CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.39496 20 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ. Referencia: Expediente No.39496 Acta No. 17 Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de RAFAEL ABELLO MARTÍNEZ. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 24 de septiembre de 2008, en el proceso promovido por el recurrente contra LA EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA ESP.

EN LIQUIDACIÓN.- l -.

ANTECEDENTES Concierne al recurso puntualizar las que son pretensiones del actor: Condene a la demandada a lo siguiente: primero: pagar…la indexación de la primera mesada de pensión de jubilación, ajustando el salario promedio que devengó ( el demandante)…en el último año de servicio con el incremento del índice de precios al consumidor durante el tiempo que trascurrió entre el 1º de abril de 1994 y el 31 de diciembre de 2003; segundo: pagar a mi mandante la suma de $22.144.372.97 por concepto de reajuste de la pensión de jubilación, por la indexación mencionada en el numeral anterior, entre el 27 de enero y el 30 de noviembre de 2004; tercero: La mesada pensional de jubilación a partir del 1º de diciembre de 2004 no deberá ser inferior a $1.925.597.65 mensuales y se le deberá aplicar los incrementos anuales previstos en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

La empresa demandada, dice el demandante al iniciar el recuento de los hechos en los que respalda sus reclamaciones, fue creada en 1967 como establecimiento público, luego, por acuerdo distrital de 1996, trasformada como Empresa Industrial y Comercial del Estado y por Resolución de la Superintendencia de Servicios Públicos del 21 de mayo de 2004, ordenada su disolución y liquidación; que calificado como trabajador oficial laboró en la referida entidad desde el 30 de abril de 1982 al 31 de marzo de 1994 y su último cargo fue el de jefe del departamento de construcción de planta externa con funciones de construcción y sostenimiento de obras públicas con un salario promedio mensual de $990.867,01; que en proceso anterior le fue declarada la terminación del contrato de trabajo sin justa causa y se condenó a la telefónica al pago de la correspondiente indemnización y a la pensión proporcional convencional a partir de la fecha en que cumpla 50 años de edad, es decir el 26 de enero de 2004; que entre la fecha de la extinción del contrato y el 31 de diciembre de 2003 el IPC creció un 226.08% incremento no tenido en cuenta en la resolución del 4 de marzo de 2004 en la que se reconocía la pensión. Admite la empresa convocada al proceso la condición de trabajador oficial del demandante y los extremos de la relación laboral, al contestar la demanda, se opone a la totalidad de las pretensiones planteadas proponiendo la excepción perentoria de prescripción. El juez del conocimiento condena a la demandada a indexar el ingreso base de liquidación de la pensión proporcional convencional del demandante…a 31 de diciembre de 2003 con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor entre abril de 1994 y la fecha de actualización…; …como consecuencia de lo anterior, declárese que el valor inicial de la pensión del demandante es la suma de $1.290.388,67… II-.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Para declarar de manera oficiosa el tribunal la excepción de cosa juzgada, determinación con la que desata el recurso que fuera impetrado por la demandada, trascribe los artículos 306 y 332 del CPC así como también fragmento de consideraciones de doctrina en torno al señalado fenómeno procesal. Agrega a lo anterior parte pertinente de la sentencia de esta Sala de radicación 10819 de 18 de agosto de 1998 en la que se expresa que “ … para que en un caso determinado se configuren los elementos axiológicos de la “cosa juzgada” no es indispensable que todos los hechos de las demandas materia de cotejo sean exactamente los mismos, ni que el conjunto del petitum sea idéntico…Lo fundamental es que el núcleo de la causa petendi, del objeto y de las pretensiones de ambos procesos evidencien tal identidad esencial que permita inferir al fallador que la segunda acción tiende a replantear la misma cuestión litigiosa…” De la reflexión jurisprudencial pasa a señalar que en el sub lite el demandante pretende a través de este proceso se aumente- so pretexto de la actualización de la primera mesada- la primera mesada pensional, cuya cuantía ya fue definida en el primer proceso al establecerse que sería de acuerdo a lo establecido en la convención colectiva de trabajo, sin más aditamentos.

