CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 39.510 OSWALDO URREA RIVAS Inadmite demanda Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Casación No. 39.510 OSWALDO URREA RIVAS Inadmite demanda Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 436.

Bogotá, D.C., veintiocho de noviembre de dos mil doce. V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por el defensor del procesado OSWALDO URREA RIVAS, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Bogotá, fechado el 30 de marzo de 2012, mediante el cual confirmó, con modificaciones en el monto de la multa, la sentencia emitida por el Juzgado Treinta Penal del Circuito de esta ciudad, el 25 de abril de 2011, condenando a su representado legal a la pena de ochenta meses de prisión y multa en cantidad de $ 1.290.800.000, en calidad de determinador del delito de peculado por apropiación. Además, se decretó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por lapso igual a la sanción aflictiva de la libertad, y se determinó el pago, en calidad de perjuicios civiles, de $645.400.000.

Finalmente, se negaron al acusado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. H E C H O S Fueron narrados en la sentencia de segundo grado, del siguiente tenor: “El 20 de mayo de 1998, el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia –FONCOLPUERTOS a través de la Resolución N° 2070, canceló, entre otras, la Conciliación N° 060 suscrita el 5 del mismo mes y año, por un valor de $645.400.000, ante el Inspector Octavo de Trabajo de la Dirección Territorial de Cundinamarca, como consecuencia del acuerdo realizado por el abogado OSWALDO URREA RIVAS en su condición de apoderado de 90 ex trabajadores del Terminal marítimo de Buenaventura de la Empresa Puertos de Colombia, en cuya producción intervinieron los funcionarios de la entidad LUZ DARY VELASCO CORDOBA (Abogada), CASIO ALBERTO MORA GARCÍA (Coordinador Jurídico), y SALVADOR ATUESTA BLANCO (Director).

En dicha conciliación se pactó el pago de sentencias proferidas por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura en procesos laborales irregulares promovidos por aquel, por reajuste de pensión al cual no tenían derecho los ex portuarios y originó el reconocimiento de intereses comerciales y moratorios lo cual conllevó al detrimento patrimonial del Estado.

La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá al surtir el grado jurisdiccional de consulta, revocó en su mayoría las decisiones judiciales que soportaron dicho convenio, la verificar la existencia de irregularidades en el trámite de los procesos ordinarios laborales, entre otras, la falta de precisión en los hechos y pretensiones de la demanda, indebida aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo y la ley, además de condenas por conceptos no adeudados o no solicitados.” DECURSO PROCESAL Acorde con lo denunciado, el 19 de octubre de 2004, la Fiscalía, unidad de apoyo FONCOLPUERTOS, abrió investigación formal, disponiendo vincular a través de indagatoria a OSWALDO URREA RIVAS, Luz Dary Velasco Córdoba, Casio Alberto Mora y Salvador Atuesta Blanco.

Previa ruptura de la unidad del proceso respecto de los otros vinculados, el 1 de agosto de 2006, se decretó el cierre de la investigación. Consecuentemente, el 16 de abril de 2007, fue calificado el mérito del sumario, profiriéndose resolución de acusación en contra de OSWALDO URREA RIVAS, en calidad de determinador del delito de peculado por apropiación. Respecto de la ilicitud de prevaricato por acción, que también se le atribuyó, se dispuso la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal.

Dado que se interpuso recurso de apelación contra el llamamiento a juicio, con fecha del 27 de septiembre de 2007, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá, confirmó en su integridad lo decidido por el A quo. El asunto le fue repartido, para adelantar la fase del juicio, al ahora extinto Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión Foncolpuertos – Cajanal, despacho judicial que celebró la audiencia preparatoria el 29 de abril de 2008 y llevó a cabo la audiencia pública de juzgamiento el 3 de noviembre de 2009.

El asunto le fue reasignado, para emitir el fallo, al Juzgado 43 Penal del Circuito de Bogotá, pero en razón de su destinación al trámite de la Ley 906 de 2004, el proceso pasó al Juzgado 30 Penal del Circuito de Bogotá, oficina que emitió la sentencia de primer grado el 25 de abril de 2011. El defensor del procesado apeló y sustentó oportunamente el recurso, mismo que fue decidido el providencia del 30 de marzo de 2012 que, como se dijo, confirmó la condena, aunque modificó la pena de multa, dispuesta en $1.290.800.000, por el A quo, y reducida a $968.100.000, por el fallador ad quem.

Finalmente, dentro del plazo legalmente estipulado para el efecto, el defensor del acusado presentó y sustentó el recurso extraordinario de casación, en escrito que ahora se analiza. LA DEMANDA El casacionista formula un cargo en contra del fallo de segunda instancia, así rotulado: “Causal Unica (sic), segunda parte. Artículo 207. Infracción Indirecta de la ley, artículos 30, 232 del C.P. y 397 del C.P.P. producto de error de hecho por falso juicio de existencia por falsa apreciación de la prueba, al afirmar que OSWALDO URREA, fue determinador del delito de PECULADO POR APROPIACIÓN, sin serlo ”.

De lo que finalmente puede extractarse razonablemente del escrito de casación, surge que el recurrente critica la sentencia porque: (i) se basó en que la decisión de la jurisdicción laboral en primera instancia no fue sometida al grado jurisdiccional de consulta; y (ii) desconoce que la prima y las vacaciones sí deben tomarse en cuenta como parte integral del salario.

Esas manifestaciones de las instancias, advierte el casacionista, desconocieron decisiones del Tribunal de Cali, Sala Laboral, y de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal. La primera, resuelve un conflicto laboral contra Puertos de Colombia y significa que la pensión de jubilación incluye, como factor para su determinación, las vacaciones.

Entiende el recurrente que si los falladores hubiesen tomado en cuenta esa decisión, no habrían concluido que fue ilegal incluir en la demanda laboral, dentro de los factores reclamados para reajustar la pensión, las primas y vacaciones del trabajador. Ello, agrega el impugnante, demuestra que su representado legal no ejecutó ningún delito, sino que simplemente desarrolló su labor en favor del trabajador, con plena legalidad.

Respecto de la sentencia de la Corte, aduce el casacionista que en ella claramente se advierte cómo para la época de la emisión del fallo laboral, no era obligación someter al grado de consulta las decisiones contra FONCOLPUERTOS. Entonces, añade, no era posible que los fallos de instancia consideraran ilegal la actuación de su representado legal solo porque el asunto no fue enviado a consulta.

Pide el demandante, por último, “Casar la sentencia acusada y, en sede, proceder en la forma solicitada en el alcance de la impugnación. ” ALEGATOS DE LOS NO IMPUGNANTES El representante de la parte civil, Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, UGPP, hizo uso del término establecido respecto de los no recurrentes, solicitando que se inadmita la demanda de casación. Al efecto, en primer lugar destaca que el casacionista incumplió con el requisito formal, establecido en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, de señalar el nombre del Fiscal que intervino en el trámite del asunto, razón suficiente para que se inadmita el escrito.

En segundo término, al abordar la esencia del cargo planteado por el defensor del procesado, el representante de la parte civil advierte que se incumplió con las exigencias de plantear con claridad y precisión la razón del disenso con el fallo de segundo grado. El yerro del impugnante, conforme lo propone el no recurrente, parte desde la misma rotulación del cargo, pues remite a un apartado del artículo 207 de la ley 600 de 2000, que no existe.

Critica, así mismo, que el recurrente cite dos sentencias en sustento del cargo, pero nada haga para indicar dónde se hallan insertas, dentro del expediente, esas providencias o cómo inciden en lo fallado. Pide el representante de la parte civil, en consecuencia, que se inadmita la demanda de casación. C O N S I D E R A C I O N E S En primer término, debe hacerse hincapié en cómo la Corte, de manera pacífica y reiterada ha advertido la necesidad de que la demanda de casación comporte un mínimo rigor lógico jurídico y argumental, pues, no se trata de hacer valer una especie de tercera instancia que sirva de escenario adecuado a la controversia ya superada por los falladores de primero y segundo grados, en la cual se pretende anteponer el particular criterio o valoración probatoria, a aquel que sirvió de soporte a la decisión de los jueces A quo y ad quem, entre otras razones, porque a esta sede arriba la decisión judicial con una doble connotación de acierto y legalidad.

Se faculta, por ello, que la dicha presunción sea quebrada a través de criterios claros, lógicos, coherentes y fundados, derivados del compromiso de demostrar la violación en la cual incurrió el fallador, suficiente para echar abajo el contenido de verdad de la sentencia, en el entendido que, de no haberse materializado el yerro, otra hubiese sido la decisión y precisamente así se ofrece trascendente recurrir al mecanismo extraordinario de impugnación. No se trata, cabe aclarar, de un excesivo rigorismo formal, sino del establecimiento de unas pautas necesarias de argumentación, por cuya virtud se permita conocer a la Corte cuál es el vicio ocurrido, cómo se materializó el mismo y, de especial importancia, cuál es su trascendencia, dado que la casación no ha sido instituida a manera de simple ejercicio dialéctico, sino en condición de mecanismo adecuado para derrumbar decisiones ilegales o marcadamente injustas.

Contrariando tan claros postulados, en la demanda que se examina el recurrente, por lo demás de manera equívoca, con absoluto desconocimiento de los mínimos rigores lógicos que gobiernan cada una de las causales de casación reguladas en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, rotula el cargo apenas para tratar de cumplir con las bases argumentativas exigidas, pues, ya al abordar el examen del supuesto yerro presentado realiza una crítica insustancial, genérica y contradictoria que ninguna posibilidad de prosperidad comporta, en tanto, jamás precisa los mínimos rudimentos que permitan entender cuál es en concreto la irregularidad o cómo incide ella sobre el cúmulo probatorio, al extremo de tornar en absolución la condena dispuesta por las instancias.

Sobre el particular, desde el mismo momento de establecer cuál es la causal aducida para pretender desvirtuar los fundamentos de la condena, el recurrente enseña su completo desconocimiento de la materia casacional. No otra conclusión puede extractarse cuando de entrada afirma que se trata de un “error de hecho por falso juicio de existencia por falsa apreciación de la prueba ”, introduciendo en la manifestación una contradicción insalvable, pues, debe recordarse, el falso juicio de existencia se representa objetivo por dejar de considerar una prueba válidamente incorporada al proceso o por tener como existente una que jamás se introdujo.

Entonces, si se dice, para el caso, que el fallador dejó de examinar una prueba válidamente entronizada, de ninguna manera, por elemental imposibilidad lógica, puede sostenerse que esa prueba fue “ falsamente apreciada”, en el entendido que con ello se refiere el casacionista a la inadecuada valoración. Por sustracción de materia, no puede interpretarse mal lo que ni siquiera fue analizado.

Ahora, como el único soporte del cargo elusivamente propuesto por el demandante, lo constituyen dos sentencias, una del Tribunal de Cali, Sala Laboral, y otra de esta Corporación, si el cargo se enfila por el falso juicio de existencia por omisión, era necesario, como lo sostiene el no recurrente, que el impugnante significase la calidad de medio probatorio de esos documentos y el lugar, dentro del expediente, donde fueron adosados, para que, por la mera contrastación objetiva con la integralidad de los fallos, pudiese comprobarse que, en efecto, a pesar de hallarse legítimamente incorporadas, las sentencias en cuestión fueron ignoradas por las instancias.

Parece, mejor, que lo buscado por el demandante es hacer valer el contenido de esas sentencias como especie de argumento en contrario al aducido por los sentenciadores, sólo que se queda en el mero enunciado, dejando de establecer la concreta incidencia que tales providencias tienen en los fundamentos utilizados por el Ad quem para soportar la condena.

