2011 de la audiencia del juicio oral, luego de que éste depuso y se retractó de los señalamientos contra el acusado, se suspendió el acto público por razón del estado de ansiedad que presentaba el deponente debido a las amenazas de que había sido objeto y por lo avanzado de la hora (1:09 p.m.), de manera que cuando la misma se reanudó el día 14 siguiente, como no concurrió otra testigo de la Fiscalía, se dio por terminada la práctica de las pruebas de dicha parte.
Así las cosas, pide “se revoque el fallo”. Tercer cargo: Alega el actor la violación indirecta de la ley sustancial, por cuando se incurrió en error de hecho por falso raciocinio al apreciar el testimonio de Camilo Andrés Echeverry Rosero. Señala que el Tribunal, al darle plena credibilidad a esa declaración y utilizarla para confirmar la sentencia condenatoria, no tuvo en cuenta la máxima de la experiencia según la cual, “quien miente la primera vez, miente siempre”, pues el referido deponente sostuvo que estaba con la víctima Eduardo Andrés Grande Benítez en un billar esperando que les sirvieran un sándwich al momento de la agresión, mientras que el ofendido expresó en el centro asistencial donde fue atendido, según se aprecia en la historia clínica, que “estaba consumiendo marihuana” cuando recibió el ataque, a partir de lo cual deduce el censor, de un lado, que Camilo Andrés Echeverry Rosero faltó a la verdad desde el principio y, de otra parte, que al observar lo sucedido estaba bajo los efectos de dicha sustancia. De otra parte, el demandante señala que el ad quem tampoco tuvo en cuenta “las leyes biológicas”, pues no obstante que Echeverry Rosero solamente observó fugazmente al acusado, recordó el “100%” de la forma como iba vestido el día de los hechos, al punto que pudo identificar el color de su cabello a pesar de que usaba una gorra.
Agrega que incluso no debe perderse de vista que quien es testigo de un episodio como el aquí conocido reacciona buscando protección, mas no se detiene a reparar en detalles como los aludidos por Camilo Andrés Echeverry Rosero, de quien recuerda que sostuvo que “se tiró al suelo” e igualmente que vio cuando el agresor le entregó el arma a un niño y luego tomó un taxi.
Añade que si el testigo pudo precisar el “100%” de los rasgos morfológicos y forma de vestir del inculpado, ello fue gracias a que lo observó en las instalaciones de la policía. Una vez señala que muestra adicional del desconocimiento de la máxima de la experiencia según la cual, “quien miente la primera vez, miente siempre”, es el hecho de que Camilo Andrés Echeverry Rosero para demostrar las amenazas en su contra, manifestó que su abuelo había sido asesinado después de los hechos, cuando en realidad se demostró que esto había sucedido con antelación a los mismos, por tanto, solicita “se revoque el fallo”.
Cuarto cargo: El libelista invoca la violación indirecta de la ley sustancial, por cuanto el juez colegiado incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad al valorar la prueba testimonial. Indica al respecto que distinto a lo concluido por el Tribunal, no es cierto que Camilo Andrés Echeverry Rosero hubiera identificado al acusado, de manera que en esas condiciones es claro que se tergiversó el contenido de esa prueba, pues en momento alguno dicho deponente señaló al inculpado por su nombre o, por ejemplo, indicó su ocupación o sitio de residencia, en tanto que solamente lo referenció por su forma de vestir, relato que incluso resulta “inverosímil”, por cuanto describió el “100%” de las prendas que lucía. Adicionalmente, el actor también cuestiona al ad quem porque adujo que el declarante le había informado a la policía el “100%” de la forma como vestía el inculpado, así como la dirección que tomó, cuando en realidad Camilo Andrés Echeverry Rosero únicamente expresó que observó venir la patrulla motorizada y le refirió a sus integrantes que el individuo que se transportaba en el taxi era el agresor de la víctima.