Así pues, la Sala estima que tal situación ya fue debatido (sic) y por tanto, al encontrarse ejecutoriadas las sentencia (sic) del primer proceso, hacen tránsito a cosa juzgada, lo que impide un nuevo análisis sobre la cuantía de la primera mesada pensional. III-. RECURSO DE CASACIÓN El demandante, en desacuerdo con las disposiciones colegiadas, impetra recurso extraordinario de casación a efecto de que esta Sala de la Corte case la sentencia dictada por el ad quem para que en sede de instancia confirme la del a quo.

En el indicado propósito emplaza la acusación en cargo único, que promueve la respuesta de la demandada, en el que atribuye a la sentencia que impugna la violación indirecta por aplicación indebida de los artículos 306 y 332 del Código de Procedimiento Civil, infracciones que le llevaron también a la aplicación indebida de los artículos 1º, 19, 21, 135, 467, 468 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo; 36 de la Ley 100 de 1993; 8º de la Ley 153 de 1887; 1613, 1614, 1626 y 1649 del Código Civil; 831 del Código de Comercio; 1º de la Ley 4ª de 1976 y 1º de la Ley 71 de 1988; 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo…; 53 y 230 de la Carta Política.

El indicado quebrantamiento es resultado, según su criterio, de los que denomina evidentes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que en el presente proceso el actor pretende que “ se aumente” la primera mesada de la pensión de jubilación que ordenó pagarle el fallo del Juzgado Tercero Laboral …del 25 de julio de 1995, confirmado por el Tribunal…mediante sentencia del 27 de septiembre de 1996. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que lo que pretende el demandante en este proceso es que para el cálculo de la primera mesada de la pensión referida en el numeral que antecede, se tenga en cuenta la pérdida de valor adquisitivo del salario que devengaba en la fecha del despido, 31 de marzo de 1994, pues entre esta última y la fecha en la cual comenzó a causarse la primera mesada de la pensión, 26 de enero de 2004, trascurrieron 9 años, 9 meses y 26 días, término durante el cual la moneda colombiana perdió su poder adquisitivo. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la cuantía de la primera mesada de la pensión referida en el numeral primero, “ya fue definida en el primer proceso” adelantado entre las mismas partes y que terminó con las sentencias indicadas… 4. No dar por demostrado, estándolo, que en el primer proceso adelantado entre las mismas partes de éste lo que se pidió respecto de la pensión proporcional de jubilación fue la declaratoria del derecho en si, pero no se pidió en la demanda ni en momento alguno de aquel proceso la indexación del salario que sirviera de base para calcular la primera mesada de la pensión. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que en el proceso a que se refiere el numeral 4º que antecede “fue debatido” el tema de la indexación del salario del demandante que sirviera de base para el cálculo de la pensión de jubilación proporcional. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que en el proceso a que se refiere el numeral 4º que antecede fue debatida” la cuantía de la primera mesada pensional”. 7.

Dar por demostrado, sin estarlo, que en las sentencias judiciales referidas en el numeral 1º de este acápite, se trató sobre la indexación del salario del demandante que sirviera de base para el cálculo de la primera mesada de la pensión proporcional de jubilación correspondiente al demandante. 8. dar por demostrado, sin estarlo, que en las sentencias judiciales referidas en el numeral 1º de este acápite, “fue definida” la cuantía de “la primera mesada pensional…al establecerse que sería de acuerdo a lo establecido en la convención colectiva, sin más aditamentos.” 9. dar por demostrado, sin estarlo, que la indexación del salario base de la primera mesada pensional fue pedida en el proceso adelantado entre las mismas partes ante el Juzgado Tercero…que terminó con la sentencia del 25 de julio de 1995, confirmado por el Tribunal…mediante sentencia del 27 de septiembre de 1996. 10.

