p L CASACIÓN 39466 ó WILMER FERNANDO ANDRADE BASTIDAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 2 CASACIÓN 39466 ó WILMER FERNANDO ANDRADE BASTIDAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 318 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil doce (2012).

VISTOS Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por la defensora del procesado WILMER FERNANDO ANDRADE BASTIDAS, contra la sentencia de 15 de febrero de 2012 mediante el cual el Tribunal Superior de Pasto-Nariño, confirmó la emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio lo condenó como autor del delito de acceso carnal abusivo en persona puesta en incapacidad de resistir.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal así: “…a las 3:30 p.m. del día 27 de octubre de 2006, la joven ANA ALEXANDRA LÓPEZ FLOREZ le cumplió una cita a su amigo WILMER FERNANDO ANDRADE BASTIDAS alias “Jaleo” a fin de conversar sobre una amiga en común. Una vez reunidos WILMER FERNANDO la invita a su casa ubicada en el barrio San Vicente de esta capital [Pasto], ingresan a la sala, conversan sobre varios temas, le ofrece una bebida que no sabe ‘si sería coca cola, cerveza o qué sería’ pierde el conocimiento y se despierta a eso de las 5:30 p.m. en una cama sin pantalones e interiores, manifiesta que sangró y en el piso observó un ‘condón sucio’.

En seguida encontrándose sola en la habitación, se vistió y salió por sus propios medios, tomó el bus y se fue a su casa”. La Fiscalía abrió formal investigación penal en contra de ANDRADE BASTIDAS mediante providencia de 31 de julio de 2007, y luego de escucharlo en indagatoria por decisión de 9 de agosto siguiente le resolvió la situación jurídica absteniéndose de imponerle alguna medida de aseguramiento.

Clausurada la investigación, el mérito probatorio del sumario fue calificado el 27 de febrero de 2009 con resolución de acusación por el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, decisión que adquirió firmeza el 21 de abril de la anualidad en cita al no ser objeto de impugnación. La fase del juicio correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto, despacho que una vez adelantó el acto público de juzgamiento, a través de sentencia de 10 de octubre de 2011 condenó a WILMER FERNANDO ANDRADE BASTIDAS, como autor del delito objeto de acusación, a la pena principal de ocho (8) años de prisión, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.

En virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensora del enjuiciado, el Tribunal Superior de Pasto mediante sentencia de 15 de febrero de 2012 confirmó la condena, razón por la cual aquella insiste a través de la impugnación extraordinaria, con la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad de pronuncia la Corte. DEMANDA Postula un cargo por violación directa de la ley sustancial ante el tratamiento impartido al principio de resolución de duda, pues para la Fiscalía, el representante del Ministerio Público y la defensa el acervo probatorio no es suficiente para determinar la responsabilidad penal del enjuiciado.

Pone de presente que se infringió el debido proceso al no observar integralmente las pruebas obrantes o no practicar las pedidas en su momento, “ya que la negación de la preclusión lo hace con argumentos que no comparte la defesa y sin valorar el acervo probatorio”. Que sólo obra la declaración de la ofendida y que en el mismo examen médico legal que se le practicó debió solicitarse el de toxicología para determinar si en su organismo había algún tipo de sustancia sicotrópica que alterara su conciencia. Agrega que también debieron ser citadas las personas que conocen tanto al procesado como a la denunciante para determinar aportes vitales acerca de la relación que había entre ellos y la personalidad de aquél, así como hacer comparecer a Nury N. varias veces mencionada.

Por último, señala que se debió acreditar el comportamiento sicológico y sociológico de la víctima antes y después del hecho, y ordenar las pruebas solicitadas por la Fiscalía, el Ministerio Público y la defensa. Para la recurrente, las declaraciones de la víctima “infunden a determinar que la misma, al sentir temor reverencial de sus padres, y más preponderantemente hacia su padre, decide llegar hasta los límites de la instancia de encartar a un hombre que ninguna pretensión de daño tuvo, más que departir intimidad con quien se atraían mutuamente en los apogeos de la emoción juvenil”.