Una vez asevera, de un lado, que el falso juicio de identidad por tergiversación alegado es trascendente, si se mira en conjunto con el falso raciocinio denunciado en el cargo anterior y, de otra parte, que por igual se cercenó lo manifestado por el uniformado Elver Quiñones Biojó, pues como éste manifestó que patrullaba en el sector de la calle 18 con carrera 29B, es decir, a tres cuadras del sitio de los hechos, no era posible afirmar que la captura del incriminado se produjo en flagrancia; solicita “la casación del fallo”.
CONSIDERACIONES DE LA SALA: Sobre el recurso de casación en la Ley 906 de 2004: 1. De conformidad con lo preceptuado en el artículo 181 de la ley anotada, este medio de impugnación se erige en un mecanismo de control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales, el cual, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 180 ibídem, tiene como propósito alcanzar (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales de las partes e intervinientes, (iii) la reparación de los agravios eventualmente inferidos a éstos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. 2.
Con el ánimo de hacer efectivo el cumplimiento de esos objetivos, en la Ley 906 de 2004 le fueron otorgadas a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia facultades especiales, entre otras, la de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la discusión planteada, así lo ameriten. 3.
Lo anterior no implica que este mecanismo sea de libre formulación, o que esté desprovisto de todo rigor y que sea una oportunidad procesal para proponer debates al estilo de las instancias, pues, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude a él debe ceñirse a determinados requerimientos de claridad, precisión, coherencia y suficiencia, en orden a comprobar los reparos propuestos, por lo que ha de seguir una presentación que se ajuste a las causales invocadas en aras de persuadir a la Corte de revisar el fallo de segunda instancia, para que lo corrija en razón de ser contrario al derecho sustancial o violatorio de las garantías fundamentales de las partes o intervinientes. 4.
De allí que el inciso 2° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, prevea que no será admitida la demanda de casación si el actor carece de interés para acceder a este medio de impugnación, no indica las causales, no las desarrolla adecuadamente, o “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso ”, lo que puede presentarse cuando la Corte observe que los aspectos reprochados carecen de trascendencia frente a lo reflejado por la actuación y decidido en el fallo impugnado. 5.
Puesto de presente el esfuerzo argumentativo que corresponde desarrollar al impugnante, la Sala procede a verificar si en este caso se cumple en relación con la demanda formulada por el apoderado de Harold Gutiérrez Marín. Primer cargo: Como el actor alega la violación del derecho de defensa porque la formulación de imputación y la medida de aseguramiento impuesta al procesado encontraron sustento en entrevistas e informes respecto de los cuales no se pudo ejercer el derecho de contradicción, por lo que les da el calificativo de prueba de referencia, así que pide declarar la nulidad de lo actuado desde la primera de esas diligencias; esto obliga a anticipar que la censura planteada en esos términos será inadmitida, pues parte de supuestos ajenos a la Ley 906 de 2004 y a los principios que gobiernan el sistema acusatorio, lo que a su vez lleva a concluir que carece de toda trascendencia. En efecto, basta acudir a lo previsto en el artículo 286 de la ley aludida para percatarse de la desorientación del libelista, pues allí claramente se establece que la “formulación de la imputación es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado”, para lo cual se vale, según lo preceptuado en el artículo 287 ibídem, “de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida”, pues es a partir de lo anterior que “se puede inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”; de donde se sigue que en tal escenario no es factible promover controversia probatoria alguna.
Cabe recordar, por tanto, que “para quien conozca, así sea someramente, la naturaleza y dinámica del sistema acusatorio, se halla claro que con ocasión de los principios de inmediación, publicidad y concentración, pruebas como tales son únicamente las que se practican en el curso del juicio oral, repudiado como se halla el principio de permanencia de la prueba, propio de los regímenes inquisitivos”, así que aquellos “elementos de juicio (elementos materiales probatorios, evidencia física o informes), no son, ontológica y jurídicamente hablando, pruebas en estricto sentido”.
Ahora, es preciso aclarar que si bien en la formulación de imputación “no es menester descubrir los elementos materiales probatorios ni la evidencia física, sí es necesario ofrecer al juez de control de garantías elementos de juicio tendientes a acreditar la índole penal del comportamiento y la relación del imputado con el mismo, [pues] no de otro modo se logra «inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga», según lo reza el artículo 287 de la normativa en comento”.
Con razón entonces la Sala ha expresado, en punto de quejas como la propuesta por el impugnante, lo siguiente: “Sobre el particular, para lo que atañe a la audiencia de formulación de imputación, expresamente el artículo 287 del C. de P. P., señala: «Situaciones que determinan la formulación de imputación. El fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga.
De ser procedente, en los términos de este código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda». Es claro, así, que la decisión de formular imputación en contra de una determinada persona, radica en cabeza exclusiva del fiscal y como consecuencia de que este, dentro de su particular desarrollo del programa metodológico, haya recaudado elementos materiales probatorios, evidencia física o informes, a partir de los cuales infiera que el indiciado es autor o partícipe del delito que se investiga.
Y, por ello, acude ante el juez de control de garantías, no a practicar pruebas de autoría o responsabilidad penal —que no es este el momento ni escenario adecuados para el efecto—, sino a plantear al imputado, para facultarle adelantar su específica tarea defensiva, que se le está investigando por un determinado delito, ya que se le entiende autor o partícipe del mismo.
Pero además, lejos de facultar la diligencia, se practiquen pruebas, o mejor, se alleguen elementos de juicio que ya deberían estar en poder de la Fiscalía y por ello, reiteramos, decidió solicitar la convocatoria de la audiencia de formulación de imputación, allí ni siquiera se exige del funcionario exhibir los elementos materiales probatorios, evidencia física o informes recopilados, pues, una dicha obligación, apenas parcial, debe anotarse, subyace necesaria únicamente cuando se solicita la imposición de medida de aseguramiento.
Así específicamente lo contempla el artículo 288 de la Ley 906 de 2004, en su numeral segundo, cuando establece para el fiscal la exigencia, después de individualizar al imputado, de hacer una: «Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física, ni de la información en poder de la fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento».
Debe recordarse, respecto de lo tratado, que ya la Corte Constitucional se pronunció acerca de la omisión de la fiscalía en descubrir, dentro de esta diligencia, los elementos de juicio recopilados, decretando exequible la norma, bajo el entendido de que ello no atenta contra el derecho de defensa o su correlato de contradicción, ni verifica alguna limitación para que el imputado pueda allanarse a cargos, ya que la etapa investigativa de la fiscalía es preparatoria para el juicio, la obligación de descubrimiento solo opera concreta a partir de la formulación de acusación y no puede hablarse de ocultamiento de pruebas, cuando es lo cierto que por éstas solo se asumen las practicadas en el juicio”.
Así las cosas, es indudable que carece de asidero el reproche planteado por el demandante, al señalar que no se le permitió controvertir las entrevistas y los informes que sirvieron de fundamento para formularle imputación al procesado. Lo expresado en precedencia a su vez permite afirmar que el calificativo que le da el impugnante de “prueba de referencia” a los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que sirvieron de sustento a aquella diligencia, así como a la de imposición de medida de aseguramiento, porque a su juicio respecto de ellos no se pudo ejercer el derecho de contradicción en dichas diligencias, constituye una inconsistencia adicional, pues del artículo 437 de la Ley 906 de 2004 se desprende que aquel concepto se reputa de la prueba que no se realiza dentro del juicio, mas no de estados procesales anteriores, en los cuales, según quedó explicado, no hay lugar a hablar de “prueba en estricto sentido”, amén de ser otros los supuestos para su admisibilidad, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 438 ibídem.
Ahora, conviene agregar que si bien la medida de aseguramiento, por igual se fundamenta en “elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o en la información obtenida legalmente”, según lo consagra el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, y que en la audiencia correspondiente se permite “a la defensa la controversia pertinente” de acuerdo con lo estipulado en el artículo 306 ibídem, también lo es que como en esa oportunidad no se discute la responsabilidad del imputado sino la procedencia de la medida cautelar personal, de allí se sigue que es en aquel momento en que se debe ejercer el derecho de contradicción, mas no en sede de casación según lo insinúa el libelista.