No dar por demostrado, estándolo, que en el presente proceso es la primera vez que el promotor del juicio demanda la indexación del salario que sirvió de base para calcular el valor de la primera mesada pensional. 11. No dar por demostrado, estándolo, que las pretensiones del primer proceso tramitado entre las mismas partes, a que hacen referencia los numerales del presente acápite, fueron exclusivamente las siguientes… “1. a pagar…la suma de $23.229.694 o la mayor que se pruebe en el juicio, por concepto de indemnización por despido sin justa causa.

“2.- A pagar…pensión proporcional de jubilación a partir de la fecha en que cumpla cincuenta (50) años de edad. “3.- A pagar…indemnización moratoria.- “4.- A pagar las costas… Y que las pretensiones del presente proceso consisten… Como pruebas erróneamente apreciadas enlista las siguientes: 1. Demanda y respuesta (f. 1 a 4 y 87 a 89); 2.- copia de la sentencia del 25 de julio de 1995, proferida por el Juzgado Tercero…( f. 56 a 62); 3 copia de la sentencia del 27 de septiembre de 1996 proferida por el Tribunal…(f. 63 a 76); convención colectiva de trabajo (f. 23 a 47); 5.- fundamentos del recurso de alzada …(f. 124 a 125).

Enumera las siguientes pruebas como no valoradas: 1. Memorial del 27 de enero de 2004… (f. 6 a 7);2.- resolución G-054 de 4 de marzo de 2004…(f. 8 a 11); 3.- memorial presentado …el 16 de marzo de 2004…(f. 12 a 15);4.- resolución 091 de 6 de abril de 2004,…;5.- certificación DANE sobre IPC…(f. 77 a 80). Después de confrontar las pretensiones del primer proceso con las formuladas en el presente afirma como se puede apreciar, evidentemente que son dos procesos completamente diferentes en su objeto así se trate de las mismas partes.

Luego centra su atención en lo que fueran las condenas del primer proceso: “ reconocer y pagar, una vez acredite haber cumplido el actor cincuenta (50) años de edad, una pensión mensual de jubilación, vitalicia, de acuerdo a lo establecido en la convención colectiva de trabajo.” Nada podía decir sobre la indexación del salario del demandante porque eso no se le había pedido en la demanda ni se debatió en momento alguno de ese proceso, máxime porque esa misma sentencia no alude a la fecha en la cual el demandante cumpliría los cincuenta (50) años de edad; enfatiza el deudor, para preguntarse luego: ¿ entonces, de dónde saca el Tribunal que con respecto a la indexación, del salario que sirvió de base para calcular la pensión hay cosa juzgada? Se equivoca el ad quem, dice la censura al proseguir, cuando afirma que el actor pretende con el presente proceso “se aumente- so pretexto de la actualización de la primera mesada- la primera mesada pensional, cuya cuantía ya fue definida en el primer proceso.” se trata de una aseveración que no corresponde a la realidad; en primer lugar porque la indexación del salario base del cálculo de la primera mesada pensional, no es ningún pretexto, es un derecho legítimo del trabajador cuando tal salario ha sufrido una notable depreciación como ocurre en este caso que trascurrieron aproximadamente diez (10) años desde el retiro del demandante hasta la fecha en que cumplió cincuenta años de edad, cuando la pensión se hizo exigible Y en segundo lugar se equivoca el mismo fallador porque realmente en los aludidos fallos (los del primer proceso) no “fue definida” la cuantía de la pensión; simplemente se remitió a la convención colectiva … Seguidamente a trascripción que hiciera del artículo 42 del acuerdo colectivo, señala que el juez de la apelación confunde el derecho a la pensión de jubilación en sí y la liquidación de la pensión teniendo en cuenta el fenómeno inflacionario que envileció la cifra salarial de la base de cómputo de aquella, que por lo mismo requiere ser indexada; sin que se haga la pensión más onerosa que en su origen porque se restablezca el equilibrio de la prestación manteniendo el valor económico real de la moneda… Finaliza subrayando que lejos de pretender aumentar el valor de la pensión correspondiente al actor según los fallos del proceso anterior, lo que se pide es evitar que por la depreciación de la moneda colombiana el demandante reciba un valor muy inferior al que dispuso la justicia en aquel proceso… LA RÉPLICA.- Endilga la replicante muchos errores técnicos insaneables (sic), como o son la proposición jurídica incompleta, brillan por su ausencia las normas reguladoras de las pensiones, cosa juzgada compatibilidad e incompatibilidad reguladores del régimen jurídico de relaciones laborales de la entidad demandada,… La demanda de casación debió haberse enfocado por la vía denominada por la jurisprudencia “medio fin”,…, pero a través de la vía directa.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No acompaña la razón a la antagonista del recurso en cuanto a los reparos técnicos que formula puesto que la recurrente al plantear el cargo acusando la violación de los artículos 306 y 332 del Código de Procedimiento Civil, infracciones que le llevaron también a la aplicación indebida de los artículos 1º, 19, 21, 135, 467, 468 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo…, expresa con ello la trasgresión de medio que echa en falta respecto a las normas sustantivas a las que alude, la que en este caso es indirecta al producirse, según estima el recurrente, por los yerros fácticos cometidos por el ad quem; conformando de manera suficiente la proposición jurídica que a los fines del examen propuesto no requiere de la enumeración exhaustiva de las disposiciones supuestamente comprometidas en la violación denunciada, como de manera insistente lo enseña esta Sala a partir de la expedición del Decreto 2651 de 1991, artículo 51.

