CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 39.457 RICHARD BERMÚDEZ ORTIZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 454. Bogotá, D.C., diez de diciembre de dos mil doce. VISTOS Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado RICHARD BERMÚDEZ ORTIZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta el 11 de mayo de 2012, que confirmó íntegramente la proferida el 13 de febrero de 2012 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, que condenó al mencionado procesado a la pena principal de 200 meses de prisión, a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 15 años, como autor de los delitos de hurto calificado agravado y tráfico, fabricación o porte de armas de fuego o municiones.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los primeros fueron relacionados así en los fallos de instancia: “De los correspondientes registros de la actuación se reseña que sucedieron el 13 de mayo de 2010, cuando la señora Sorangel Sepúlveda Blanco quien se encontraba en su lugar de trabajo en la avenida 8 5-06 del barrio Prados del este, “Constructora ALVI” y allí, mediante amenazas e intimidación con arma de fuego, un individuo de piel blanca, de contextura delgada, de 1.70 de estatura y una edad aproximada entre 20 y 25 años, la obligó a que le entregara algunas de sus pertenencias, un aro, un anillo y una cadena de oro, un computador portátil y dos celulares, bienes que valoró la víctima en $5.000.000 y luego emprendió la huida en una motocicleta que lo espera a las afueras del local.
En el trascurso de la investigación se determinó que el posible autor del hecho era un individuo de nombre RICHARD BERMÚDEZ ORTIZ, conocido como ‘Pecas’.” 2. A petición de la Fiscalía, el 5 de octubre de 2010, el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de Control de Garantías, expidió orden de captura contra el señalado RICHARD BERMÚDEZ ORTIZ, la cual se hizo efectiva el 12 siguiente.
Al día siguiente, ante el Juez Primero Penal Municipal con funciones de Control de Garantías, se evacuaron las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación y proferimiento de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario contra el capturado BERMÚDEZ ORTIZ, por los delitos de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones.
El 10 de noviembre de 2010 la Fiscalía Tercera Seccional de Cúcuta radicó escrito de acusación contra el detenido RICHARD BERMÚDEZ ORTIZ, imputándole los delitos de hurto calificado por la circunstancia consagrada en el inciso 2º del artículo 240 del Código Penal y agravado por la circunstancia del numeral 10 del artículo 241 ibídem, en concurso con fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, agravado por la utilización de medios motorizados –inciso 2º, numeral 1º del artículo 38 de la ley 1142 de 2007-, cuya audiencia de formulación se llevó a cabo el 6 de diciembre de 2010, ante el Juez Segundo Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Cúcuta. 3.
Evacuadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el Juzgado de conocimiento dictó fallo de primera instancia el 13 de febrero de 2012, condenando al procesado RICHARD BERMÚDEZ ORTIZ a las penas arriba referenciadas, como coautor responsable de los delitos de hurto calificado agravado en concurso homogéneo y sucesivo y tráfico, fabricación o porte de armas de fuego o municiones en concurso heterogéneo, negándole los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
La anterior determinación fue impugnada por la defensa del acusado, dando lugar al fallo de segunda instancia del 11 de mayo l de 2012, en el que se confirmó íntegramente la decisión de primera instancia. Contra el fallo del Tribunal, el defensor presentó demanda de casación. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Un cargo al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 formula el defensor de RICHARD BERMÚDEZ ORTIZ contra la sentencia impugnada, por manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación y valoración de la prueba testimonial, específicamente del testimonio rendido por la víctima Sorangel Sepúlveda.
En orden a sustentar el cargo aduce que el Juez de primera instancia fundamentó el juicio de responsabilidad en el señalamiento expreso que hizo la señora Sorangel Sepúlveda del procesado BERMÚDEZ ORTÍZ y su reconocimiento fotográfico, sin considerar que ello se dio en el curso de una entrevista, cuyas afirmaciones no se sostuvieron en el juicio oral, pues en éste la víctima no reconoció al procesado como la persona que la despojó de sus pertenencias.