Además, como se trata de una decisión de naturaleza eminentemente provisional, mientras subsista puede promoverse su revocatoria o sustitución ante los jueces de control de garantías, por lo que de allí se sigue que definitivamente resulta desfasada la postura del demandante al pretender su invalidación por la vía del recurso extraordinario.
Más allá de lo anterior, en gracia a discusión, resulta llamativo que el actor denuncie la existencia de una irregularidad en punto de la imposición de la medida de aseguramiento y no haya tratado de purgarla oportunamente, pues representa al procesado desde esa época y allí no realizó manifestación de disenso alguna, como tampoco lo hizo durante el resto del trámite, de donde se sigue que la queja planteada se trata de un argumento de última hora que, reitérese, carece de pertinencia frente al recurso de casación. Todo lo anterior, entonces, lleva a inadmitir la censura, según se anunció desde el comienzo.
Segundo cargo: Debido a que en este reproche el censor alega la “violación directa” del artículo 29 de la Constitución Política, por cuanto la defensa no tuvo oportunidad de contrainterrogar al testigo Camilo Andrés Echeverry Rosero, se hace necesario anticipar que tal censura se inadmitirá, pues, de un lado, se perfiló de forma equivocada y, de otra parte, no tuvo en cuenta la realidad procesal, de donde se sigue su intrascendencia. Al respecto conviene recordar que está ampliamente decantado que los errores cometidos en la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral deben denunciarse a través de la violación mediata o “indirecta” de la ley sustancial, pues como a partir de aquellas es que se reconstruyen los supuestos de hecho recogidos en las normas con aquel carácter, los yerros en su estimación pueden conducir a la aplicación indebida de una determinada disposición o a su falta de aplicación, por cuanto se termina teniendo en cuenta un escenario fáctico que no coincide con lo realmente demostrado llevando a lo primero, o se desconoce uno que en realidad se comprobó conduciendo a lo segundo. Es decir, la equivocación del juzgador al apreciar un específico elemento de persuasión sirve de vehículo para llegar a la utilización inadecuada del precepto sustantivo o dejar de aplicarlo, por lo que se afirma que se está ante una violación mediata.
Por el contrario, la violación inmediata o “directa” de la ley sustancial se verifica porque sin mediar un defecto en la valoración de los distintos medios de conocimiento practicados en el juicio oral, el juzgador incurre en la aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de una determinada norma, porque el fallador en la tarea intelectual de adjudicar la norma, precisar su validez o determinar alcance se equivoca.
Así las cosas, es claro el desacierto cometido por el libelista al postular la vulneración inmediata de la ley sustancial bajo el argumento de que no se permitió el derecho de contradicción frente al testimonio de Camilo Andrés Echeverry Rosero. Resulta oportuno señalar entonces, que cuando se denuncian irregularidades en la práctica de los medios de conocimiento en desarrollo del juicio oral, se debe alegar error de derecho por falso juicio de legalidad en la apreciación de la prueba, el cual puede darse en dos sentidos.
De un lado, se configura cuando el fallador valora un medio de convicción irregularmente aducido a la actuación o presenta defectos en su práctica que afectan su validez, conocido en la doctrina como falso juicio de legalidad positivo y, de otra parte, cuando el funcionario desecha por ilegal una prueba que no ostenta una cualquiera de las inconsistencias aludidas, denominado como falso juicio de legalidad negativo.
Ahora, en el primer caso, corresponde al censor identificar el elemento de persuasión calificado de ilegal, poner de manifiesto las disposiciones —legales o constitucionales— que al ser quebrantadas determinan tal ilegalidad y demostrar que ello efectivamente se materializó. En el segundo evento, es deber del demandante comprobar la legalidad de la prueba que ha sido desechada por irregular.
