CASACIÓN No 39490 MANUEL RICARDO MOJICA MANTILLA CASACIÓN No 39490 MANUEL RICARDO MOJICA MANTILLA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado: Acta No. 294- Bogotá. D.C., diez (10) de agosto de dos mil doce (2012) MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala las bases lógicas y argumentativas de la demanda de casación presentada por el defensor de MANUEL RICARDO MOJICA MANTILLA contra la sentencia proferida el 20 de febrero de 2012 por el Tribunal Superior de Villavicencio, que confirmó el fallo de primera instancia dictado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, por los delitos de concusión, falsedad ideológica en documento público agravado por el uso, en concurso homogéneo y heterogéneo con estafa y falsedad en documento privado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 12 de enero de 2007, la Directora de Impuestos Municipales de la Alcaldía de Villavicencio, Andrea Rosa Rodríguez, puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación que cuando se posesionó en su cargo, el anterior director no le hizo entrega de la cartera pendiente de recaudo del antiguo Instituto de Valorización Municipal, la cual se encontraba en un programa que siempre fue manejado por el señor MANUEL RICARDO MOJICA MANTILLA, vinculado a la institución por medio de una orden de prestación de servicios.

Adicionalmente, la funcionaria informó que en el año 2006, varios contribuyentes presentaron quejas contra MOJICA MANTILLA, quien les exigía dinero en efectivo para el pago de sus gravámenes de valorización, del que después se apropiaba. Así, la señora Blanca Cecilia Zisa señaló que el citado le pidió la suma de sesenta mil pesos ($60.000.oo), a cambio de expedirle el paz y salvo de valorización. Olga Romero dijo que le entregó doscientos setenta y dos mil pesos ($272.000.oo) en efectivo, siendo que el valor a cancelar por impuesto de valorización era de ciento sesenta y dos mil pesos ($162.000.oo).

Carlos Alberto González afirmó que el 21 de septiembre de 2006, se pagaron doscientos veintitrés mil quinientos setenta pesos ($223.570.oo). El señor Plutarco Leilo Silva, dijo que canceló ciento cuarenta y tres mil trescientos setenta y tres pesos ($143.373.oo) por concepto de valorización. La señora Bárbara González Ayala dijo haberle cancelado cien mil quinientos ochenta y dos pesos ($100.582.oo).

Ninguna de las sumas anteriores aparece consignada en la respectiva cuenta bancaria. 2. Adelantada la investigación, el 19 de septiembre de 2007 se llevó a cabo audiencia de formulación y aceptación de cargos por parte de la Fiscalía Décima Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio por el concurso de delitos de concusión y falsedad ideológica en documento público agravado por el uso, en concurso homogéneo y heterogéneo con estafa y falsedad en documento privado (artículos 404, 286, 290, 246 y 289), que MOJICA MANTILLA aceptó en forma libre y voluntaria. 3.

El 27 de febrero de 2009 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio condenó al procesado por los delitos de concusión, falsedad ideológica en documento público agravado por el uso, en concurso homogéneo y heterogéneo con estafa y falsedad en documento privado. Le impuso la pena principal de sesenta y dos (62) meses y quince (15) días de prisión y multa equivalente a veintisiete (27) salarios mínimos legales mensuales, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4.

El 20 de febrero del año en curso, el Tribunal Superior de Villavicencio confirmó en su integridad la decisión del A quo. LA DEMANDA Cargo único Con fundamento en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el impugnante acusa la sentencia de haber sido dictada en “un juicio viciado de nulidad, por violación al debido proceso, porque el acusado no tuvo defensa técnica” y el juzgador no se preocupó por corregir esta omisión. Para demostrar el enunciado, argumenta que su representado no intervino en la etapa de la investigación y, por esa razón, la defensa se debió ejercer de manera coherente, efectiva, integral, dinámica, real y no simplemente formal.

El defensor de confianza no aportó pruebas de descargo, no controvirtió las de cargo, no contrainterrogó a los testigos, no analizó ni criticó las declaraciones de la denunciante, no refutó los argumentos de la fiscalía y no demostró causal de ausencia de responsabilidad. Tal fue la desidia del letrado, que no sustentó el recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primer grado, sino que lo hizo el procesado, lego en estas disciplinas.

Al referir la actuación cumplida, destaca que en la diligencia de ampliación de indagatoria MOJICA MANTILLA expresó su voluntad de acogerse a sentencia anticipada, sin que el defensor de confianza hiciera alguna manifestación en defensa de aquél. En consecuencia, surge imperioso declarar la nulidad de lo actuado, a partir del acta de formulación de cargos, “en procura de que el procesado pueda ejercer materialmente, no formalmente, como sucedió, su derecho a la defensa”, dado que la irregularidad no fue subsanada, ni alegada y el acto procesal no cumplió con su finalidad por ilegal, pues vulneró garantías fundamentales consagradas en la Carta Política a favor del procesado, quien nunca pudo hacerlas valer porque el defensor de confianza abandonó la labor encomendada, y la irregularidad tampoco ha sido convalidada.

CONSIDERACIONES La demanda que se examina será inadmitida por ausencia de los requisitos contenidos en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal. 1. En el único cargo que formula el libelista se ampara en la Ley 906 de 2004, normativa distinta a la que rigió este asunto, para acusar la sentencia de haber sido dictada en “un juicio viciado de nulidad, por violación al debido proceso, porque el acusado no tuvo defensa técnica” y el juzgador no se preocupó por corregir esta omisión. En reiteradas oportunidades la Sala ha señalado que no hay lugar a reconocer efectos favorables al artículo 181 del aludido ordenamiento procesal, porque el recurrente, además de cumplir con las exigencias de lógica y adecuada argumentación, propias del recurso extraordinario, tiene la carga de acreditar alguna de las finalidades de la casación consagradas en el artículo 180 ídem, como es, asegurar la efectividad del derecho material, el respeto a las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia. Aun cuando el Código de Procedimiento Penal de 2004 no limitó la casación a quantum punitivo alguno, sí hizo extensivo a todos los asuntos el cumplimiento de alguna de las finalidades del recurso, con miras a concretar la imperiosa intervención de la Corte, requisito indispensable para la admisibilidad del libelo, so pena de no ser seleccionado “cuando de su contexto no se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”, según lo ordena el artículo 184.

De donde se concluye que los presupuestos de la nueva sistemática son más exigentes para la viabilidad del recurso y, por tanto, deviene inadmisible la pretensión de sustentar los reproches en los preceptos señalados por el demandante. 2. De otra parte, impera recordar que la falta de identidad temática entre los motivos que sustentan el recurso de apelación y los que se postulan en sede de casación, configura ausencia de interés jurídico, salvo que en la argumentación se invoquen defectos de garantías con capacidad de invalidar la actuación, caso excepcional que permite la interposición del recurso extraordinario en aras de alcanzar algunos de los fines del recurso, como el respeto a las garantías y la reparación de los agravios inferidos a las partes.

Al tiempo que, en materia de sentencia anticipada conforme a las previsiones del artículo 40, inciso 10º de la Ley 600 de 2000, la posibilidad de impugnar la decisión por parte del procesado y su defensor está limitada a la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la sanción privativa de la libertad y la extinción del dominio sobre bienes.

Por lo tanto, en virtud del principio de irretractabilidad que rige la culminación anticipada de un proceso por allanamiento a cargos, la defensa no puede debatir aspectos diversos a los señalados porque sería tanto como desconocer lo que ya se ha admitido, en plena contraposición a los principios de seguridad jurídica y preclusión de los actos procesales, a menos que se involucre la posible violación de garantías fundamentales.

Así lo expuso la Sala, en reciente decisión: De esta manera, el interés jurídico para el núcleo de la defensa queda circunscrito a esos aspectos -salvo que se alegue la vulneración de garantías fundamentales- lo que de suyo implica y tiene como efecto que a la par que el procesado admite la autoría de la conducta y su responsabilidad, renuncia a posterior discusión sobre estos tópicos y no puede retractarse por la vía de los recursos de tal aceptación, sea de manera total –porque se oponga a la declaración sobre la autoría o responsabilidad que se fijó en la sentencia- o parcial –porque alegue que no se configura una determinada modalidad de la especie delictiva imputada-, teniendo como contrapartida sustancial la rebaja punitiva, en tanto la aceptación de cargos implica celeridad y menos desgaste en la administración de justicia. En ese orden, como el reproche no está encaminado a desconocer la autoría y consecuente responsabilidad admitida por el procesado frente a los cargos formulados por la fiscalía en la correspondiente diligencia, parecería que en principio le asiste interés al impugnante para cuestionar el posible desconocimiento del derecho a la defensa de su representado, en el desarrollo del trámite que culminó con la emisión del fallo anticipado.

