CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia SISTEMA ACUSATORIO CASACIÓN No. 39485 Vs. WILMER ALBERTO OSORIO HERRERA 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia SISTEMA ACUSATORIO CASACIÓN No. 39485 Vs. WILMER ALBERTO OSORIO HERRERA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 195 Bogotá, veintiséis (26) de junio de dos mil trece (2013).

VISTOS Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, bajo la ritualidad de la Ley 906 de 2004, examina la Sala la demanda de casación presentada por el defensor de WILMER ALBERTO OSORIO HERRERA, contra el fallo de 22 de mayo de 2012, mediante el cual el Tribunal Superior de Cúcuta revocó la sentencia absolutoria dictada el 17 de junio de 2011, por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de la misma ciudad y en su lugar lo condenó como coautor de los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con homicidio agravado en la modalidad de tentativa y fabricación, tráfico o porte de armas o municiones.

HECHOS En Cúcuta, el 10 de mayo de 2010, siendo aproximadamente las 8 de la noche, José Mauricio Medina González, Edgar Iván Eslava Contreras, Yesid Lizarazo García y WILMER ALBERTO OSORIO HERRERA se encontraban jugando billar en el establecimiento de comercio “Las Palmas” localizado en la calle 3 con Avenida 1a y Las Américas, para luego, sobre las 11 de la noche, dirigirse al barrio La Hermita, donde Yesid recogería un dinero para pagar apuestas de juego.

Yesid se movilizó en una motocicleta en compañía de WILMER ALBERTO; y José Mauricio junto con Edgar Iván lo hicieron en un taxi conducido por Wilson Smerly Moreno Cárdenas. Al llegar, WILMER ALBERTO y Yesid ingresaron en la vivienda de aquél. Al salir nuevamente, Wilson Smerly les preguntó por el dinero, momento en el cual WILMER ALBERTO OSORIO HERRERA sacó una pistola, le disparó sin motivo aparente y le causó la muerte a éste y a Edgar Iván Eslava Contreras.

Al presenciar la escena, José Mauricio Medina González emprendió la huida del lugar, pero fue perseguido por WILMER ALBERTO y Yesid en la motocicleta; lo alcanzaron en dos oportunidades y le dispararon repetidamente con el arma de fuego, hasta cuando en la gresca, la pistola perdió el proveedor, circunstancia que le permitió escapar con vida.

ANTECEDENTES PROCESALES 1.- El 21 de junio de 2010 se libró orden de captura y WILMER ALBERTO OSORIO HERRERA fue aprehendido el 11 de julio siguiente, fecha en la cual ante el juez de control de garantías se legalizó su privación de la libertad, formuló imputación e impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro carcelario, como coautor de los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con homicidio agravado en la modalidad de tentativa y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, atribución que fue rechazada por el encartado. 2.- Radicado el escrito de acusación por la Fiscalía, el 10 de septiembre del año que corría, se verificó la audiencia con tal fin; y el 13 de diciembre siguiente se celebró la preparatoria. 3.- Para el 25 de febrero y 3 de marzo de 2011 se instaló el juicio, al cabo del cual se emitió el sentido del fallo absolutorio. 4.- El 17 de junio de la misma anualidad el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cúcuta expidió la sentencia por medio de la cual absolvió a WILMER ALBERTO OSORIO HERRERA de los cargos que se le habían formulado. 5.- Inconformes con la decisión, el Fiscal y Procurador delegados interpusieron el recurso de apelación y el Tribunal Superior de Cúcuta en decisión de 22 de mayo de 2012, revocó la determinación y en su lugar condenó a WILMER ALBERTO OSORIO HERRERA a 500 meses de prisión, a la inhabilidad en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo de 20 años; la prohibición de tenencia y porte de armas de fuego por 15 años; y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, como coautor de los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con homicidio agravado en la modalidad de tentativa y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones. 6.- En desacuerdo con estas determinaciones, el apoderado de OSORIO HERRERA, interpuso el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Como cargo único se alega el desconocimiento de la estructura del debido proceso, por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes y se expresa como tal, la “Violación del principio de congruencia por omisión”.