Adicionalmente, en los dos casos en mención, es del resorte del libelista acreditar la trascendencia del yerro frente a las conclusiones del fallo, es decir, debe demostrar que con la marginación de la prueba calificada de ilegal, los restantes medios de convicción conducen a una decisión sustancialmente diversa de la que es objeto de impugnación o, que con la incorporación del medio de prueba que el censor estima legal pero el juzgador no, junto con los demás elementos de persuasión, las conclusiones vienen a ser distintas de las contenidas en la sentencia recurrida en casación. En el caso particular el demandante alega error de derecho por falso juicio de legalidad positivo, y si bien se ocupa de identificar la prueba, omite mencionar las normas que considera vulneradas al practicar el elemento de persuasión cuestionado, por lo que no logra demostrar el yerro, pero además desconoce la realidad procesal.
En este sentido, se tiene que señala que no tuvo oportunidad de ejercer el derecho de contradicción al no poder contrainterrogar al testigo Camilo Andrés Echeverry Rosero, pero lo que se observa es que el censor pretende alegar a última hora su propia incuria, en tanto una vez ese declarante compareció al juicio oral visiblemente afectado debido a las amenazas de que había sido objeto tanto él como su familia y se retractó de sus señalamientos contra el procesado, concluyó su intervención, observándose que la defensa no manifestó objeción alguna, quizá porque entendió que así lograba respaldar su teoría del caso.
No es por tanto cierto que la defensa no haya tenido oportunidad de ejercer el derecho de contradicción y de allí que el Tribunal haya expresado que “tuvo todas las garantías y las oportunidades para controvertir lo expuesto por Camilo Andrés Echeverry Rosero en el juicio”. Adicionalmente, no debe perderse de vista que incluso el actor tanto es sus alegatos de conclusión como en la impugnación del fallo atacó la versión del declarante.
De otra parte, se tiene que el demandante limitó la censura a cuestionar la valoración del testimonio de Camilo Andrés Echeverry Rosero, dejando de lado el restante acervo probatorio, razón adicional que confirma la falta de trascendencia de la misma y por tanto, como se dijo al comienzo, se inadmitirá. Tercer cargo: Al estar sustentado en que se incurrió en error de hecho por falso raciocinio al apreciar el testimonio de Camilo Andrés Echeverry Rosero, era de esperarse que el censor evidenciara objetivamente la violación de las reglas de la sana crítica, pero contrario a ello, puso de presente su particular visión, lo que da lugar a anunciar desde ahora, que al igual que los reparos analizados, éste también será inadmitido.
Al respecto cabe mencionar que está decantado que cuando se pregona la presencia de un falso raciocinio, además de ser indispensable particularizar la prueba sobre la cual se concreta el presunto error, es necesario poner de presente la violación de las reglas de la sana crítica, ofreciendo los motivos por los que en la apreciación del medio de conocimiento se desconocen los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia; por ende, el recurrente debe señalar qué demuestra en concreto el elemento de persuasión cuestionado, cuál es la inferencia extraída de él en la sentencia impugnada y el mérito probatorio allí concedido.
Cumplida esa labor, al libelista le compete precisar la regla lógica, científica o de la experiencia violada en el fallo y, correlativamente, debe expresar, con claridad, la valoración correcta. Además, le asiste el compromiso de indicar la trascendencia del error alegado al confrontarlo con el resto del acervo probatorio que ha servido de sustento a la sentencia objeto de impugnación por vía del recurso de casación. La tarea referenciada no es desarrollada por el libelista, por cuanto inicialmente se observa que la máxima de la experiencia a la que acude es el resultado de su apreciación personal, pues asegura que contrario a lo manifestado por Camilo Andrés Echeverry Rosero, quien aseguró encontrarse en un billar esperando con la víctima que les sirvieran un sándwich, ésta indicó que estaba consumiendo una sustancia estupefaciente cuando fue atacada por el procesado, por lo que el actor dedujo que el deponente en cita lo acompañaba en esa misma actividad, lo cual en modo alguno se demostró. De otra parte, la “ley biológica” que dice el actor tampoco fue tenida en cuenta al apreciar la declaración de Echeverry Rosero, en realidad se trata de una máxima de la experiencia, pues la funda en que no era posible que el citado pudiera observar la totalidad de la manera como iba vestido el acusado, pues solo lo observó fugazmente, crítica del demandante que también carece de asidero, pues el testigo escasamente relató las prendas elementales, camiseta, pantalón, zapatos y una gorra que lucía el inculpado.