De otra parte y en cuanto a la acusación que comporta el cargo, ha de destacarse su vocación de prosperidad puesto que de manera clara surge que el ad quem incurre en el error que se le atribuye de derivar identidad en la controversia y en las resoluciones judiciales del cotejo de ambos procesos, esto es el adelantado ante el Juzgado Tercero de Barranquilla en el que se declaró: “ reconocer y pagar, una vez acredite haber cumplido el actor cincuenta (50) años de edad, una pensión mensual de jubilación, vitalicia, de acuerdo a lo establecido en la convención colectiva de trabajo” con el sub lite en el que se reclama la indexación de la primera mesada de pensión de jubilación, ajustando el salario promedio que devengó ( el demandante)…en el último año de servicio con el incremento del índice de precios al consumidor durante el tiempo que trascurrió entre el 1º de abril de 1994 y el 31 de diciembre de 2003.

El debate propuesto en el presente proceso, si bien es consecuencia del anterior, difiere esencialmente en su objeto puesto que en éste, cuando el demandante tiene más de cincuenta años y se encuentra por esta razón en la posibilidad jurídica de exigir el derecho pensional que en su favor le fuera dispuesto en el primero, reclama la corrección monetaria del Ingreso Base tomado por la demandada para liquidar su pensión de jubilación el día de su retiro, 1º de abril de 1994, para que su valor no sufra mengua a 31 de diciembre de 2003, fecha referente para realizar dicho reajuste en cuanto a que la primera mesada se encuentra prevista a partir del 26 de enero de 2004.

Nada apunta a derivar de la resolución declarativa del primer proceso y el ad quem no lo discierne, que fuera colofón de la controversia de reajuste monetario respecto a una prestación proyectada a los fines de su cumplimiento varios años después de la sentencia de segunda instancia ocurrida el 27 de septiembre de 1996. Prospera el cargo.

Se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario. En instancia ha de señalarse que por Resolución G-054 del 4 de marzo de 2004 (f. 8 a 11) la demandada reconoció al demandante, en los términos del artículo 42, literal b) de la convención colectiva de trabajo pensión proporcional equivalente a quinientos noventa mil quinientos veintinueve pesos con veintiún centavos ($590.529,21) a partir del 26 de enero de 2004 fecha en que cumplió 50 años de edad, teniendo en cuenta un salario base de liquidación de $990.867.01; que por Resolución 091 del 6 de abril de 2004, la EDT (f. 16 a 19) empresa convocada a este proceso confirmó anterior acto administrativo, Resolución G-054 del 4 de marzo de 2004, recurrido en reposición por el actor al indicar que la pensión aludida le fue conferida en conformidad con lo dispuesto en la sentencia del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla en la que se le condenaba a: “ reconocer y pagar, una vez acredite haber cumplido el actor cincuenta (50) años de edad, una pensión mensual de jubilación vitalicia, de acuerdo a los establecido en la convención colectiva de trabajo”; que se encuentra al margen de la discusión, por aceptación de la demandada respecto al hecho 6º de la demanda, que el IBL del demandante correspondió a $990.867,01 devengados en el último año trabajado, 1º de abril de 1993 a 31 de marzo de 1994; así como también no formó parte de la discusión y se encuentra probado en el proceso el texto del artículo 42, literal b de la convención colectiva vigente:” Los empleados que presten o hayan prestado diez (10) años o más de servicio a la Empresa y menos de veinte (20) tendrán derecho a la jubilación proporcional según el tiempo de servicio, cuando cumplan las edades establecidas de cincuenta (50) años para los hombres y cuarenta y siete (47) años para las mujeres;…”(f. 9 y 38) En los indicados supuestos fácticos, en los que se ha reconocido pensión proporcional convencional a partir del 26 de enero de 2004, esto es en vigencia de la Constitución Política de 1991 y como de tiempo atrás se ha dispuesto por esta Sala, procede la indexación reclamada.

En sentencia de radicación 29022 de 31 de julio de 2007 en lo pertinente se dijo: Valga recordar que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal y de la restringida de jubilación. Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996.

Sin embargo, posteriormente, dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. Luego, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamaran pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente, también para las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, según sentencia del 20 de abril de 2007, radicado 29470 y, más recientemente, en sentencia de 26 de junio de 2007 radicado 28452, en las que se utilizaron como soporte básico las decisiones de la Corte Constitucional del 19 de octubre y 1 de noviembre de 1996, radicaciones D-6247 y D-6246, respectivamente.

De suerte que, ahora, ante los antecedentes citados, la Corporación reexamina el tema propuesto, variando su tesis, por mayoría. Pues bien, el fundamento constitucional jurisprudencial referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis - según la cual la omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensiones, y a las que, por consiguiente, corresponde aplicarles la legislación vigente para otras, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada-, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden, en rigor, a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, de la propia naturaleza humana del trabajador o también de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o, incluso, que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.

Es que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones legales.

El actual criterio mayoritario, que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, impera también ahora para las extralegales, como sería el caso de las convencionales, según lo anotado. Corresponde entonces efectuar la corrección monetaria demandada aplicando al efecto lo adoctrinado por esta Sala para esta clase de pensiones, en sentencia de radicación 30602 de diciembre 13 de 2007 que en lo pertinente expresó: Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”.

En el sub lite se tendría: VA= $990.867,01 X 76,03(IPC dic 2003)/21,32(IPC dic 1993)=$3.533.565,61 Suma a la que se le aplica el procedimiento matemático indicado en la Resolución 054 de 2004, numeral 12, (f.10) no discutido en el proceso: $3.533.565,61X4291 (días trabajados)/7.200 (días equivalentes a 20 años de servicio) =$2.105.906,95 Sin embargo como esta suma es superior a aquella por la que se impuso la condena de primer grado ($1.290.388,67) y al solicitarse en el alcance de la impugnación se confirmare la resolución del a quo, así se procederá. Por último y en cuanto a la excepción de prescripción que fuera formulada por la demandada, no hay lugar a su declaratoria al establecerse que la reclamación del pago de la señalada pensión proporcional convencional, con la indexación de la primera mesada, teniendo en cuenta el IPC entre el 1º de abril de 1994 y el 31 de diciembre de 2003; se realizó el 26 de abril de 2004, (f.19 vto) y la demanda incoada el 1º de marzo de 2005(4 vto).

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 24 de septiembre de 2008, en el proceso promovido por RAFAEL ABELLO MARTÍNEZ contra la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA ESP.

EN LIQUIDACIÓN.- En sede de instancia, CONFIRMA el fallo proferido el 3 de junio de 2006 por el Juzgado Quinto Laboral de Barranquilla. Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ gNECCO mENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO