CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 13 Casación rad. N° 39504 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 39504 Acta No. 15 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de LUIS FERNANDO MEDINA NICHOLLS contra la sentencia de 24 de octubre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- LUIS FERNANDO MEDINA NICHOLLS demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, de conformidad con el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, a partir del 31 de mayo de 2005 cuando cumplió el requisito del número de semanas de cotización. Arribó a la edad de 60 años el 26 de septiembre de 2002.

Pidió también intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Como apoyo de su pedimento indicó en lo que interesa al recurso extraordinario, que cotizó al Instituto entre enero de 1967 y mayo de 2005, contabilizando 1.019 semanas de aportes. Nació el 26 de septiembre de 1942. Es beneficiario del régimen de transición. El 21 de agosto de 2002 solicitó la pensión de vejez que le fue negada por la entidad demandada.

Posteriormente, mediante Resolución 007571 de 2003, le concedió indemnización sustitutiva de la pensión de vejez con base en 913 semanas de cotización. Recibió el dinero porque le informaron que el derecho podía prescribir. Al no estar de acuerdo con la indemnización decidió seguir cotizando hasta completar el número de semanas necesarias para pensionarse, lo que logró en mayo de 2005. 2.- El Instituto respondió el libelo; admitió unos hechos y negó otros; se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que el demandante no cuenta con el número mínimo de semanas de cotización que exige la ley para la pensión de vejez.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de contabilizar semanas dos veces, petición antes de tiempo, buena fe del I.S.S., entre otras. 3.- Mediante sentencia de 29 de febrero de 2008, el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, condenó al Instituto al pago de la pensión de vejez deprecada, a partir de mayo de 2005, en cuantía del salario mínimo legal, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al conocer en segunda instancia en virtud de la apelación interpuesta por las partes, revocó el fallo del Juzgado y absolvió al Instituto de todos los cargos. En lo que interesa a los efectos de esta decisión, sostuvo el Juzgador de segundo grado: “… el demandante mencionó en los hechos que al no sentirse conforme con el pago de la indemnización siguió cotizando hasta completar las 1000 semanas, con lo cual podría recibir la pensión de vejez.

“Tenemos que traer a colación el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001, que mencionó el apoderado recurrente, que establece la incompatibilidad entre las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez con las pensiones de vejez y de invalidez, señalando perentoriamente que ‘las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún efecto’.

De manera que al otorgarse la indemnización, no podrán tenerse en cuenta tales cotizaciones para reclamar prestación alguna. Debemos aclarar que es muy distinto cuando se tienen lapsos sin cotización alguna, reiniciándose posteriormente otras cotizaciones y, otra es cuando no se reúnen las semanas, se reclama la indemnización y se sigue cotizando hasta completar las mismas.

“En el caso de autos, el señor LUIS FERNANDO MEDINA NICHOLLS fue consciente de que no reunía las semanas cuando aceptó el pago de la indemnización, y por lo mismo afirmó en la demanda que al no sentirse satisfecho, optó por seguir cotizando. “Afirmación que se corrobora si se observa en la prueba aportada, que el actor se presentó a reclamar la pensión de vejez el 21 de agosto de 2002, cuando cumplió los 60 años, (fls. 13), y aún así siguió cotizando para alcanzar las semanas, como se puede apreciar entre folios 63 y 66, hasta mayo de 2006”.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. Pretende el impugnante que la Corte case la sentencia del Ad quem y en sede de instancia, confirme parcialmente la del Juzgado. Con tal fin formula un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- La sentencia viola por la vía directa en la modalidad de “falta de aplicación de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en relación con los artículos 533 (sic), 36, 141, 289 de la Ley 100 de 1993 y artículos 4, 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional”.

En la demostración sostiene el recurrente que: “Es que el caso objeto de la discusión, no se puede resolver con base en lo normado por el Decreto 1730 de 2001, como equivocadamente lo inteligió el Ad-quem, no con base tampoco en el Artículo 37 de la Ley 100 de 1993, si no con base en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. “Como quiera que la existencia de principios superiores de carácter incluso constitucional, imponen una solución fundada en la EQUIDAD y proporcionalidad consagradas todos ellos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.

“Así las cosas, por haber cotizado mi mandante más de 1.019 semanas a la entidad accionada, durante toda su vida laboral, es que éste tiene Derecho a que se le reconozca su pensión de vejez, primero por ser beneficiario del Régimen de Transición, segundo por cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, y ello se debe al cumplimiento de lo normados las normas propias de los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.

“Finalmente no se puede aceptar desde la óptica de la principialística de la seguridad social, que una persona que haya cotizado más de 913 semanas, se le cercene su Derecho a confirmar (sic) cotizando para completar el número de semanas necesarias para adquirir el Derecho a su pensión de vejez, por que dicho hecho atentaría contra los principios de proporcionalidad y progresividad que propende nuestra constitución Nacional.