Sin embargo, fácil se advierte que el sustento de la censura no perfila vulneración de garantías fundamentales, sino la crítica en abstracto de la labor cumplida por el profesional del derecho que actuó en las instancias. 3. La Sala ha precisado que la postulación y desarrollo del cargo formulado con apoyo en la causal de nulidad no es ajeno a las exigencias propias de la impugnación extraordinaria y que, por tanto, el demandante tiene la carga de concretar los motivos por los cuales se debe invalidar la actuación, esgrimir en forma razonada los fundamentos de la censura, indicar el momento procesal a partir del cual se presentó la irregularidad y demostrar su trascendencia en la parte resolutiva del fallo recurrido.

Si se trata del desconocimiento del derecho a la defensa, le compete acreditar fundadamente el quebranto de dicha garantía, señalando en qué consistió la irregularidad y sus efectos negativos en la situación del procesado, atendiendo a las reales posibilidades de ejercer los actos objeto del reclamo, de cara al acontecer procesal. El recurrente, en este caso, reprocha el desconocimiento de dicha garantía, pero en realidad no demuestra la ocurrencia del vicio con capacidad de invalidar la actuación cumplida.

En efecto, al señalar que su representado no intervino en la etapa de la investigación y que por esa razón la defensa se debió ejercer de manera coherente, efectiva, integral, dinámica, real y no simplemente formal, no se muestra suficiente para la viabilidad de la censura. Lo importante para acreditar vulnerada la defensa técnica, es demostrar que la actitud asumida por el respectivo profesional del derecho no corresponde a una estrategia defensiva, ni a una actividad de vigilancia y control de la actuación, sino a un abandono de la gestión encomendada y que posteriormente dicha omisión no fue oportunamente corregida por otro defensor.

En ese sentido, también se muestra inútil aducir, genéricamente, que el defensor de confianza no aportó pruebas de descargo, no controvirtió las de cargo, no contrainterrogó a los testigos, no analizó ni criticó las declaraciones de la denunciante, no refutó los argumentos de la fiscalía y no demostró causal de ausencia de responsabilidad, porque ello, por sí solo, no acredita la ocurrencia de un vicio trascendental, máxime cuando la brevedad de un proceso que culmina con sentencia anticipada, como ocurrió en este caso, no permitiría el despliegue de la actividad defensiva que sin fundamento serio reclama el actor.

Es cierto que el derecho a la defensa es una prerrogativa que debe ser garantizada durante toda la actuación, pero la aparente pasividad del letrado no comporta, per se, la invalidez del trámite, porque se requiere verificar frente a las eventualidades propias de la actuación, si por causa de la inactividad defensiva se dejó pasar una situación cuya controversia hubiera redundado en beneficio del acusado.

Por ello, es menester identificar las pruebas que se dejaron de solicitar, los recursos que no se interpusieron y los alegatos que no se formularon, en orden a demostrar que su ejecución habría variado en forma favorable el sentido de la sentencia. Recuérdese, además, que el profesional del derecho a cargo de la defensa, goza de total iniciativa para desarrollar su gestión, en tanto que la ley no ha marcado derroteros sobre la dinámica que se debe asumir, ni el contenido de las pretensiones defensivas; tampoco la violación de la garantía se puede atribuir al resultado adverso del proceso. 4.

El demandante no solo desconoció estas reiteradas directrices indicadas por la jurisprudencia de la Sala, sino que se alejó de la realidad que exhibe la foliatura, pues sin respaldo alguno asegura que su representado no intervino en la etapa de la investigación, siendo que en virtud de lo dispuesto en el auto de apertura del 23 de julio de 2007, el inculpado compareció a rendir indagatoria el día 31 siguiente.

Luego, cuando la fiscalía resolvió su situación jurídica sin medida de aseguramiento, ordenó escucharlo en ampliación y aquél se presentó en la fecha y hora señaladas para el efecto. En esta oportunidad, como en la primera, estuvo acompañado de su defensor de confianza y la instructora le explicó, entre otros, lo referente a la figura de la sentencia anticipada.

