República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 39506 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación n° 39506 Acta No.31 Cartagena de Indias, seis (6) de septiembre de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por MARÍA ODILIA ESPINOSA DE GIRALDO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín - Sala Laboral, el 30 de octubre de 2008, en el proceso que la recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La actora pidió que se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes, a partir del 14 de enero de 2006, junto con los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso. Afirmó que su hija LUZ ODILIA GIRALDO ESPINOSA falleció el 14 de enero de 2006, que para ese momento “estaba soltera y sin descendencia” y había sufragado un número de semanas superior al exigido por ley para causar la prestación; que dependía económicamente de ella, y pagó los gastos de su entierro; que solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la pensión, pero se le negó, a través de Resolución Nº 002889 de 2009 (fls. 2 a 5).

El ISS se opuso a las pretensiones de la demanda y, respecto de los hechos, aceptó el deceso de Giraldo Espinosa, su condición de asegurada, así como la negativa a reconocerle la pensión de sobrevivientes por la falta de dependencia económica. Propuso las excepciones que denominó: falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación demandada, improcedencia de pago de la pensión solicitada, de mesadas dejadas de percibir, de intereses moratorios y de sumas indexadas, buena fe e inepta demanda (folios 29 a 32).

El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 29 de enero de 2007, absolvió a la demandada de todas las pretensiones e impuso costas a la parte demandante en un 50% (folios 66 a 77). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la actora y al desatar el recurso de alzada, el ad quem confirmó la de primera instancia. No impuso costas en la apelación (folios 86 a 94).

Consideró que a la demandante le correspondía demostrar la dependencia económica y, que en el evento de concurrencia de ingresos o auxilios debía determinarse si su existencia elimina la figura o, por el contrario, solo implica un complemento que la deja indemne. Luego aseveró que la prueba testimonial que militaba en el plenario era precaria respecto de la exigencia de sujeción económica “pues aunque se afirma de manera genérica que era la persona que le brindaba el apoyo y velaba por ella, sobre su actividad laboral tan solo se menciona de paso que era mensajera sin indicarse siquiera cuánto devengaba, ni de qué rubros se hacía cargo”.

Apuntó que no existía “elemento probatorio que la hija de la actora haya laborado hasta su fallecimiento, de lo cual incluso podría quedar alguna duda según la afirmación de la testigo AURA NELLY TEJADA DE BETANCUR de que (fl.40 vto.) Se pregunta en consecuencia esta Sala, al fin de cuentas ¿Quién velaba por quien?”. Se refirió a que esta Sala ha considerado que la dependencia no tiene que ser total, dado que no es necesario acreditar un estado de indigencia para acceder al derecho, máxime cuando se trata de un sector vulnerable, pero que ello no implica que la simple condición de convivencia y de soltería del hijo fallecido “sin sustrato fáctico adecuado” sea suficiente para otorgar el derecho “pues resulta indudable que en estos casos no hay inversión alguna del principio de la carga de la prueba y a fe que en el caso que nos ocupa no se allegaron los elementos de convicción necesarios para dar por sentadas la calidad y cantidad del apoyo económico brindado por LUZ ODILIA GIRALDO ESPINOSA a su madre MARÍA ODILIA ESPINOSA DE GIRALDO”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante, fue concedido por el Tribunal y lo admitió la Corte, pretende que se “CASE TOTALMENTE la sentencia que el H. Tribunal Superior de Medellín profirió el día 30 de octubre de 2008, en el proceso ordinario laboral (…) y que convertida en SEDE DE INSTANCIA REVOQUE DE MODO TOTAL EL FALLO que dictó el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín el día 29 de enero de 2007, en cuanto absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagarle la pensión de sobreviviente (…) los intereses moratorios conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del juicio”.

Con fundamento en la causal primera de casación formula un cargo y textualmente lo planteó así: “La sentencia impugnada viola de modo indirecto por aplicación indebida los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993; Decreto 758 de 1990, artículos 6º y 49; Decreto 1889 de 1994; y los de medio, artículos 175, 177, 179, 195, 200, 201, 212, 217, 228, 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 51, 54, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo, en relación con los artículos 13, 29, 43, 48, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia”.

Imputó la incursión en los siguientes errores manifiestos de hecho: “1.- No dar por demostrado, estándolo, que María Odilia Espinosa de Giraldo cumple con los requisitos de la dependencia económica para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su hija Luz Odilia Giraldo Espinosa. “2.- Dar por demostrado sin estarlo, que María Odilia Espinosa de Giraldo no cumple requisitos de dependencia económica para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes de su hija Luz Odilia Giraldo Espinosa”.

Por su falta de apreciación, citó las siguientes pruebas: documento de folio 10, que expresa que la pensión que percibe es del mínimo legal; la cédula de ciudadanía de la demandante (fl. 15); el fallo de esta Corte visto a folios 17 a 25; la diligencia de conciliación y fijación del litigio a la que no compareció la demandada (fl. 38). Como equivocadamente valoradas enlistó: el interrogatorio de parte de la demandante (fl. 39), la Resolución del Instituto (fls. 6 a 9); las copias de la sentencia de esta Corte que militan de folios 44 a 65; la contestación de la demanda (fls. 29 a 32); la Resolución de folios 6 a 9 y los testimonios rendidos a folios 39 a 43.

En la demostración indicó que, contrario a lo sostenido por el ad quem, la actora nunca confesó depender únicamente de la pensión de sobrevivientes que percibía; que no era admisible que se acogieran la totalidad de los argumentos vertidos en la Resolución que le negó la prestación, máxime cuando la investigación administrativa que la soportó no estaba adosada al expediente.

Esgrimió que era un desvío jurídico sostener que la norma exige una dependencia económica absoluta, cuando ese aspecto ha sido reevaluado por esta Corte y por la Constitucional, con lo que, a su juicio, se aplicó una norma declarada nula por el Consejo de Estado y que, justamente las sentencias que militan como prueba en el plenario establecen claramente el alcance de ese concepto.

Acotó que en la contestación de la demanda y en la Resolución de folios6 a 9, se comprueba que en los 3 años anteriores al fallecimiento, Giraldo Espinosa cotizó 102 semanas; que aun cuando la prueba testimonial no es apta para fundar un ataque en sede de casación, sí lo es en instancia y que en todo caso de esas declaraciones claramente se extractaba que existía apoyo mutuo de la madre y la hija.

LA RÉPLICA Advierte que el hecho de no haberse transcrito en su totalidad las pruebas aportadas, no quiere decir que el Tribunal no las haya analizado adecuadamente para emitir su fallo, pues una vez examinados en su conjunto los medios probatorios que se incorporaron al proceso, estos produjeron desconfianza y ausencia de credibilidad, ya que no informaron actos o hechos que explicaran el por qué se predicaba la dependencia. Que “si bien la actora vivía con su hija, quien murió estando trabajando como mensajera, no es claro que esta fuera la única fuente de subsistencia, pues tenía otros hijos más y la pensión de jubilación de su esposo fallecido”; sin que existiera prueba suficiente para sostener que la demandante dependiera de su hija.

SE CONSIDERA No fue tema de controversia en el proceso, la calidad de asegurada que tenía Luz Odilia Giraldo Espinosa del Instituto de Seguros Sociales, así como tampoco su fallecimiento, ocurrido el 14 de enero de 2006, y la condición de la actora como madre de aquella. Se advierte inicialmente, que conforme a la jurisprudencia de la Corte, en tratándose de la pensión de sobrevivientes, la dependencia económica de los padres no tiene que ser total, pues así ellos se provean de algún sustento, que no los convierta en autosuficientes, tienen derecho a la garantía pensional cuando fallece el hijo que les brindaba un verdadero sustento económico, por quedar en imposibilidad de procurarse una vida digna.

Ese es el criterio que ha expuesto la Sala al fijar el alcance del texto original del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, cuando en la sentencia del 7 de febrero de 2006, radicación 25069, reiterada, entre otras, en la del 5 de marzo y 29 de septiembre de 2009, radicaciones 33053 y 36023, respectivamente, precisó: “Ese criterio se corresponde con la doctrina que ha expuesto la Corte al interpretar el original artículo 47 de la Ley 100 de 1993, tal como lo expuso entre muchas otras, en la sentencia del 7 de febrero de 2006, radicada con el número 25069, en la que al reseñar la evolución de su criterio sobre el tema, explicó lo que a continuación se transcribe: “Según la exégesis de la Sala la configuración de la dependencia a que alude la disposición legal no se desvirtúa por la circunstancia de que la ayuda o apoyo del hijo hacía sus progenitores sea parcial y complementaria a la de otros ingresos precarios, que por si no basten para proveerse de lo necesario para llevar una vida digna; la dependencia económica del beneficiario, según ha sido concebida por la Corte, no riñe con emolumentos, ayudas o provechos para la subsistencia siempre y cuando éstos no los convierta en autosuficientes económicamente, situación que hace desaparecer la subordinación que predica la norma legal.

“Planteada la controversia jurídica en los anteriores términos, para la Sala es claro que le asiste razón al recurrente por cuanto las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que se denuncian como quebrantadas en modo alguno consagran que la dependencia económica de los padres frente a los hijos, que da lugar a la pensión de sobrevivientes, debe ser absoluta y total" (las subrayas y negrillas no son del texto).

Ahora bien, del examen a los medios de prueba acusados, que sirvieron de sustento al Tribunal para concluir que no se demostró la dependencia económica de la demandante, infiere la Corte que no se configura ninguno de los errores de hecho que se le endilga a la sentencia atacada, y menos aún, se advierte un distorsionado juicio estimativo en el tema probatorio acusado.

Los documentos que se estiman como inapreciados, no conducen inexorablemente a una conclusión diferente a la que llegó el ad quem, en tanto el comprobante de pago que obra a folio 10 da cuenta de que la demandante percibe una pensión mínima, lo que en sí mismo no desvirtúa la inferencia del juzgador relacionada a la ausencia de dependencia económica, y la cédula de ciudadanía (fl. 15) solo permite evidenciar su edad, lo que en nada contribuye a quebrar el fallo acusado que, justamente, advirtió que el material probatorio era insuficiente para hallar acreditado el citado requisito económico.

En lo atinente a la declaración de confeso del Instituto por no haber asistido a la audiencia de conciliación y primera de trámite, surge patente que fue un aspecto indiscutido en la oportunidad procesal, de modo que escapa del escrutinio en esta sede; en efecto, la sanción que contiene el artículo 77 del C.P.T. y S.S, que no varió en su específico contenido, entre el artículo 39 de Ley 712 de 2001 y el 11 de la Ley 1149 de 2007, respecto de las consecuencias de la confesión ficta, requiere del cumplimiento de diversos requisitos, que aquí no se vieron satisfechos, según la jurisprudencia, que ha decantado, entre otras en sentencia de 23 de agosto de 2006, radicado 21060: “Con todo, debe tenerse en cuenta que la que el recurrente aspira se tenga como prueba de confesión presunta no cumple con los requisitos exigidos por la jurisprudencia y por la ley para que se configure esa figura jurídica, de suerte que no sería dable atribuirle al Tribunal un desacierto por no haberla considerado.

“En efecto, la sanción prevista por el numeral segundo del inciso 7º del artículo 39 de la Ley 712 de 2001, consistente en presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión de la demanda cuando el demandado no comparece a la audiencia de conciliación, se halla concebida en términos similares a las consagradas en los artículos 56 del Código Procesal del Trabajo y 210 del Código de Procedimiento Civil, de tal modo que le resultan aplicables los mismos requerimientos que a estas para que pueda conducir a una confesión presunta.

En relación con esas consecuencias ha precisado esta Sala de la Corte que es necesario que el juez deje constancia puntual de los hechos que habrán de presumirse como ciertos, de tal manera que no es válida una alusión general e imprecisa a ellos, como la efectuada en este caso, en que el que el juez de la causa se limitó a consignar en la audiencia celebrada el 8 de marzo de 2004 (folio 67) que “… Se presumirán como ciertos todos aquellos hechos susceptibles de prueba de confesión contenidos en la contestación de la demanda y en las excepciones de mérito propuestas en la misma, pues de no admitir esa prueba, se tendrán entonces como un indicio grave en su contra”, pero sin precisar, como era su deber, cuáles de esos hechos se tendrían como ciertos, ni, por la misma razón, cuáles constituirían indicio grave, prueba que, como es sabido, no es hábil en la casación del trabajo.” En cuanto al interrogatorio que rindió la actora, surge patente que el Tribunal no lo tuvo en cuenta para emitir su decisión, de modo que no pudo incurrir en un desacierto como el que se propone, y en todo caso lo que expresó en el citado interrogatorio, solamente puede tenerse como manifestaciones de parte, que requieren, para su demostración la corroboración a través de otros medios probatorios, lo que en esta oportunidad no aconteció, en relación con las demás pruebas calificadas que se denunciaron.

Respecto de la Resolución del ISS que milita de folios 6 a 9, es diáfano que el ad quem ni siquiera la mencionó para avalar su determinación; en todo caso de su contenido no surge una conclusión distinta pues lo cierto es que el organismo judicial consideró que en el trámite procesal ni siquiera se demostró que Giraldo Espinosa se hubiese encontrado laborando al momento de su fallecimiento, ni que del salario que percibió entregara una parte significativa para solventar la vida de su progenitora, y aunque del contenido de dicho acto administrativo se extracta que sufragó 102 semanas en los 3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento, esa situación en sí misma no contraviene la inferencia del juzgador.

En lo relativo a los testimonios que cita el recurrente, debe decirse que su estudio sólo resulta procedente cuando se ha demostrado el error con pruebas calificadas para el efecto, esto es, las indicadas en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, los documentos auténticos, la inspección judicial y la confesión; como ello no sucedió en el presente asunto, no es viable el examen de aquella prueba testimonial.

La jurisprudencia que se alude en la acusación como medio prueba, no puede ser considerada como tal, pues su naturaleza es la de ser fuente de derecho, criterio auxiliar, de acuerdo al contenido del artículo 230 de la Constitución Política. Por último, destaca la Corte, que queda intacta la conclusión del Tribunal, atinente a que la demandante no cumplió con la carga probatoria que a ella le correspondía, esto es, demostrar la dependencia económica respecto de su hija fallecida, o al menos, que recibía ayuda significativa de ella en forma permanente para satisfacer las necesidades relativas a su sostenimiento, en atención que no era autosuficiente.

Por lo visto, el sentenciador de alzada no incurrió en las violaciones que se denuncian y, en consecuencia, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente; las agencias en derecho se fijan en cuantía de TRES MILLONES ($3.000.000) M/CTE. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de octubre de 2008, en el proceso que le promovió MARÍA ODILIA ESPINOSA DE GIRALDO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente; las agencias en derecho se fijan en cuantía de TRES MILLONES ($3.000.000) M/CTE. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 13