Máxime si la entidad accionada se limita a reconocerle una Indemnización Sustitutiva sin indicarle a los afiliados, las consecuencias de dicha situación, pues incluso lo pone ‘entre la espada y la pared’ al indicarle que si no reclama esa Indemnización la misma prescribe”. La réplica aduce que el demandante recibió indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, lo que motivó que la sentencia fuera adversa a sus intereses.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Se ha de advertir que el censor en el desarrollo del cargo en varios de sus apartes, se refiere al Decreto 1730 de 2001, norma que no incluyó en la proposición jurídica y respecto de la cual no precisa en concreto el artículo que habría sido infringido por el Tribunal, ni la modalidad de violación. No puede olvidar el recurrente que no son de recibo en ese recurso extraordinario, las acusaciones genéricas de leyes o decretos, siendo obligación del recurrente en todos los casos, indicar el precepto sustantivo concreto que en su sentir ha sido transgredido, y el motivo de conculcación de la ley, si por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea como lo ordena el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Ahora bien, dejando de lado lo anterior, se ha de precisar que el Tribunal en su consideración de que las cotizaciones sufragadas después de haber recibido el demandante la indemnización sustitutiva, no podían sumarse a las que sirvieron de base para esta última prestación, para efectos de adquirir la pensión de vejez, se apoyó en el artículo 6° del Decreto 1730 de 2001, que efectivamente se refiere a la incompatibilidad, en principio, de las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, con las pensiones de vejez y de invalidez.

Y a que “Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto”. Ese criterio también ha sido sostenido por esta Corporación, que en sentencia de 7 de julio de 2009, rad. N° 35896 dijo textualmente: “La Sala ha asentado la tesis según la cual la indemnización sustitutiva es una prestación provisional, cuya recepción no impide reclamar judicialmente que se dilucide si lo que procedía era ese reconocimiento o en su lugar la prestación vitalicia de vejez; sin embargo se ha de entender que esta postura hace referencia a cuando se analiza la situación del afiliado respecto a la densidad de cotizaciones para el momento en el que se hizo la solicitud de reconocimiento de los derechos a la administradora de pensiones.

No comprende entonces, casos como el sub lite en el que se pretende que se declare la existencia del derecho a la pensión de vejez, sumándole un número importante de cotizaciones a las que se compensaron con la indemnización sustitutiva, y cotizadas después de haberse solicitado y recibido esta última prestación. “… “La sostenibilidad financiera del sistema tiene como eje fundamental, el que se forma con el tiempo un capital de tal dimensión que permite financiar las prestaciones que posteriormente se habrán de asumir; que esas reservas sean gestionadas por las administradoras de pensiones y que sus rendimientos pasen a formar parte de ese fondo.

Esa lógica se desvirtuaría introduciendo un desequilibrio en el sistema, si se admitiera como lo pretende el actor, que ese fondo pensional sea una cuenta de la que se puedan retirar a voluntad los recursos para luego reintegrarlos, y menos obtener las prestaciones sin devolver esas sumas. “No se trata sólo de habilitar semanas de cotización sino que los valores correspondientes hayan permanecido depositados produciendo rendimientos, y así incrementar el fondo con que se han de cubrir los gastos de la seguridad social y hacer efectivo el principio de solidaridad que rige el régimen de prima media”.

En el sub lite según aparece en el texto de la Resolución n° 007571 de 29 de julio de 2003 (fl. 15), el actor presentó petición de indemnización sustitutiva, previa declaración de la imposibilidad de seguir cotizando, la cual le fue concedida en esa fecha con base en 913 semanas cotizadas; y en el hecho octavo de la demanda se afirmó que por no estar de acuerdo con el monto reconocido, decidió continuar cotizando hasta mayo de 2005, cuando completó 1.019 semanas.

Entonces, de conformidad con los criterios atrás expuestos, a las semanas cotizadas con posterioridad a que se recibió la indemnización sustitutiva, no podían agregarse las que sirvieron de base para el cálculo de esta prestación económica para efectos de la pensión de vejez, por haber sido ya indemnizadas, por lo que no se equivocó el Juzgador Ad quem.

Por último, se ha de precisar que la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que aún se haya recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, las semanas que sirvieron de base para su cálculo pueden ser tenidas en cuenta pero para efectos de una prestación por riesgo distinto como la invalidez o la muerte (sentencias de 20 de noviembre de 2007, rad.

N° 30123, ratificada en la de 25 de marzo de 2009, rad. N° 34014). 2.- Alega el censor que el demandante estuvo sometido a una presión indebida por parte del Instituto para aceptar la indemnización sustitutiva, que lo puso “entre la espada y la pared”, lo cual se traduce en un vicio del consentimiento. Habida cuenta de que el Tribunal no dio por establecido que el demandante hubiera recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez mediando un consentimiento viciado, el recurrente desplaza su razonamiento hacia la vía de los hechos, vulnerando las reglas que rigen este recurso extraordinario que exigen a quien orienta la acusación por la vía de derecho mantener la discusión en el plano estrictamente jurídico.

Debe recordar el impugnante que como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala (sentencia de 4 de mayo de 2000, rad. N° 13044), con arreglo a los artículos 1508 a 1516 del Código Civil, el error, la fuerza y el dolo como vicios del consentimiento, capaces de afectar las declaraciones de voluntad, no se presumen sino que deben ser demostrados plenamente.

Actividad que sólo podía ser cumplida en casación, por la vía fáctica y a través de la demostración de un desatino fáctico manifiesto respecto de prueba calificada. Por último, precisa la Corte que el Instituto de Seguros Sociales no puede recibir cotizaciones, una vez haya otorgado indemnización sustitutiva. Por las razones anteriores, no prospera el cargo.

Costas en este recurso a cargo del recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $2’800.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 24 de octubre de 2008 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso promovido por LUIS FERNANDO MEDINA NICHOLLS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO República de Colombia � Corte Suprema de Justicia