SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 39464 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 39464 Acta N° 31 Bogotá D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de agosto de 2008, en el proceso ordinario adelantado por MARÍA FERMINA PALACIOS DE MOSQUERA contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES –CAPRECOM-.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, en lo que interesa al recurso, solicita la actora que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, causada por el fallecimiento de su cónyuge Arquímedes Mosquera Palacios, a partir del 10 de noviembre de 2003, junto con las mesadas adicionales y las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumenta que su cónyuge Arquímedes Mosquera Palacios, quien era pensionado por la demandada, falleció el 10 de noviembre de 2003 en la ciudad de Quibdó donde tuvo su último domicilio; que convivió con él por más de 42 años hasta su muerte; que mediante Resolución 1636 de 24 de agosto de 2004, la accionada le negó la pensión de sobrevivientes, argumentando que no demostró convivencia con su cónyuge por más de 5 años anteriores a su deceso, decisión contra la cual interpuso los recursos de reposición y apelación, cuyo trámite le fue negado.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La accionada al dar contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos admitió la condición de pensionado del citado Mosquera Palacios, la fecha de su deceso, la negativa de acceder a otorgarle a la demandante la pensión de sobrevivientes, y a tramitar los recursos por falta de presentación personal de los mismos, además porque no procede la apelación frente a actos administrativos expedidos por el secretario general de la entidad.

Propuso como excepciones las de carencia del derecho reclamado por la demandante, prescripción, cosa juzgada administrativa, ejecutividad, ejecutoriedad, obligatoriedad y eficacia de los actos administrativos III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, quien en sentencia del 29 de junio de 2007, condenó a la entidad accionada a reconocer y pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes por la muerte Arquímedes Mosquera Palacios, a partir del 10 de noviembre de 2003, en cuantía no inferior al salario mínimo legal mensual, con las mesadas adicionales y reajustes legales, a las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primer grado y le impuso costas en la alzada Para esa decisión consideró, que en atención a la fecha de muerte del pensionado, la disposición aplicable al caso era el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y que la demandante cumplía con todos los requisitos consagrados en ese ordenamiento legal para tener derecho a la pensión que reclama.

Al respecto expresó: “(…..) Bueno es aclarar de entrada que el difunto Señor Mosquera, en efecto era beneficiario de pensión de jubilación por parte del Caprecom, según se acredita con la Resolución No. 1636 de 24 de agosto de 2004 (fls. 2-3) en la que se reconoce por su parte, el status pensional del fallecido mediante Resolución No. 02167 del 4 de septiembre de 1978, así como también, que su fallecimiento esta demostrado con prueba idónea, pues en el investigativo obra el respectivo Registro Civil de Defunción (fl. 94), con el que se corrobora que su deceso se produjo el día 10 de noviembre de 2003.

Igualmente se acredita que María Fermina Palacios de Mosquera elevó solicitud ante CAPRECOM buscando el reconocimiento de la sustitución pensional, que le fue negada en la precitada Resolución No. 1636 de 24 de agosto de 2004 (fls. 2-3) bajo la consideración que la accionante vivía en ciudad diferente a la del difunto, no acreditó convivencia con él durante los últimos 5 años y no tenía dependencia económica, de donde dedujo que “no cumple con los requisitos establecidos en la Ley 797 de 2003, para tener derecho a la prestación que reclama” (fl. 3).

Consecuente ha sido la jurisprudencia vertida por los altos tribunales colombianos, al avalar, junto con la norma, la convivencia como presupuesto fundamental para acceder a la sustitución pensional cuando del cónyuge y/o compañero permanente superstites se trata, lo cual, unido a los requisitos de carácter temporal constituye a voces de la Corte Constitucional “una garantía de legitimidad y justicia en el otorgamiento de dicha prestación”.

Se atisba entonces, que la cultura jurídica nacional, en lo que atañe al asunto de autos, le da prelación al criterio material originado por la convivencia real y efectiva y sus consecuentes manifestaciones de ayuda y apoyo mutuos que rescata el concepto de familia en seguridad social, sobre el formalista, de favorecer “familias de papel” sustentadas tan solo en la unión marital o en la procreación de hijos en común, tesis que ha sido respaldada por las mas altas sedes judiciales patrias en las diferentes jurisdicciones.

Debe precisarse igualmente que con la vigencia de la Ley 797 de 2003 artículo 13, se introdujeron algunas variaciones frente al entendimiento que se derivaba de la aplicación de la Ley 100 de 1993 respecto del puntual tema de la sustitución pensional, como lo es que la cónyuge o compañera permanente prueben haber hecho vida marital durante los 5 años anteriores a su muerte, igualmente debe acreditarse la edad de la beneficiaria, que debe ser superior a 30 años para hacerse acreedora de la prestación en forma vitalicia, de igual manera debe asentarse que la convivencia simultánea le otorga un derecho preferencial a la cónyuge, por ese solo hecho, como también si el causante convivió durante sus 5 últimos años de vida con la compañera, pero no se disolvió la sociedad conyugal de un matrimonio anterior del de cujus, la cónyuge puede acceder a una cuota parte, con lo cual el tema de la “afecto societatis”, descrita en líneas precedentes pudo pasar a un segundo plano, prevaleciendo ahora, a pesar de una eventual separación de hecho de los cónyuges, el dato formal del matrimonio, en caso de no haberse disuelto la sociedad conyugal en ciertas situaciones preceptuadas por la norma.

El expediente ofrece la certeza sobre el matrimonio celebrado el 25 de junio de 1961 entre el de cujus y la demandante MARÍA FERMINA PALACIOS, lo cual se demuestra con el Registro Civil de Matrimonio, en el que no se aprecia nota marginal de divorcio o cesación de efectos civiles, lo cual permite inferir que dicha unión matrimonial se encontraba vigente a la data del deceso del pensionado (fl. 92) Ahora bien, al margen de la condición de cónyuge precedentemente establecida, resulta de importancia toral indagar al interior del plenario si ANA FERMINA PALACIOS convivió con el difunto señor Mosquera durante sus últimos cinco años de existencia, pues es de esa precisa circunstancia fáctica de donde la disposición legislativa reseñada hace depender su derecho a la pensión de sobrevivientes que reclama.

Al trámite administrativo seguido ante CAPRECOM previo al adelantamiento del presente proceso, fueron allegadas declaraciones extraproceso de YUVER EMILIO MOSQUERA PEREA (fl. 90) y ASTRID CAICEDO IBARGÜEN (fl. 91), en donde afirmaron que la demandante “compartió un mismo techo por espacio de 42 años” con el finado. Sin embargo, CAPRECOM aduciendo que “se encontró que el fallecido se encontraba residenciado en Bogotá, D.C. y la peticionaria en Quibdo-Chocó, lo que pone en duda su convivencia” (fl. 96) decidió abrir a pruebas el expediente, enviando comunicación a los dos declarantes solicitándoles “ratificar, modificar o desistir” de lo manifestado en la declaración (fl. 97 y 105), lo cual no fue atendido durante el trámite administrativo.

Así mismo se solicitó a la actora que allegara declaración juramentada rendida ante notario sobre la convivencia (fl. 98), la cual fue aportada como se observa a folio 99 con fecha 11 de febrero de 2004, aduciéndose por parte de la actora que “A pesar de no tener vida marital con el extinto ARQUIMEDES OSIAS MOSQUERA PALACIOS, la sociedad conyugal no se había disuelto” (fl. 99) y con posterioridad allegó una nueva declaración en la que manifestó “inicié ha convivir con el señor ARQUIMEDES OSIAS MOSQUERA PALACIOS, desde el 25 de junio de 1961, fecha esta en que contrajimos nupcias, tal como lo indica la partida de matrimonio, hasta el 10 de noviembre de 2003, tal como lo indica la partida de defunción” (fl. 107), todo lo cual le sirvió de soporte a la entidad demandada para negar la prestación solicitada bajo la consideración de que no cumplía con los requisitos establecidos en la Ley 797 de 2003.

Ya en el presente trámite judicial fue absuelto testimonio por parte del precitado YUBERTH EMILIO MOSQUERA PEREA fol. 84) en el que ratificó lo expuesto en la declaración extraproceso narrada en líneas precedentes, manifestando conocer a la demandante desde hace 40 años y que el fallecido “a la señora Fermina Palacios presentaba como su esposa y vivió con ella” desde hace mas de 40 años, siendo ella la que le brindó socorro y ayuda en su ancianidad y hasta su muerte.

El hecho de la residencia de ella en la Ciudad de Quibdo y de él en la ciudad de Bogotá, no desnaturaliza esta ayuda mutua, pues precisamente en pro de los hijos en común fue que hubieron de residenciarse temporalmente en sendas ciudades, sin que dejarán el hogar original y se visitarán en el que por razón de la educación de sus hijos también tuvieron que asumir.

Igualmente OLEARIS DE JESÚS (fl. 37) y YASITH FERMINA MOSQUERA PALACIOS (fl. 82) hijos de la demandante, concordaron en indicar que su progenitora convivió con el fallecido desde que se casaron hasta la muerte de aquel, que residieron en Quibdo en el Barrio Cesar Conto, calle 29 No. 6-41 y se turnaban para viajar a Bogotá a convivir unas semanas con sus hijos quienes estudiaban en la Ciudad de Bogotá. Los testigos, si bien, con relación de consanguinidad en primer grado con la demandante, no fueron objeto de tacha alguna, sus relatos lucen claros, coincidentes y por supuesto conocieron los hechos en forma directa, circunstancias que permiten darle credibilidad a sus afirmaciones.

La unión matrimonial de la demandante con el otrora pensionado ARQUIMEDES MOSQUERA PALACIOS se mantuvo vigente hasta el fin de los días de éste, y su convivencia, según se extrae de las narraciones examinadas, si bien pudo tener algunas intermitencias ocasionadas por los viajes que uno y otro hacían desde la ciudad de Quibdo a la capital de la República para compartir con sus hijos, lo que se advierte es que perduró desde el momento de su unión matrimonial en el año de 1961 hasta el deceso de aquel acaecido el 10 de noviembre de 2003, pues de los testimonios se deduce la existencia de una unión marital real y efectiva, rodeada del compromiso de atención y cuidado mutuos pues según una de las deponentes fue MARIA FERMINA PALACIOS en asocio de sus hijos quienes brindaron al óbito “... socorro y ayuda permanente por su estado de ancianidad, hasta su muerte...“ (fl. 83).

(…..) Corolario de lo expuesto, será necesario confirmar la decisión de primer grado, concediendo la pensión en forma vitalicia a MARIA FERMINA PALACIOS DE MOSQUERA, toda vez que acreditados quedaron los supuestos normativos del literal a) artículo 13 de la Ley 797 de 2003 para acceder a ella, esto es, convivencia de por lo menos los cinco años anteriores a la muerte del pensionado y la edad superior a 30 años, hecho que ante la ausencia en el informativo de la prueba del registro de nacimiento, deben admitirse otros medios de prueba a la luz del artículo 400 de la Codificación Civil, por lo cual se ha de tener en cuenta que en la fotocopia de su cédula de ciudadanía aparece consignado el 19 de febrero de 1933 como fecha de nacimiento (fl. 95), que uno de sus hijos confesó tener 35 años de edad (fl. 37) y que entre la data del matrimonio y la fecha actual han transcurrido con largueza mas de 30 años.

(…..)” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada, con fundamento en la causal primera de casación consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia recurrida y en sede de instancia se revoque la de primer grado y se le absuelva de todas las súplicas de la demanda inicial.

Con tal objeto formuló tres cargos que fueron replicados, los cuales se decidirán conjuntamente, toda vez que están orientados por la vía directa, denuncian la violación de las mismas disposiciones legales, se valen para su demostración de una argumentación que se complementa, persiguen idéntico fin y la decisión para todos será igual. VI.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de “Violación directa de la ley, como es el Literal a) del Artículo 13 de la ley 797 de 2003, que modificó el Artículo 47 de la ley 100 de 1993,…” Para demostrarlo hace los siguientes planteamientos: “En efecto, ni en sede administrativa ni en sede judicial, la señora MARIA F. PALACIOS DE MOSQUERA, acreditó que durante mucho tiempo, incluidos los últimos cinco años vivió con el cónyuge en lugares diferentes, uno en Bogotá y otro en Quibdó, y esta situación la aplica el Tribunal como “acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haber convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte”.

Pese a que el Tribunal (pagina 6 de la sentencia), trata de excluir del beneficio a las que denomina “familias de papel”, termina convalidando la situación de la demandante con su cónyuge, que aparece demostrada como que no estuvo haciendo vida marital con el cónyuge hasta su muerte y haber convivido con él durante los últimos cinco años, es decir, como lo que el mismo tribunal llama, “familia de papel”, es decir sin estar haciendo vida marital y convivir.

Obsérvese que la ley exige de manera ininterrumpida, la noción de vida marital, cuando expresamente utiliza el término y la expresión “haciendo vida marital hasta su muerte y (copulativo, no disyuntivo) haya convivido” es decir, que hayan vivido bajo el mismo techo, porque la norma exige los dos supuestos de hecho. La norma exige los dos requisitos, esto es, la vida marital continua y la convivencia. Para el Tribunal vivir en ciudades diferentes y distantes, que denota interrupción de la continuidad de la vida marital, significa lo mismo que la continuidad permanente de la vida marital que exige la ley junto con la convivencia, que es lo que exige la norma, más el requisito de la edad.” VII.

SEGUNDO CARGO Denuncia la violación por vía directa en la modalidad de aplicación indebida del literal a) del Artículo 13 de la ley 797 de 2003, que modificó el Artículo 47 de la ley 100 de 1993. En su demostración argumenta: “El Tribunal en la sentencia recurrida, desconoce en ella el mandato legal, como es que la demandante debe acreditar, lo que expresamente ella establece, es decir “acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haber convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte”.

Contrario a esto, el Tribunal concede la pensión de sobreviviente invocada por quien acreditó que simplemente tenía con el difunto al momento de su muerte, un vinculo matrimonial y la sociedad conyugal vigente, inclusive el cumplimiento de algunas obligaciones propias de dicho vínculo, cuando la norma nada de esto exige, sino que se repite, lo que debe demostrarse o acreditarse es la vida marital ininterrumpida junto con la convivencia en los últimos cinco años y el requisito de la edad.

La ley citada no prevé que la existencia de un vínculo matrimonial vigente, sociedad conyugal vigente y cumplimiento de las obligaciones alimentarías, sino la vida marital continua (vale decir permanente, no por unas semanas, como lo dice el Tribunal) y la convivencia. El legislador va más allá en el caso de la cónyuge, al exigirle que no es la simple vigencia del matrimonio y la sociedad conyugal lo que determina el derecho a la sustitución pensional, tanto que a la cónyuge la iguala en condiciones con la compañera permanente, a quien le exige los mismos requisitos.

En esto consiste la interpretación errónea.” VIII. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por vía directa en el concepto de interpretación errónea el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el Artículo 47 de la ley 100 de 1993. En su desarrollo expone lo siguiente: “Al dar por entendido el Tribunal, que la existencia de un vínculo matrimonial y sociedad conyugal vigentes, hace presumir que necesariamente exista entre los cónyuges, vida marital continua y permanente junto con la convivencia. El Tribunal parte de una presunción inexistente, porque precisamente lo que aparece demostrado, es que un cónyuge vivía en Bogotá y el otro en Quibdó, durante el lapso legal.

A esta situación es a la que el tribunal en la sentencia recurrida, considera como “estar haciendo vida marital hasta la muerte y haber convivido con el fallecido no menos de cinco años continuos con anterioridad a su muerte” Concretamente en Tribunal sobre este cargo dice lo siguiente en la página 8 de su fallo: “Igualmente OLEARIS DE JESUS (fl. 37) y YASITH FERMINA MOSQUERA PALACIOS, (fl. 82) hijos de la demandante, concordaron en indicar que su progenitora convivió con el fallecido desde que se casaron hasta la muerte de aquel, que residieron en Quibdó en el Barrio Cesar Conto, calle 29 No. 6-41 y se turnaban para viajar a Bogotá a convivir unas semanas con sus hijos quienes estudiaban en la ciudad de Bogotá. Los testigos si bien con relación de consanguinidad en primer grado con la demandante, no fueron objeto de tacha alguna, sus relatos lucen claros, coincidentes y por supuesto conocieron en forma directa, circunstancias que permiten darle credibilidad a sus afirmaciones” (Resaltado fuera de texto).

Hasta aquí no existe duda, de lo que encontró el Tribunal demostrado en el proceso, como es que la demandante viajaba por turnos a Bogotá, a convivir una semanas con sus hijos quienes estudiaban en la ciudad de Bogotá. Vale preguntar, si viajar a Bogotá a convivir unas semanas con los hijos, significa lo mismo que hacer vida marital hasta la muerte y convivir en el cónyuge los últimos cinco años? Observemos ahora, como el Tribunal acomoda el hecho para sacar la conclusión no prevista en la ley para el caso: “La unión marital de la demandante con el otrora pensionado ARQUIMEDES MOSQUERA PALACIOS se mantuvo vigente hasta el fin de los días de éste, y su convivencia, según se extrae de las narraciones examinadas, si bien pudo tener algunas intermitencias ocasionadas por los viajes que uno y otro hacían desde la ciudad de Quibdó a la capital de la República para compartir con sus hijos, lo que se advierte es que perduró desde el momento de su unión matrimonial en el año de 1961 hasta el deceso de aquel acaecido el 10 de noviembre de 2003, pues de los testimonios se deduce la existencia de una unión marital real y efectiva, rodeada del compromiso de atención y cuidado mutuos, pues según una de las deponentes fue MARIA FERMINA PALACIOS en asocio de sus hijos, quienes brindaron al óbito “socorro y ayuda permanente por su estado de ancianidad, hasta su muerte ” La ley citada no prevé que la existencia de un vínculo matrimonial vigente, sociedad conyugal vigente y cumplimiento de las obligaciones alimentarías, sino la vida marital continua (vale decir permanente, no por unas semanas, como lo dice el Tribunal) y la convivencia. El legislador va más allá en el caso de la cónyuge, al exigirle que no es la simple vigencia del matrimonio y la sociedad conyugal lo que determina el derecho a la sustitución pensional, tanto que a la cónyuge la iguala en condiciones con la compañera permanente, a quien le exige los mismos requisitos.

En esto consiste la interpretación errónea.” IX. LA RÉPLICA Por su parte la oposición manifiesta, que la censura en los cargos hace una serie de apreciaciones subjetivas, sin tener en cuenta que el Tribunal dio por demostrada la convivencia de la demandante con el pensionado fallecido por más de 40 años en el municipio de Quibdó, desde que se casaron hasta la muerte de éste, y que se turnaban para viajar a Bogotá a convivir por semanas con sus hijos que estudiaban allí, lo cual no desnaturaliza tal convivencia. VIII.

SE CONSIDERA Se comienza por advertir que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Además, debe entenderse, como en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación, contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad de los cargos y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, de las cuales baste con destacar las siguientes: 1. En el primer cargo el recurrente omitió por completo indicar la modalidad de violación de ley, es decir si por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, que es lo que le permite a la Corte efectuar la confrontación de la sentencia acusada con el precepto legal denunciado, sin que le sea dable escoger a su arbitrio entre los tres conceptos, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario; pero si en gracia de discusión se entendiera que se trata del primer concepto mencionado, por falta de aplicación, la verdad es que la infracción directa no se daría, por cuanto la norma con la cual se integra la proposición jurídica fue justamente la que el Tribunal dijo que gobernaba el caso controvertido, y por ende debió acusarse su aplicación indebida o interpretación errónea. 2.

Los cargos segundo y tercero se estructuran sobre algunas premisas ajenas a las que llegó el juez colegiado, pues en ellos se afirma que la alzada concedió la pensión de sobrevivientes a quien acreditó simplemente que tenía un vínculo matrimonial y la sociedad conyugal vigente con el pensionado fallecido; que vivir en ciudades diferentes y distantes, significa lo mismo que la continuidad permanente de la vida marital; que la convivencia entre ambos fue por semanas; cuando lo que realmente infirió, según la motivación de la sentencia impugnada, fue que no solo se dio dicho vínculo, sino también una convivencia continua entre ambos cónyuges por más de cuarenta años, la cual no está desvirtuada por los viajes que éstos hacían esporádicamente y de manera individual para visitar a sus hijos que estudiaban en Bogotá. 3.

También en el segundo ataque, se denuncia la infracción de la citada norma por aplicación indebida, pero en la demostración del cargo se dice que lo fue por interpretación errónea, cuando es sabido que dichas modalidades tienen una motivación distinta y excluyente. 4. En la demostración de los cargos se incluyen aspectos tanto de índole jurídico como fáctico, cuando no es factible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley que son excluyentes, por razón de que la primera conlleva es a un error jurídico mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes y por separado.

En efecto, pese a que están orientados los cargos por la senda directa, en su desarrollo se plantean aspectos puramente fácticos que convocan a la Sala a consultar las pruebas, como cuando se afirma en el primero, que “ni en sede administrativa ni en sede judicial, la señora MARIA F. PALACIOS DE MOSQUERA, acreditó que durante mucho tiempo, incluidos los últimos cinco años vivió con el cónyuge en lugares diferentes, uno en Bogotá y otro en Quibdó,…” y que el ad quem “termina convalidando la situación de la demandante con su cónyuge, que aparece demostrada como que no estuvo haciendo vida marital con el cónyuge hasta su muerte y haber convivido con él durante los últimos cinco años,..”; igualmente en el segundo se expresa que el Tribunal concede la pensión deprecada a quien acreditó que simplemente tenía con el difunto al momento de su muerte, un vínculo matrimonial y la sociedad conyugal vigente, e inclusive el cumplimiento de algunas obligaciones propias de dicho vínculo; y en el tercero se manifiesta que lo que aparece demostrado en el plenario, es que un cónyuge vivía en Bogotá y el otro en Quibdó. 5.

La argumentación que contienen los cargos, más que la sustentación de un recurso de casación es un alegato de instancia, donde no se lleva un orden lógico adecuado, que permita destruir con suficiente claridad la presunción de legalidad y acierto de que gozan las decisiones judiciales como la atacada, y por tanto, en definitiva el censor no observó lo dispuesto en el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que reza: “El recurrente deberá plantear sucintamente su demanda, sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia”, ni lo adoctrinado por esta Sala de la Corte en el sentido de que para el análisis de la demanda de casación y su estudio de fondo debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido (CSJ, Cas.

Laboral, sentencia del 18 de abril de 1969). Con todo, y si se pudiesen superar las deficiencias atrás indicadas, los cargos tampoco tendrían vocación de prosperar, pues reiteradamente esta Sala ha venido sosteniendo que la convivencia entre cónyuges o compañeros permanentes no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos etc.

Entre otras sentencias que se han ocupado del tema, se encuentran las del 8 y 18 de octubre de 2008, radicados 33912 y 34466, en su orden, 24 de noviembre de 2009 radicado 39316, y más recientemente la del 1º de diciembre de 2009 radicado 34415; en esta última se dijo: “(….) Por lo que el alcance y entendimiento que le dio el sentenciador de segundo grado al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2002, no resulta acorde con la jurisprudencia de la Corte, pues de conformidad con dicha preceptiva, la convivencia entre los cónyuges no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros.

Sobre el tema anterior, la Corte en sentencias del 15 de octubre de 2008, radiación 34466, y del 28 de octubre de 2009, radicación 34899 al reiterar otras decisiones en ese mismo sentido, dijo: “(…) la convivencia entre cónyuges o compañeros permanentes no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos etc.

Entre otras sentencias que se han ocupado del tema, se encuentran las del 5 de abril, 10 de mayo y 25 de octubre de 2004 radicados 22560, 24455 y 24235, en su orden, la del 10 de marzo de 2006 radicación 26710, y más recientemente la del 22 de julio de 2008 radicado 31921; en esta última se dijo: "Es cierto, como se afirma en el cargo, que al precisar el concepto de convivencia o de vida marital, para efectos de determinar el derecho a la pensión de sobrevivientes del cónyuge o compañera o compañero permanente del afiliado o del pensionado fallecido, esta Sala de la Corte ha proclamado que esa convivencia no desaparece cuando los esposos o compañeros permanentes no pueden vivir bajo el mismo techo por circunstancias particulares originadas en el trabajo, la salud, la fuerza mayor, etc, que no impidan ni signifiquen la pérdida de la comunidad de vida ni la vocación de la vida en común, pues lo que interesa para que esa convivencia exista es que en realidad se mantengan, el afecto, el auxilio mutuo, el apoyo económico, y el acompañamiento espiritual, característicos de la vida en pareja".

Por lo expuesto y sin que se hagan necesarias otras consideraciones los cargos se desestiman. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente y favor de la demandante quien replicó la demanda de casación, las cuales se fijan en suma de cinco millones de pesos ($5.000.000.oo), conforme al Art. 19 numeral 2 de la Ley 1395 de 2010.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de agosto de 2008, en el proceso ordinario adelantado por MARÍA FERMINA PALACIOS DE MOSQUERA contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES –CAPRECOM-.

Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2