Eee CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No.39494 Acta No.022 Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil doce (2012). AUTO Se reconoce personería al doctor Orlando Becerra Gutiérrez con T.P. No. 60.784 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del Instituto de Seguros Sociales, en los términos y para los efectos del mandato conferido.

SENTENCIA Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LIBARDO EMILIO CABALLERO OJEDA contra la sentencia proferida por Tribunal Superior de Barranquilla el 24 de septiembre de 2008 en el proceso ordinario que le adelanta el recurrente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, el actor demandó al ISS para que se condene a pagarle al demandante la pensión de vejez, a partir del día 17 de diciembre de 1998, con las mesadas adicionales y los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993. Como sustento de esas pretensiones relató el demandante que cotizó al ISS durante muchos años siendo su último empleador la sociedad Wackenhut de Colombia; que el 17 de diciembre de 1997 elevó al ISS solicitud de pensión de vejez, pero la petición fue denegada con el argumento de que no reunía los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, norma que no le era aplicable, pues nació el 17 de diciembre de 1937, lo que quiere decir que cuando entró en vigencia la Ley 100 tenía 57 años de edad, por lo que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de dicha ley y la norma aplicable es el artículo 12 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 0758 del mismo año; que según su historia laboral tiene 648 semanas cotizadas por lo que cumple con el requisito del Acuerdo 049, es decir un mínimo de 500 semanas aportadas durante los últimos 20 años.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El ISS se opuso a las pretensiones. Aceptó la presentación de solicitud de la pensión por parte del demandante, su denegación, que es beneficiario del régimen de transición, y el número de semanas cotizadas, pero rechazó que lo fueran dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; negó los restantes.

Propuso como excepción previa la de prescripción; y como de fondo cobro de lo no debido, carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar, imposibilidad de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, inexistencia de la obligación y buena fe. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 3 de octubre de 2006, y con ella el Juzgado condenó a pagar la diferencia por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y absolvió de las restantes pretensiones.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y el Tribunal Superior de Barranquilla mediante la sentencia recurrida en casación confirmó la decisión del juzgado. El juzgador empezó por delimitar el problema que le correspondía resolver en cuanto a que se definiera si el demandante tenía derecho o no a la pensión de vejez por parte del ISS.

Seguidamente manifestó que en la sustentación del recurso de apelación, el recurrente solicitó la aplicación del Acuerdo 016 de 1983, aprobado por el Decreto 1.900 del mismo año, mas consideró que esa petición era una inadmisible y extemporánea reforma de la demanda, pues la pretensión se fundamentó en el libelo inicial en el Acuerdo 049 de 1990; no obstante, prosiguió, como el fallo del juzgado se refirió a la norma que ahora pretende el recurrente que se le aplique, es del caso tener en cuenta las directrices trazadas por esta Corte en fallo de 6 de junio de 1997, radicado 9295, sobre el tema en discusión, de la cual trascribió extensos fragmentos, para a continuación señalar que como el accionante nació el 17 de diciembre de 1937, al momento de entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 no había cumplido 60 años de edad, por lo que no había adquirido hasta ese momento el derecho a la pensión de vejez, con la consecuencia de que no le es aplicable la normatividad que reclama.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante y con la demanda que lo sustenta solicita la casación de la sentencia recurrida, para que en sede de instancia se revoque el fallo del juzgado y en su lugar se condene al reconocimiento de la pensión de vejez a partir de 17 de diciembre de 1997. Con esa finalidad formuló dos cargos, que fueron replicados oportunamente, cuyo estudio se hará de manera conjunta dado que son complementarios y por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 (numeral 3º).

VI. PRIMER CARGO Denuncia la violación directa de la ley sustancial por infracción directa del artículo 1º del Acuerdo 016 de 1983, aprobado por el Decreto 1900 de 1983. Empieza por trascribir la norma violada y dice que de haberla tenido en cuenta, el Tribunal tendría que haber revocado la sentencia de primer grado, pues para el año 1983 tenía cotizadas más de 500 semanas y por lo tanto tenía un derecho adquirido que debe ser respetado y no desconocido por autoridad judicial alguna, citando apartes de decisiones de esta Sala sobre el punto sin indicar su radicación. Explica seguidamente que el ad quem decidió el caso con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, norma que era inaplicable.

VII. SEGUNDO CARGO Denuncia la aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990. Para la demostración reitera los argumentos desplegados en la sustentación del cargo anterior. VIII. LA RÉPLICA El opositor sostiene que el alcance de la impugnación es insuficiente; que el cargo introduce un elemento nuevo como es el sustento de la pensión en el Acuerdo 016 de 1983, cuando ello jamás se solicitó en la demanda.

Aduce que tal norma en todo caso no es aplicable al demandante porque cuando cumplió la edad ya existían normas posteriores como el Acuerdo 049 de 1990, disposición que era la aplicable al sub lite. IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En relación con los reparos técnicos de la oposición, ha de decirse que aunque en el capítulo denominado “declaración del alcance de la impugnación” se observa insuficiencia de la fórmula utilizada en lo que se refiere a la decisión de instancia pues no plantea lo que debe hacerse una vez revocada la sentencia del juzgado, tal deficiencia es subsanada por lo dicho en el acápite “sentencia impugnada” en la que se puntualiza que lo que se busca es la revocación de la sentencia del juzgado para que se condene al demandado a pagarle la pensión de vejez a partir del 17 de diciembre de 1997, por lo que en este aspecto la demanda se ciñe a las exigencias legales.

De otro lado, el análisis de la pensión solicitada desde el punto de vista del Acuerdo 016 de 1983 no es un punto nuevo, toda vez que el juez de primera instancia, como lo destacó el Tribunal, hizo una mención de tal aspecto y examinó la pretensión desde esta óptica, de suerte que tampoco tiene razón la oposición en esta crítica. Hechas las anteriores precisiones, el punto que debe dilucidarse es si el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le enrostra la censura al no conceder la pensión de vejez con base en lo previsto en el Acuerdo 016 de 1983 toda vez que el actor cotizó 500 semanas en vigencia de dicha norma.

Según la trascripción que hizo el Tribunal de una sentencia de esta Corte, las razones que tuvo para no acceder a la pensión pretendida es que el demandante no cumplió 60 años de edad en vigencia del Acuerdo 016 de 1983 que establecía el derecho a la misma cuando se cotizaran 1.000 semanas en cualquier tiempo o 500 dentro de los 20 años anteriores a la solicitud, pues si nació el 17 de diciembre de 1937 la edad la cumplió el mismo día y mes del año 1997, momento en el que ya estaba vigente el Acuerdo 049 de 1990, que empezó a regir el 17 de abril del mismo año y que dispone que las 500 semanas deben ser cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

Es decir, para el Tribunal la procedencia de la pensión con 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores a la solicitud requería no sólo que esa densidad de aportes se reuniera antes del 17 de abril de 1990, sino que antes de esta fecha hubiera cumplido la edad requerida para el disfrute de la pensión. Así se desprende de la parte de la sentencia que sirvió de apoyo al Tribunal, en la que se dice: “Si el decreto 758 de 1990 regresó a la normatividad primigenia, es lógico que no podía afectar los derechos de quienes al amparo del 1900 de 1983 habían reunido los requisitos de edad y semanas cotizadas así les faltare “la solicitud” que podían formularla posteriormente, por cuanto la nueva normatividad no lo prohibió ni podía hacerlo so pena de ser retroactiva y mucho menos para negar el derecho a la pensión de vejez ya causado”.

De acuerdo con lo expresado, es claro que el Tribunal no infringió directamente el artículo 1º del Acuerdo 016 de 1983, aprobado por el Decreto 1.900 de 1983, por cuanto no aparece que se haya rebelado contra el mismo o ignorado sus existencia; por el contrario, no solamente lo citó sino que consideró que aunque su invocación como sustento de la pretensión fue tardía, de todas formas el hecho de que el Tribunal lo hubiese mencionado obligaba a analizar el litigio desde el punto de vista de dicha norma, de manera que el recurrente debió denunciar una modalidad diferente a la que invocó. Así las cosas, el primer cargo está planteado defectuosamente porque atribuye al ad quem un yerro en el que este evidentemente no incurrió. En todo caso, el Tribunal no se equivocó al determinar que la solicitud del demandante debía analizarse a la luz del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que aquel no alcanzó a cumplir los requisitos de edad y densidad de cotizaciones en vigencia del Acuerdo 016 de 1983, y por ende no podía hacer la solicitud de la pensión al amparo de esta disposición, ya que arribó a la edad en 1997 cuando ya la norma no existía pues había sido sustituida por el precepto inicialmente citado.

En el presente caso no puede pregonarse la consolidación de un derecho adquirido en cabeza del demandante por el solo hecho de haber cotizado 500 semanas antes de entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990, porque la concreción del derecho a la pensión no se da exclusivamente por el cumplimiento de la densidad de cotizaciones, sino que es también menester arribar a la edad correspondiente, requisito este que no se cumplió en vigencia de la norma anterior sino de la nueva, por lo que era indispensable atenerse a los dispuesto en el artículo 16 del C. S.T., sobre el efecto general inmediato de la ley laboral.

Así lo dejó sentado esta Sala en fallo de 6 de junio de 1997, radicado 9295, citado oportuna y ampliamente por el ad quem, en el que retomando lo dicho antes en sentencia de 29 de marzo de 1996, radicado 8.103, expresó: “Ahora bien, según las pautas jurisprudenciales aludidas, para que el Tribunal, en el asunto que se trata, hubiese dejado de aplicar la disposición aducida como generadora del derecho pensional reclamado por el actor, se requería acreditar que para la fecha en que entró a regir el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, lo que sucedió el 17 de abril de ese mismo año, aquél con base en la normatividad modificada ya había adquirido el derecho a gozar de la pensión de vejez, para lo cual se exigía que tuviese 60 años de edad y haber cotizado un mínimo de 500 semanas durante los 20 años anteriores a la fecha anotada”.

El anterior criterio fue reiterado en sentencia del 21 de febrero del año en curso, radicación 38752 en la que se dijo: “Sin embargo, desde ya se advierte que el Tribunal no incurrió en yerro jurídico alguno, pues de ninguna manera puede admitirse que la normatividad aplicable al presente asunto era el artículo 1º del Acuerdo 016 de 1983, aprobado por el Decreto 1900 del mismo año. En efecto, el mencionado precepto modificó el literal b) del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, y consagró el derecho a la pensión con 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores a la solicitud, o haber acreditado un mínimo de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

A su turno, el citado artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, señalaba dos requisitos para obtener el derecho a la pensión de vejez, así: a) Tener 60 o más años de edad, si es varón y 55 años o más años si es mujer, y b) Tener acreditadas 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o 1000 en cualquier tiempo.

Bien podía decirse, entonces, que los requisitos pensionales eran las semanas cotizadas según el caso, y la edad requerida. Y como el Artículo 1º del Acuerdo 016 de 1983, solo modificó el literal b) del Acuerdo 224 de 1966, es decir el relativo al número de semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores a la presentación de la solicitud, fácilmente se advierte que lo relativo a la edad como requisito exigido por el literal a) del Acuerdo 224 de 1966, conservó su vigencia, de manera que bajo el imperio del Acuerdo 016 de 1983, era también requisito necesario para acceder a la pensión tener cumplida la edad exigida para el hombre o la mujer.

Así las cosas, como en el asunto bajo examen, la demandante cumplió 55 años de edad el 30 de mayo de 2004, fecha ésta para la cual ya había perdido vigencia el Acuerdo 016 de 1983, al haber sido derogado por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, que volvió a las 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o 1000 en cualquier tiempo, la conclusión inexorable que se sigue y que ya se dejó sentada inicialmente, es que las disposiciones del Acuerdo 016 de 1983, no eran las aplicables para resolver la controversia, sino las del Acuerdo 049 de 1990, por virtud de estar amparada la demandante por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.”.

En consecuencia, el ad quem no incurrió en los desvíos jurídicos endilgados. Por lo tanto, los cargos no prosperan. Costas en esta actuación, a cargo del demandante dado que hubo réplica. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones de pesos ($3´000. 000). En mérito de lo expuesto LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla el 24 de septiembre de 2008 en el proceso ordinario adelantado por LIBARDO EMILIO CABALLERO OJEDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 11