Si el impugnante ni siquiera se preocupa por citar específicamente la motivación consignada en los fallos atacados, mal puede decirse que, efectivamente, lo consignado en esas dos providencias citadas controvierte el soporte de la condena o, cuando menos, desnaturaliza los argumentos jurídicos tomados en cuenta por lo falladores. Por lo demás, basta leer con detenimiento las consideraciones fácticas probatorias y jurídicas contenidas en los fallos de ambas instancias, para advertir que fueron varios los factores que condujeron a establecer completamente alejadas de la legalidad las sentencias laborales cuya determinación se atribuye al acusado, entre las cuales destacan la presentación de demandas indeterminadas que no precisan los hechos o pretensiones; la emisión de fallos extra y ultra petita; y la aplicación de convenciones colectivas y normatividades no vigentes para efectos del reconocimiento de vacaciones y primas como factores salariales a computar dentro de la pensión de jubilación. Frente a esos precisos elementos de convicción, nada hizo el casacionista para establecer que esa decisión de la Sala Laboral del Tribunal de Cali tiene plena consonancia fáctica con lo que examinaron los jueces penales en punto de las vacaciones y primas, ni mucho menos, si pudiera determinarse ello, la fuerza de convicción que comporta la manifestación anterior de la justicia laboral o el efecto de ello sobre el resto de elementos de incriminación, en punto de trascendencia, lo que obligaba un nuevo examen global de las pruebas allegadas y las valoraciones realizadas por el A quo y el Ad quem.

Como esa no fue una tarea que emprendiese el demandante, lo único que persiste argumentalmente es su particular y precaria interpretación de lo que en asunto distinto examinó la justicia laboral, sin conector fáctico, jurídico o argumental que permita visibilizar su pertinencia y trascendencia frente al caso concreto. Pero, además, la citación de lo que esta misma Corporación ha dicho respecto de la obligatoriedad o no del grado jurisdiccional de consulta para el momento en el cual fueron expedidas las decisiones laborales que ilegalmente entregaron dineros a los poderdantes del acusado, resulta abiertamente impertinente, en tanto, claramente el Tribunal en el fallo atacado desechó la ausencia del mecanismo procesal en cuestión, como circunstancia que determine la ilegalidad de lo realizado por el procesado y demás partícipes en la defraudación. Expresamente, esto se dijo en el fallo de segundo grado.

“Así las cosas, aunque en las (sic) actualidad no hay ninguna duda acerca de la obligatoria aplicación del artículo 69 del C.P.L, y, por ende, de la forzosa tramitación de la consulta para los fallos adversos a la Empresa Puertos de Colombia como el Fondo de Pasivo Social de la Misma –Foncolpuertos-, porque estas entidades siempre formaron parte del Estado, no se puede olvidar, como quedó expuesto, que tal postura se adoptó vía jurisprudencial, luego de emitirse las sentencias imputadas al procesado y efectuado el pago de las mismas, lo que impide calificar, por este solo hecho, como ilegal su conducta”.

Nada más es necesario señalar para advertir la necesidad de inadmitir, por sus evidentes desaciertos lógicos y argumentales, para no referenciar la carencia de trascendencia, la demanda puesta a consideración de la Sala, sin que, una vez verificado lo actuado, se aprecie la existencia de irregularidades del suficiente tenor para obligar la intervención oficiosa de la Corte.

Acerca de esto último, la Sala precisa que si bien, en curso del traslado para allegar la demanda de casación, los dos defensores que sucesivamente atendieron los intereses del acusado, solicitaron prórroga de los términos para sustentar el extraordinario recurso, ese fue un asunto que amplia y suficientemente resolvió el Tribunal al denegar la petición y posterior solicitud de nulidad instauradas por los profesionales del derecho, sin que nada más deba agregar la Sala, entre otras razones, porque oportunamente se hizo llegar el escrito examinado en precedencia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado OSWALDO URREA RIVAS.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia N° 112 del 31 de julio de 2002 � Sentencia del 10 de agosto de 2010, radicado 34175 � Folio 53 de la providencia, párrafo tercero