Que además, el procesado no incurrió en amenazas o intimidaciones posteriores al hecho, ya que por regla general es una estrategia usada por los abusadores a fin de intimidar a sus víctimas. En consecuencia, solicita “se case la resolución recurrida, resolviendo el caso con arreglo a la ley y doctrina jurisprudencial del Excmo. Tribunal de la Casación Penal”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala de manera pacífica ha insistido en las formas mediante las cuales es dable impugnar en esta sede la infracción al principio de resolución de duda a favor del procesado: i) cuando el fallador reconoce la existencia de duda y sin embargo condena la vía adecuada de impugnación es la violación directa de la ley, por cuanto ese reconocimiento implicaba aplicar la norma ante el estado de incertidumbre de la ocurrencia de la infracción o de la responsabilidad del procesado, ii) pero si la dudas pasaron inadvertidas para el juzgador, se ha de acudir a la violación indirecta de la ley sustancial a través de la denuncia de errores de hecho o de derecho, dado que se trataría de aspectos no tenidos en cuenta en los fallos concernientes a la aprehensión o valoración probatoria.

En este caso, no se trataría de una infracción directa de la ley como lo anuncia la demandante, pues no es que Tribunal, pese a haber reconocido la duda la haya desatendido en la parte resolutiva de la decisión. Se basaría, de un lado, en aspectos probatorios al no haber recopilado suficiente material, yerro que tendría que ver con la validez de la actuación ante la pretermisión del deber de investigación integral que como vicio de estructura, en cuanto se constituye legalmente en pilar fundamental del debido proceso establecer la verdad real de los hechos, debió plantear a través de la causal tercera de casación, por nulidad.

Para ello tenía que evidenciar que, ora por la postura negativa, o bien por incuria del funcionario judicial, las pruebas omitidas tenían la capacidad suficiente para modificar la decisión atacada, pues la declaración de la nulidad no se deriva de la prueba per se, sino ante su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo a fin de advertir que de haberse practicado, el sentido de la decisión sería radicalmente opuesto y beneficioso a los intereses del impugnante.

Aquí brilla por su ausencia la explicación metódica relacionada con la violación de la investigación integral, pues si bien la defensora enuncia los medios de convicción que no fueron incorporados o practicados a la actuación procesal, no expone algún dato relacionado con su conducencia, pertinencia y utilidad, así como su trascendencia en el fallo al no especificar qué aspecto novedoso se demostraría con ellas o cómo su práctica habría cambiado la orientación de la investigación al acreditar otra forma de ocurrencia de los acontecimientos.

Además, de manera impertinente se refiere a una negativa de preclusión, cuando una providencia de esa especie no puede ser objeto de impugnación en esta sede en cuanto la atención se ha de centrar en el fallo de segundo grado. De otro lado, si buscaba minar el crédito otorgado a la declaración de la víctima debió explicar a través de la causal primera, pero por violación indirecta de la ley sustancial, la existencia de un error de hecho por falso raciocinio para advertir que el fallador no observó con detenimiento la fiabilidad de la denunciante y se alejó en su estimación de la valoración racional de las pruebas propio de la sana crítica.

En este sentido, la casacionista no dedica espacio a debatir algún punto jurídico para denotar que la materialidad del delito contra el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales no se configuró, o que el Tribunal pese a reconocer la duda probatoria emitió la condena, tampoco demuestra que el procesado no incurrió en el ilícito, condiciones que conducen a que el cargo no sea admitido.

La confusión de la defensora se patentiza en lo ambiguo de su pretensión en cuanto no solicita una sentencia estimativa o de anulación del trámite procesal, al simplemente pedir que “ se case la resolución recurrida, resolviendo el caso con arreglo a la ley y doctrina jurisprudencial del Excmo. Tribunal de la Casación Penal”, desconociendo con ello el carácter rogado del recurso.

Así las cosas, encuentra la Sala que el libelo acusa las graves fallas destacadas que no pueden en modo alguno ser enmendadas oficiosamente, pues lo impide el principio de limitación que rige el trámite casacional, imponiéndose su no admisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. Finalmente, no se advierte violación alguna de los derechos fundamentales o garantías de los sujetos procesales, como para que tal circunstancia impusiera el ejercicio de la facultad oficiosa de naturaleza legal que le asiste a esta Corporación sobre el particular.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por la defensora del procesado WILMER FERNANDO ANDRADE BASTIDAS, por las razones dadas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria