CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 39510 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES VS ÁNGELA TAMAYO DE RESTREPO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.39510 Acta No. 43 Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diez (2010).

Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 24 de octubre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que al recurrente le promovió ÁNGELA TAMAYO DE RESTREPO.

ANTECEDENTES ÁNGELA TAMAYO DE RESTREPO demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral, se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes; las mesadas retroactivas desde que se causó el derecho, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre; intereses moratorios y agencias en derecho.

De manera subsidiaria a los intereses pide la indexación (folio 3). Expuso que contrajo matrimonio el 13 de febrero de 1972 con Alfredo León Restrepo Uribe; que convivió con su cónyuge hasta el momento de su fallecimiento el 26 de mayo de 1997; que reclamó al ISS la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo, el 31 de mayo de 2006, pero le fue negado el derecho mediante resolución 26902 del 30 de octubre de 2006, con el argumento de que el causante no estaba cotizando al sistema al momento de su fallecimiento y no tenía ninguna semana cotizada durante el último año de vida.

Expuso que su cónyuge cotizó en forma ininterrumpida un total de 444 semanas todas cotizadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993; que agotó la vía gubernativa. El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al contestar la demanda (folios 18 a 21), se opuso a las pretensiones solicitadas; en cuanto a los hechos aceptó que el causante cotizó 444 semanas en forma ininterrumpida, con pagos extemporáneos, otros ciclos dejados de cancelar y con cero (0) semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la muerte del afiliado.

Frente al resto de los hechos manifestó que no le constan. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de pagar pensión de sobrevivientes, inexistencia de cancelar intereses moratorios y prescripción. El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 26 de marzo de 2008, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes desde el 31 de mayo de 2002 en la suma de $30.488.800,oo y a seguir pagando la mesada pensional en cuantía equivalente al salario mínimo; al pago de la indexación y condenó en costas a la demandada (folios 39 a 55).

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron ambas partes, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 24 de octubre de 2008 (folios 100 a 110), confirmó la decisión del a quo en los siguientes términos: “ PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de origen y fecha conocidos, proferida dentro del proceso ordinario laboral de primera instancia, promovido por ÁNGELA TAMAYO DE RESTREPO en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con la MODIFICACIÓN consistente en que condena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde el 31 de mayo de 2002, hasta el momento en que se efectúe el pago.

SE REVOCA LA INDEXACIÓN, ordenada en primera instancia.

SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo del demandado.” Para lo que interesa al recurso, el Tribunal, con apoyo en jurisprudencia de esta Sala, radicación 9758 del 13 de agosto de 1997, explicó que la densidad de semanas cotizadas por el causante, es decir, 444, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, hacen posible el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, consagrado en el artículo 53 Constitucional y por lo tanto sostuvo: “El anterior criterio jurisprudencial ha venido siendo aplicado por esta Sala, en estas circunstancias, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia, ya que no le asiste razón al apelante cuando afirma que después de tres reformas pensiónales se pretende conceder la prestación con el sofisma de la condición mas beneficiosa, pues atendiendo a la fecha de la muerte del afiliado (26 de mayo de 1997), la ley 100 de 1993, era la única reforma vigente, en materia de pensiones, y por ello se da aplicación al Decreto 758 de 1990, norma anterior, atendiendo a la condición mas beneficiosa, que de paso debemos advertir al apoderado, no es un sofisma, sino un derecho consagrado en nuestra Carta Magna, y seguirá vigentes hasta que los gobernados así lo dispongan.

“Otro de los puntos de inconformidad, radica en la prescripción del derecho a reclamar la pensión. Lo primero que debemos decir es que el derecho a la pensión no prescribe, prescriben si las mesadas, las cuales siendo que el derecho se concede atendiendo al decreto 758 de 1990, prescriben en cuatro años, según lo dispone el artículo 50 de esta normatividad…” “…Recordemos que el señor Alfredo León Restrepo Uribe falleció el 26 de mayo de 1997, la demandante reclamo la pensión de sobrevivientes el 31 de mayo de 2006, lo que nos permite decir que las mesadas pensiónales anteriores al 31 de mayo de 2002, se encuentran prescritas, y atendiendo a que el Juez de primera instancia, ordeno el reconocimiento y pago de la prestación a partir de este momento, se debe entonces confirmar la sentencia en este sentido.

“Solicita la parte demandante, la condena a los intereses dispuestos en el articulo 141 de la ley 100 de 1993, pretensión por la cual absolvió el Juez de primera instancia, argumentando que el reconocimiento se hacia con base en el decreto 758 de 1990.” “…No diferencia pues la norma a que tipo de pensiones se refiere, solo estatuye que a partir del primero de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas, la entidad pensionante deberá sufragar el interés moratorio que se genere desde la fecha en que debió efectuar el pago correspondiente.

“En este sentido se ha pronunciado esta Sala, haciendo eco de varias decisiones de la H. Corte Suprema de Justicia, advirtiendo que procede el reconocimiento de los intereses de que trata el articulo 141 para toda clase de pensiones, siempre y cuando su reconocimiento se haga en vigencia de la Ley 100 de 1993. Lo anterior, dado que la finalidad de esta disposición es proteger a los pensionados, afiliados o beneficiarios frente a la mora en el pago de la prestación ” “…Atendiendo a que los intereses moratorios fueron pedidos en la demanda en forma principal, y que suelen ser más favorables al demandante, se revocará la sentencia en cuanto condenó a la indexación, para en su lugar ordenar pagar los intereses moratorios a partir del 31 de mayo de 2002 y hasta la cancelación efectiva de la obligación, se absuelve de la indexación otorgada en primera instancia.” EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurso que la Honorable Corte “… CASE TOTALMENTE la sentencia del Tribunal y, una vez se constituya en sede de instancia, REVOQUE ÍNTEGRAMENTE el fallo del Juzgado, para que, en reemplazo de lo dejado sin efecto, absuelva al Seguro Social de todas y cada una de las pretensiones que se plantearon en su contra en la demanda inicial.

Finalmente, la Sala fallará con relación a las costas según lo que se requiera.” Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula un solo cargo, que fue replicado. ÚNICO CARGO Dice: “La sentencia acusada VIOLA DIRECTAMENTE, por INTERPRETACIÓN ERRÓNEA, los artículos 10 al 13,46 Y 141 de la Ley 100 de 1993, 6°, 25 y 50 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año en ejercicio de la facultad conferida a través del último inciso del artículo 43 del Decreto-Ley 1650 de 1977, y 48 y 53 de la Constitución Política.

Esto condujo a la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 58 y 230 de la Constitución Política, 2°, 36, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993 y 5° de la Ley 57 de 1887.” Expuso que no está de acuerdo con la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, puesto que el régimen de transición sólo es aplicable para obtener la pensión de vejez, pero no para la de sobrevivientes, ya que ésta se rige por la normatividad vigente al momento de la muerte del causante.

Explicó que en consecuencia se viola el artículo 230 Constitucional, debido a que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley. Del mismo modo, indicó que la aplicación del citado principio supone la coexistencia de dos o más artículos vigentes que regulen la misma materia y que sean susceptibles de ser aplicados para la solución del conflicto.

En el caso en estudio, dijo que el Tribunal no debía dudar qué norma aplicar, puesto que de acuerdo con el artículo 5º de la Ley 57 de 1887, la norma posterior prevalece sobre la anterior que junto con el Acuerdo 049 de 1990 son anteriores a la Ley 100 de 1993. Reprodujo algunos apartes de jurisprudencia de la Corte Constitucional y salvamentos de voto de la Corte Suprema, para considerar que el principio de la condición más beneficiosa, no puede entenderse como una progresividad absoluta de los beneficios no consolidados, ya que esto haría insostenible el sistema financiero, además de que atenta contra los principios de solidaridad y universalidad del Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Igualmente, agregó que las normas de la Seguridad Social tienen el carácter de orden público y producen efecto general inmediato y no tienen efecto retroactivo, por lo tanto, estimó que el demandante no cumplió con lo preceptuado en el artículo 46 numeral 2º literal b) de la Ley 100 de 1993, es decir, no cotizó las 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produjo su muerte, para que su beneficiarios accedan a la pensión de sobrevivientes.

LA RÉPLICA Consideró que la censura debió acusar por interpretación errónea no sólo el acuerdo 049 de 1990, sino también, la norma constitucional que consagra el principio de la condición más beneficiosa, puesto que el Tribunal se acogió dicho postulado para dar su fallo. Citó los artículos 48 inciso último, y 272 de la Ley 100 de 1993, para manifestar que la pensión de sobrevivientes tiene pleno respaldo en dichas normas y en los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, siempre que se respete la dignidad, la libertad y los derechos de los trabajadores.

Finalmente citó varias jurisprudencias de esta Sala para avalar la decisión del Tribunal. SE CONSIDERA Para lo que interesa al objetivo del recurso, se precisan los supuestos fácticos que  halló acreditados el ad quem, y sobre los cuales no hay controversia. Ellos son: que el causante aportó al sistema 444 semanas; antes del 1° de abril de 1994, que falleció el 26 de mayo de 1997; que al momento del fallecimiento, el señor Restrepo Uribe no se encontraba cotizando y que no pudo acreditar un mínimo de 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su muerte.

El asunto que se debate en este recurso de casación se centra en establecer cuál es la normatividad aplicable al caso en estudio en materia de pensión de sobrevivientes de origen común, pues el Tribunal señaló que por virtud del principio de la condición más beneficiosa era la normatividad anterior contenida en los artículos 6 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 del mismo año, mientras el recurrente sustenta que la Ley aplicable es la que rige al momento del fallecimiento del afiliado (26 de mayo de 1997), esto es, conforme a los artículos 11, 36, 46 al 49, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993.

Como bien lo afirma el Tribunal, la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido una posición definida en múltiples sentencias, como la con radicación 23918 del 24 de febrero de 2005 que reiteró lo dicho en la 9758 del 13 de agosto de 1997, según las cuales no resulta lógico ni acorde con los postulados protectores del derecho del trabajo y los de la seguridad social, que una persona como ALFREDO LEÓN RESTREPO URIBE, que en vida completó 444 semanas, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que le daría derecho a acceder a los seguros de invalidez y muerte, al fallecer, no pueda cercenar ése derecho a sus causahabientes, por el simple hecho de no haber reunido 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a su deceso, así lo sostiene la Corte: “…Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.

Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez ( artículo 12 del mismo Acuerdo ) ” Así las cosas, se renueva en este caso, el principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política y en consecuencia, es dable reconocer la pensión de sobrevivientes con fundamento en lo previsto por los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues sería ilógico negárle a la cónyuge, el derecho a la pensión, si el causante cumplió en vida aportaciones suficientes para acceder a los seguros de invalidez, vejez y muerte.

Por consiguiente, el sentenciador de segundo grado no incurrió en la infracción legal denunciada en el cargo elevado, toda vez que, tal como se infirió, es incuestionable que el causante Alfredo León Restrepo Uribe aportó durante su vida laboral 444 semanas, antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993. En consecuencia,  el cargo no prospera.

Costas a cargo del recurrente, dado que hubo réplica. Por lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 24 de octubre de 2008, en el proceso promovido por ÁNGELA TAMAYO DE RESTREPO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, que se liquidarán por secretaría. Como agencias en derecho se fija la suma de $5.000.000, oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado: Camilo Tarquino Gallego Radicación N° 39510 No comparto la utilización que la Sala hace del principio de la condición más beneficiosa, pues, como es sabido, tal principio se refiere a las condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser respetadas por el empleador en cuanto resulten más favorables para el trabajador que las que surjan de la nueva disposición; de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones o condiciones laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para dilucidar un conflicto sobre un derecho pensional, como el discutido en el presente asunto.

Y si bien es cierto que el principio en comento gobierna la situación de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se está en presencia de una sucesión normativa, a mi juicio no tiene cabida en tratándose de una modificación de preceptos legales, pues para este fenómeno jurídico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solución concreta, como el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que si bien es dable considerar que acoge ese principio en una de sus manifestaciones, lo hace en términos diferentes a los aquí aplicados por la Sala, pues, en materia de sucesión de normas legales, consagra con claridad el principio de modernidad o de efecto general inmediato de las leyes sociales.

Por lo tanto, creo que la mención al referido principio de condición más beneficiosa no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no ha aceptado que el artículo 53 de la Constitución Política en su último inciso lo consagre en los términos planteados por la Sala y por tal razón en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, señaló que esa norma se circunscribe a establecer la añeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca.

Pienso que para llegar a la conclusión obtenida bastaba remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicado 9758, en la cual se fijó por primera vez el criterio que sirvió de guía a la presente decisión y en la que igualmente se aludió a los principios de equidad y proporcionalidad y a los orientadores del sistema de seguridad social integral, así como a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; principios y norma legal que, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artículo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurídico para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema.

De tal modo, es claro que para proteger esas prerrogativas no era necesario acudir al comentado principio de la condición más beneficiosa. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 16