Inicia la sustentación de la censura, con la evocación de las decisiones de esta Corporación de la radicación No. 24026 de 20 de octubre de 2005 y 29415 de 4 de febrero de 2009, 38920 de 18 de abril de 2012, sobre la naturaleza dialéctica del proceso penal, el cual compagina con el enmarcado en la Ley 906 de 2004, para preguntarse si los derechos y garantías de WILMER OSORIO HERRERA fueron respetados, cuando el 5 de diciembre-no precisa fecha- se había fallado “una tutela bastante irregular en su contra”.

“En lo relativo a la búsqueda de la verdad histórica, tenemos que el joven OSORIO HERRERA si estaba ingiriendo licor en compañía de YESID LIZARAZO GARCÍA, pero debemos analizar cuáles fueron los motivos de que fuera a llevar a YESID, de aquí podemos analizar que hubo un acuerdo de voluntades, porqué (sic) los del taxi los seguían, entró o no entró OSORIO HERRERA a la casa de YESID, lo podemos encontrar en el debate probatorio y no en lo establecido por el Magistrado ponente de manera subjetiva y amañada.

Se aplicaron las normas de derecho sustancia (sic) y debemos analizar en esta misma petición los problemas siquiátricos de LIZARAZO GARCÍA y los tenemos a continuación y quien se sometió a allanamiento de cargos, pero es un hecho diferente y no podrá aceptarse que se fallen al unísono como se acostumbra.” Dice, que debemos preguntarnos sobre los antecedentes personales y de todo orden del joven Yesid Lizarazo García, quien, cuando contaba con una edad de cuatro años, en 1994 tuvo que observar el asesinato de su padre Gildardo Lizarazo Varón, en el mismo barrio La Hermita, para lo cual sugiere se consulte la casación de radicación No. 33301 de 11 de marzo 2010, hechos en los que fue fue arrebatado de los brazos de su padre y éste ultimado en presencia de su madre y una hermana de nombre Gladys Mayerli.

Luego, en el año 2000, al contar con 10 años de edad, su tío William Alberto García Burgos fue desaparecido y los restos hallados en el 2008; en el año 2003 al contar con 13 años de edad, su hermano Lorenzo Contreras García fue asesinado. Bajo este panorama y con base en la decisión de 3 de febrero de 2010, radicación No. 32863, se debe tener en cuenta que la verdad se concreta en la correspondencia que debe mediar entre la representación subjetiva que el sujeto se forma y la realidad u objeto aprehendido por aquél. En un acápite nuevo, referido como formulación, desarrollo y demostración del cargo, reitera la violación del debido proceso y soportado en jurisprudencia de esta Corporación insiste en el quebrantamiento del principio de congruencia, sin especificar el ¿Por qué? Para indicar, se violaron los artículos 6° (legalidad), 10° (actuación procesal), 15 (contradicción), 446 (contenido del sentido del fallo) y 458 (principio de taxatividad en las nulidades) de la Ley 906 de 2004.

Dice que los anteriores razonamientos se encuentran analizados en las providencias de 26 de octubre de 2011, radicación No. 32143 y de 5 de octubre de 2006, radicación No. 22358, las cuales tratan temas diversos sobre las nulidades, la coacción ajena, la coautoría y participación, para discutir, que de la lectura del artículo 29.2 del Código Penal, para aquélla se necesita el acuerdo común, la división de trabajo y la observación en pro del aporte.

Realiza una crítica probatoria pormenorizada de las actividades desarrolladas por Yesid Lozano García, el acusado WILMER ALBERTO OSORIO HERRERA, José Mauricio Medina González y Edgar Eslava Contreras en el juego de billar y el desplazamiento al barrio La Hermita el día de los hechos, la amistad entre los contertulios, específicamente con el taxista, a partir de la cual se formula múltiples interrogantes sobre las causas del desenlace fatal.

Cuestiona el valor de la entrevista como medio de persuasión; la no obligación del procesado para declarar la verdad; la proscripción del fundamento de la sentencia exclusivamente en prueba de referencia; el análisis en conjunto de los elementos de conocimiento; la motivación sofística, incompleta y dialógica de los fallos Temáticas sobre las cuales cita las decisiones de 16 de marzo de 2001, radicación No. 34718; de 9 de marzo de 2006, radicación No. 22327; de 2 de marzo de 2002, radicación No. 14043; de 2 de julio de 2009, radicación No. 28441; y de 19 de febrero de 2009, radicación No. 26818.