Luego, atendiendo a la solicitud expresa del encartado, la fiscal delegada llevó a cabo diligencia de formulación de cargos el 19 de septiembre de 2007, acto al que igualmente lo acompañó su abogado contractual. Al cabo de la lectura, MANUEL RICARDO MOJICA MANTILLA manifestó de viva voz, “Si acepto los cargos” y su defensor se pronunció para solicitar que al momento de dictar sentencia, el juzgador examinara de fondo lo atinente a la tipicidad de las conductas y tuviera en cuenta el estado de necesidad y extrema pobreza de su prohijado, así como la ausencia de antecedentes y la condición de padre cabeza de familia.

No se comprende, entonces, la necesidad de invalidar lo actuado a partir del acta de formulación de cargos, “en procura de que el procesado pueda ejercer materialmente, no formalmente, como sucedió, su derecho a la defensa” como lo aduce el impugnante, sin concretar la omisión defensiva que reprocha, las consecuencias negativas en la situación del procesado, ni los actos que su antecesor pudo realizar, conforme a las directrices ampliamente decantadas por la jurisprudencia para la correcta construcción de esta clase de censuras.

Se concluye así, que los reparos se muestran incompletos y por tanto inidóneos para procurar la invalidez del trámite, por sustentarse en genéricos reparos que, por no llevarse al plano de lo material, terminan por quedarse en el simple enunciado. 5. Casación oficiosa. Observa la Sala que al dosificar la pena accesoria, se incurrió en un desatino que generó la imposición de un término mayor al que en realidad corresponde, situación que resulta desconocedora del principio de legalidad y de las garantías fundamentales del procesado.

En efecto, el fallador de primera instancia no tuvo en cuenta que el delito base, esto es la concusión, contempla pena de cinco (5) a ocho (8) años para la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas y, por tanto, no podía determinarla en el mismo monto señalado para la pena de prisión que va de seis (6) a diez (10) años.

La situación no fue advertida por el Tribunal. Para corregir el yerro se procederá a redosificar la pena atendiendo al principio de proporcionalidad, conforme a los parámetros fijados en la sentencia de primera instancia, no sin antes precisar que frente al concurso heterogéneo con falsedad ideológica en documento público, agravada por el uso, el monto de 23 meses y 15 días no será objeto de modificación porque el juzgador no expuso criterio alguno para su determinación y además redundaría en perjuicio del enjuiciado porque el artículo 286 del Código Penal prevé una sanción mayor para la inhabilitación, esto es, de cinco (5) a diez (10) años.

De igual manera, se dejarán incólumes las cantidades fijadas para los delitos de estafa y falsedad en documento privado, porque no se advierte desafuero que amerite su corrección. Así las cosas, como el fallador se ubicó en el cuarto mínimo, que para el delito base oscila entre sesenta (60) y sesenta y nueve (69) meses, corresponde incrementar el mínimo en 2.25 meses para fijarlo en 62.25 meses, que a su vez se aumentará en 8.72 meses por razón del concurso homogéneo y sucesivo de la misma conducta.

Y, como se anticipó, se mantendrán las cantidades de veintitrés (23) meses y quince (15) días dispuestas por el concurso con falsedad ideológica en documento público agravada por el uso, la de ocho (8) meses por el concurso homogéneo y heterogéneo de estafa, y de ocho (8) meses por el de falsedad en documento privado, que al sumarlas a los primeros guarismos arroja un total de ciento diez (110) meses y catorce (14) días.

En virtud de la rebaja del cincuenta por ciento (50%) por el acogimiento a sentencia anticipada, el total a imponer es cincuenta y cinco (55) meses y siete (7) días por concepto de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, en lugar de los sesenta y dos (62) meses y quince (15) determinados en las instancias. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de MANUEL RICARDO MOJICA MANTILLA.

2. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE el fallo impugnado, en el sentido de imponer al procesado MANUEL RICARDO MOJICA MANTILLA la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de cincuenta y cinco (55) meses y siete (7) días. Las demás determinaciones permanecen sin modificación. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

En consecuencia, se ordena devolver la actuación al Tribunal de origen

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fls 225 a 234 C.1. � Fls 309 a 319 íd. � Fls 5 a 16 C. Tribunal. � Cfr auto del 12 de marzo de 2009, radicado 31636, entre otros. � Cfr auto de casación No 33441 del 21 de abril de 2010. � Fl 171 C.1. � Fls 184 a 188 íd. � Fls 198 a 211 íd. � Fls 215 a 217 íd. � Fls 225 a 234 íd. PAGE 17