Adicionalmente, especula con las reacciones de las personas en episodios como el aquí investigado con el fin de rebatir lo referido por Camilo Andrés Echeverry Rosero, sin embargo, termina por aceptar que adoptó la más común, como era “tirarse al suelo”, por lo que en realidad lo que el actor intenta es demeritar ese dicho a partir de su particular apreciación. Finalmente, en sustento del falso raciocinio que pregona, el censor echa mano a un argumento que tampoco encuentra apoyo en la realidad procesal, en tanto no es cierto que el declarante Echeverry Rosero haya afirmado que su abuelo hubiera sido asesinado después de los hechos, pues lo que indicó es que su familiar había sido asesinado a raíz de una situación semejante y por ello no quería volver a pasar por otra.
Así mismo, se evidencia que el impugnante limita su ataque a denunciar lo que supone constituye el desconocimiento de las reglas de la sana crítica en punto de la declaración del testigo Camilo Andrés Echeverry Rosero, pero abandona todo cuestionamiento casacional frente a los demás, por lo que con tal postura indudablemente atenta contra el principio de trascendencia. Entonces, las falencias de crítica lógica y suficiente sustentación reseñadas en precedencia, conducen a concluir que se inadmitirá el reproche analizado.
Cuarto cargo: Como el libelista denuncia la presencia de error de hecho en la modalidad de falso juicio de identidad respecto del dicho de Camilo Andrés Echeverry Rosero, por cuanto a su juicio el Tribunal “tergiversó” su contenido; tal presentación lleva a que desde ahora se anuncie que la censura será inadmitida, por cuanto se apoya en una realidad ajena a la actuación, pero además, se dejan de lado los principios que gobiernan el recurso de casación, entre ellos, el de sustentación suficiente, según el cual el reparo debe bastarse a sí mismo para provocar la anulación del fallo y, el de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una alegación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente y el cumplimiento de determinados requisitos de forma y contenido, de acuerdo con la causal seleccionada por el actor.
En efecto, basta confrontar la sentencia con el reproche para advertir que se trata de un alegato de instancia, en medio del cual se desconoce el alcance real de la actuación y del fallo, por lo que tampoco se desarrolla la tarea argumentativa que se espera en sede de casación. En este sentido, resulta oportuno recordar que como al invocar error de hecho por falso juicio de identidad en el ejercicio de valoración de la prueba, de lo que se trata es de patentizar que a pesar de que el medio de persuasión es apreciado por el juzgador, éste deja de lado su contenido material, lo cual puede suceder porque adiciona, mutila o tergiversa lo señalado en él, le corresponde al censor identificar el elemento de convicción, pero además, es de su resorte acreditar la incidencia del yerro pregonado.
Es decir, debe expresar de manera argumentada, cómo el recorte, el agregado o la distorsión del medio de persuasión influyó de modo esencial en la declaración de justicia contenida en la sentencia impugnada, luego de confrontar la totalidad de las pruebas en las cuales ésta se sustentó. Adicionalmente, es preciso indicar que no se debe olvidar que en razón del carácter extraordinario del recurso de casación, ese esfuerzo no puede contraerse a ensayar hipótesis personales acerca de la forma como se debieron apreciar las pruebas en las instancias, sino que le corresponde al actor señalar los defectos de valoración trascendentales, sin los cuales objetivamente la decisión sería sustancialmente diferente.
Se observa entonces que el demandante abandona por completo la tarea argumentativa reseñada, pues, en su lugar, considera cumplida su labor con hacer referencia a lo que supone es la tergiversación de la declaración de Camilo Andrés Echeverry Rosero, la cual respalda en que éste no identificó al acusado como lo aseguró el Tribunal, cuando lo que en verdad concluyó el juzgador de segundo grado es que por la forma como el citado describió al procesado, no cabía incertidumbre de que había señalado a la persona que agredió a la víctima y en ese contexto se utilizó la expresión “identificar”, para denotar que no lo había confundido con otra persona, al punto que logró indicar a los policiales que había tomado un taxi y tras su captura les confirmó que era el causante de las lesiones inferidas a su amigo Eduardo Andrés Grande Benítez.
De otra parte, el libelista incurre en un error al pretender dar sustento a esta censura remitiendo al contenido del cargo que precede, pues con ello ignora el principio de sustentación suficiente. El cuestionamiento adicional que hace el demandante al fallador ad quem porque afirmó que Camilo Andrés Echeverry Rosero le indicó a los uniformados la dirección que tomó el taxi, cuando escasamente les refirió que se transportaba en un taxi, es el resultado de descontextualizar aquel relato, en tanto es claro que el citado mencionó que tras el ataque vio venir una patrulla motorizada a la que le señaló el vehículo de servicio público en el que se transportaba el agresor.
Ahora, la objeción que el censor hace a la valoración del testimonio del policial Elver Quiñones Biojó, porque a partir de él no es posible deducir que la captura del inculpado se produjo en flagrancia, es claro que aflora como consecuencia del análisis aislado de esta prueba, pues si se la hubiera mirado es su integridad, pronto se habría advertido que en efecto el enjuiciado fue capturado instantes después de lo sucedido con motivo de las voces de auxilio de los testigos, de donde se sigue que fue capturado en flagrancia según se desprende de lo preceptuado en el artículo 301-2 de la Ley 904 de 2004, contrario a lo que alega el libelista.
En esa medida, la censura se inadmitirá. Cuestión adicional: No obstante lo anterior, la Corte observa la eventual vulneración de garantías fundamentales del procesado, por cuanto en el fallo, al hacer los cómputos para determinar la pena respecto del delito de homicidio agravado tentado, no se tuvo en cuenta el máximo previsto en el artículo 37-1 del Código Penal.
Entonces, como la Corte está facultada para intervenir ante el quebranto de garantías fundamentales con el propósito de hacer efectivo el derecho material, se ordenará que una vez se surta la notificación de la presente determinación y se resuelva el mecanismo de insistencia en el evento de intentarse, regrese el proceso al Despacho del Magistrado ponente para que la Sala oficiosamente profiera el pronunciamiento respectivo.
Ahora, conforme también lo tiene precisado la Corporación, no se dispondrá la celebración de la audiencia de sustentación prevista en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, por cuanto su procedencia está circunscrita a los casos de admisión del libelo. Sobre el mecanismo de insistencia: 1. La declaratoria de inadmisibilidad de la demanda tan sólo permite el “ recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público ”, según lo consagra el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 2.
De otra parte, como en la citada ley no se reguló la manera concreta de materializar dicho instituto, la Sala, previa definición de su naturaleza, precisó las reglas que han de seguirse para el efecto, así: 2.1. La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Corte resuelve no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido. 2.2.
También podrá ser propuesta oficiosamente por alguno de los delegados del Ministerio Público para la casación penal —siempre que el recurso extraordinario no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial—, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia que inadmite la demanda. 2.3.
La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus delegados para la casación penal, o frente a uno de los Magistrados que haya salvado voto, en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda, o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. 2.4. Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de 15 días. 2.5.
El auto a través del cual no es selecciona la demanda de casación, trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda, o también porque sea necesario pronunciarse oficiosamente sobre la eventual vulneración de garantías fundamentales tras resolverse aquélla.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Harold Gutiérrez Marín. 2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados por la Sala. 3. REGRESAR el diligenciamiento al Despacho del Magistrado Ponente en la oportunidad definida en las consideraciones de esta providencia, con el propósito de que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales del procesado.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 21 de enero de 2009, radicación No. 31047. � Ibídem. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 8 de julio de 2009, radicación No. 31280. � Sentencia C-1260 de 2005. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 3 de mayo de 2007, radicación No. 27108. � Corte Constitucional, sentencia C-456 de 2006. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 23 de agosto de 2007, radicación No. 28059. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 12 de diciembre de 2005, radicación No. 24322.
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