Luego de lo cual diserta sobre si: “Partimos de un supuesto del Tribunal, cuando expone que WILMER ALBERTO OSORIO, conocía, pues aquí tendríamos que adentrarnos a la psiquis humana, analizada por los grandes en la materia como FREUD, porque de aquí es se (sic) toma el supuesto fáctico para concretar la coautoría y llegaríamos a extremos como el del señor Fiscal en el caso COLMENARES que ahora quiere probar unos hechos a través de una pitonisa y estaríamos regresando a la época arcaica y a los oráculos.

Para conocer algo sobre este tema, debemos tener en cuenta que el encuentro entre YESID y Wilmer, fue algo casual, pues no había nada predeterminado, solo tomar trago y pasar un rato alegres jugando billar, y ellos mismos ni siquiera conocían a los que terminaron jugando billar con ellos y horas más tarde tuvieron problemas en el juego de la tapita… Debido a lo anterior YESID empezó a perder y ya debía la suma de cien mil pesos $100.000, pues era quien estaba respondiendo por el trago y el juego y quien lo encara es el señor MEDINA GONZÁLEZ con palabras fuertes, Yesid le dice que va a ir a su casa a buscar el dinero, pero MEDINA GONZÁLEZ quien según el Magistrado es una persona ingenua, le dice que antes va a llamar a un amigo y lo hace efectivamente, y posteriormente llega el señor SMERLY MORENO CARDENAS, quien viene a comprar el pleito y se traslada en un taxi de la empresa “cone”, de reconocidos paramilitares e increpa y humilla a YESID, que ya estaba borracho, diciéndole, quién es el hijueputa que no quiere pagar? La otra pregunta surge es que amistad existía entre WILSON SMERLY MORENO CARDENAS y MEDINA GONZÁLEZ, de quien se desconoce su profesión, porque éste se encarga de cobrar los cien mil pesos, véase como en la realidad social, ya nadie acude a los procesos ejecutivos, sino que por el contrario llama es a los paracos para cobrar las deudas con determinado porcentaje.

Después de todo este escenario será prudente aceptar que son personas ingenuas y que fueron engañadas por YESID, a ir a su casa? Porque (sic) MEDINA quiere ocultar un hecho notorio, como es el del problema que se le presentó y decir en el juicio oral, que iban era a comer tranquilamente. Sobre este tópico vemos como el Magistrado Ponente Doctor EDGAR MANUEL CAICEDO BARRERA, hace un análisis sesgado y protervo de lo que es la coautoría, desconociendo enseñanzas de la Honorable Corte Suprema de Justicia que se han reseñado por la defensa.

Porque (sic) no se fueron YESID y WILMER, y la respuesta es que ante la llegada de WILSON ESMERLY, YESID, sintió mas (sic) temor y quería obligar a subirse al taxi, a lo cual pidió ayuda a WILMER, quien tampoco quería llevarlo alegando estar borracho, pero YESID le insistió y le dijo que él lo había invitado, con la advertencia de que no se fuera a escabullir.” Diserta sobre todo el material probatoria y realiza varias hipótesis sobre lo ocurrido para finalizar con la solicitud de casar la sentencia y se declare la nulidad del fallo por presentar una motivación deficiente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- La demanda presentada por el defensor de WILMER ALBERTO OSORIO HERRERA será inadmitida al no satisfacer los requisitos formales ni materiales establecidos en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, adicionalmente, porque la Sala de Casación Penal no advierte vulneración de las garantías fundamentales de las que son titulares los intervinientes, que la Corte debiera proteger, así fuere oficiosamente, en los términos del artículo 180 (fines de la casación) ibídem, y del artículo 29 (debido proceso) de la Constitución Política; además, de no resultar preciso emitir un nuevo fallo de fondo, por lo cual no es necesario superar los defectos de la demanda en atención a los fines de la casación, ni por la fundamentación de los cargos, ni por la posición de los impugnantes dentro del proceso, ni por la índole de la controversia planteada.

Si bien el nuevo ordenamiento procesal (Ley 906 de 2004) no enlista de manera rigurosa los requisitos que debe cumplir el escrito de impugnación, como lo hacía el artículo 212 de la anterior legislación (Ley 600 de 2000), del contenido de los artículos 183 y 184 (Ley 906 de 2004) se deducen los siguientes: (i) El señalamiento de manera precisa y concisa de las causales invocadas, (ii) el desarrollo de los cargos, es decir, que se expresen sus fundamentos y, (iii) la demostración de la necesidad del fallo en casación, para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 2.- Propuesto como cargo único la nulidad de lo actuado por la violación del debido proceso ante la afectación de las garantías debidas a las partes e intervinientes ante una “Violación del principio de congruencia por omisión”, advierte la Sala, que la censura enunciada carece de todo desarrollo y fundamento, pues planteada de este modo, en todo el extenso del escrito de sustentación, no se volvió a hablar del reparo.

Si bien la causal de nulidad como motivo de casación aparentemente no exige en su redacción formas específicas en cuanto a su proposición y desarrollo, la demanda no puede confundirse con un alegato de libre confección, pues, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprenda con claridad y precisión los motivos de la nulidad, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera cómo se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los sujetos procesales.

En punto de esta causal, corresponde también al recurrente demostrar que la anormalidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo incide de tal manera, que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias y por ello, quien así alega debe indicar con precisión el momento procesal al que ha de retrotraerse la actuación, una vez excluidas las alcanzadas por los vicios.

Ninguno de estos presupuestos se satisface en la demanda. El censor se muestra distante en equiparar error de naturaleza tal, que su corrección sólo sea posible invalidando lo actuado, pues solo menciona el desconocimiento del principio de congruencia y luego de manera final nada consonante con lo reclamado dice que la sentencia tiene una motivación diferente.

Como se advierte, la inconsecuencia lógica del libelo es de tal extremo, que la petición final elevada a la Corte, corresponde por un motivos diametralmente opuesto, como lo es la invalidación del fallo, pero por presentar una motivación deficiente, con ello se termina por aceptar si existió consonancia entre acusación y condena. En efecto, cuando se plantea que la sentencia no está en consonancia con los cargos formulados en la acusación, para acreditar el dislate, es presupuesto mínimo que el censor confronte el contenido de la conducta objeto de reproche, con la imputada en la decisión de condena y a partir de este ejercicio dialéctico, mostrarle a la Sala su disonancia en detrimento de los interés de su representado.

El abandono de esa basilar tarea por parte de la impugnante, deja el cargo en un simple postulado desprovisto de toda evidencia, en total desconocimiento de los principios de precisión, claridad, debida argumentación y razón suficiente en casación, último con base en el cual, quien emite premisas tiene la carga se acreditarlas una a una y así permitirle a la demanda bastarse a sí misma.

Es que dado el principio de limitación que rige el extraordinario recurso, la Corte queda exceptuada para entrar a suplir tales falencias, pues la labor de demostrar el cargo en la demanda, le es propia de quien impugna, sin que sea dable, por manifiesto que pueda llegar a resultar el yerro, que la tarea la asuma la Sala, excepto en las nulidades que le corresponda declarar de oficio, caso que aquí no ocurre.

Lo anterior, por cuanto, se repite, el reparo se contrae a simplemente enunciar la ausencia de consonancia, como si en sede extraordinaria fuera suficiente con sugerir la presencia de un problema, para que la Corte Suprema de Justicia se encargue de revisar las actuaciones y hacer las comparaciones pertinentes, hasta obtener conclusiones que den respuesta a sus propias proposiciones, desconociendo la imparcialidad que rige la actuación judicial.

Sea oportuno recordar, como ya lo ha dicho la Sala, que cuando el ataque en casación se proponga a partir de la violación del principio de congruencia, es indispensable que el demandante demuestre la falta de correspondencia, mediante la comparación puntual y objetiva de la imputación contenida en la acusación, con los factores asumidos por los jueces de instancia al dosificar la pena.

Omitir esta labor y quedarse en el empleo de verbalizaciones como incongruencia o inconsonancia, como lo hace el libelista, alejan la censura de lograr causar eco frente a la realidad procesal, al quedar simplemente en la visión particular y subjetiva del recurrente en el asunto, o como aquí ocurre, en un enunciado conclusivo desprovisto de toda demostración. El desarraigo con el cargo es tal, que siquiera el apoderado de OSORIO HERRERA, dice cuál o cuáles fueron los delitos por los que fue acusado y condenado su poderdante, y en dónde radica la incoherencia entre lo reprochado y lo sancionado, máxime, que de la reseña de los antecedentes procesales realizada en esta providencia no se advierte disonancia alguna entre acusación y sentencia. Por el contrario, el escrito fue dedicado a un debate probatorio generalizado, en donde el recurrente se formula variados interrogantes sobre probables hipótesis del acontecer fáctico hasta llegar a esbozar otro probable vicio invalidante por la deficiente motivación de la sentencia, el que tampoco acredita, al no llegar más allá de su enunciado.

Es que si su deseo era el de controvertir en casación el ejercicio de asignación suasoria a los medios de conocimiento, debió fue acudir a la proposición de la causal tercera que se ocupa de los yerros por el desconocimiento de las reglas de producción y valoración de la prueba, propiamente la violación indirecta de la ley sustancial; e indicar y demostrar si se trató de errores de hecho o de derecho, con su correspondencia trascendencia. Como tampoco los abordó, el escrito no supera un alegato de libre confección, propio de un debate probatorio generalizado e inconcluso, ajeno a esta sede.

De esta manera, se desconoció también el principio de autonomía, conforme al que resulta prohibido entremezclar ataques propios de causales diferentes al interior de una misma censura, al tener cada una distintas características y parámetros lógicos de demostración con diversas consecuencias jurídicas, donde la decisión a adoptar por la Corte en caso de prosperidad del reproche formulado contra la sentencia, debe compaginar con el motivo invocado y el error aducido.

En síntesis y, dado el carácter rogado propio del recurso extraordinario y en cumplimiento del principio de limitación, no le está permitido a la Corte suplir las omisiones del escrito de sustentación. Por tanto, no puede corregir, complementar o de cualquier otra manera suplantar a la casacionista en la construcción de la demanda, salvo, como inicialmente se acotó, cuando atendiendo sus fines y en procura de la defensa de las garantías fundamentales deba hacerlo, evento que aquí no sucede.

EL MECANISMO DE INSISTENCIA De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, cuyo trámite no fue desarrollado en la legislación procesal penal. No obstante la Sala ha definido las reglas a seguir para su aplicación, como a continuación se precisa: 1. La insistencia es un mecanismo especial de exclusiva promoción por el impugnante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Sala decide inadmitir o no seleccionar la demanda de casación, con el fin de lograr se reconsidere lo decidido. 2.

La solicitud puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, salvo que el Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Superior fuese el casacionista; o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante otro que no haya intervenido en la discusión. 3.

Es potestativo del disidente, de quien no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión. En este último evento informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 4. El auto a través del cual se inadmite el libelo trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo la prosperidad de la insistencia, pues conlleva a la admisión de éste.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de WILMER ALBERTO OSORIO HERRERA, conforme a lo expuesto en precedencia. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 1 de la carpeta No. 1. � Folio 4 de la carpeta No. 1. � Folio 18 de la carpeta No. 1. � Folio 43 de la carpeta No. 1. � Folios 63 y 65 de la carpeta No. 1. � Folio 139 de la carpeta No. 2. � Folio 26 de la carpeta No. 3. � El artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, señala que la casación tiene por finalidades la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, y la unificación de la jurisprudencia. � “Artículo 183.- El recurso se interpondrá ante el tribunal dentro de un término común de sesenta (60) días siguientes a la última notificación de la sentencia, mediante demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.” (negrillas fuera de texto). � “Artículo 184.- …No será seleccionada por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los Magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.” (negrillas fuera de texto). � Auto de casación de 23 de abril de 2008, radicación No. 28198. � Sentencia de casación de 22 de agosto de 2002, radicación No. 11963. � Sentencia de casación de 11 de julio de 2002, radicación No. 13988. � Auto de casación de 15 de diciembre de 2005, radicación No. 24322. _1252396141.doc