Señala que aunque el Juez calificó la actitud renuente de la víctima como una “ retractación”, en el sistema de la Ley 906 de 2004 prueba solo es aquella producida y practicada en el juicio oral. En este caso, aunque la víctima compareció como testigo al juicio oral, no reconoció al procesado, y al serle puestas de presente las entrevistas que rindió antes del juicio, con el objeto de refrescar su memoria, las desestimó, por lo que prevalece lo dicho por ella en el juicio, incluido el reconocimiento en fila de personas en donde se abstuvo de señalar a su defendido.
Advierte que en el desarrollo del juicio, la Fiscalía, valiéndose de un documento redactado por uno de los investigadores, pretendió acreditar la existencia de amenazas contra la víctima, pero tal hecho también fue desestimado por la misma señora Sorangel Sepúlveda, primero en sendos escritos firmados ante notario público, y luego avalados ante un Juez de Control de Garantías, elementos de juicio que incluso sirvieron para fundamentar la revocatoria de la medida de aseguramiento impuesta al procesado.
Además, en el juicio oral la víctima ratificó que nunca fue amenazada y que tampoco solicitó protección a la Fiscalía, señalando, por el contrario, que se sintió presionada por parte de los funcionarios de la SIJIN, que la instigaban en su lugar de trabajo. Se opone a la credibilidad que el Juzgado le otorgó a los policiales aduciéndose que a los mismos no les asiste interés para inventar afirmaciones de la víctima, valoración en la cual se olvida que los organismos gubernamentales acuden a los mal llamados “ falsos positivos”.
Señala que los errores anotados persisten en la sentencia del Tribunal y agrega que el descubrimiento de las entrevistas, efectuado con el traslado del escrito de acusación, solo autorizaba su uso para refrescar memoria o impugnar credibilidad, pero no por ello se ingresaron al juicio. Lo anterior, dice, encuentra respaldo en los artículos 347, 392, 393 y 403 de la Ley 906 de 2004, los cuales trascribe.
Igualmente, cita en apoyo de su tesis, el fallo dictado por el Tribunal Superior de Cúcuta dentro del radicado No. 54-001-61-09535-2009.010001-01. Así las cosas, concluye, es evidente la ausencia de prueba en contra de RICHARD BERMÚDEZ ORTIZ, lo cual es imputable a la Fiscalía quien sostuvo su pretensión punitiva con base en actos de investigación que no tienen el cariz probatorio necesario para fundamentar la condena.
Culmina solicitando que se case la sentencia, para que en su lugar se absuelva a su representado de los cargos imputados en la acusación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Pacífica y reiteradamente ha enseñado la Corte que la demanda de casación ha de comportar un mínimo rigor lógico jurídico y argumental, porque, entre otras razones, la decisión judicial impugnada arriba a esta sede con una doble connotación de acierto y legalidad, presunción que sólo es posible derruir a través de criterios claros, lógicos, coherentes y fundados, derivados del compromiso de demostrar la violación en la cual incurrió el fallador, suficiente para desvirtuar el contenido de verdad de la sentencia, en el entendido de que, de no haberse materializado el yerro, otra hubiese sido la decisión y precisamente así se ofrece trascendente recurrir al mecanismo extraordinario de impugnación. En el presente evento, aunque el censor no especifica la naturaleza del yerro argüido, su argumentación deja entrever que se trata de errores de hecho en la valoración probatoria, específicamente por haberse valorado el contenido de las entrevistas recibidas a la víctima antes del juicio oral, y que fueron utilizadas en este para impugnar su credibilidad.
Para el censor, estas entrevistas no constituyen prueba y por tanto su contenido no podía ser valorado por el juzgador. Para contestar la inquietud planteada, basta señalar que la Sala con anterioridad ha precisado la connotación probatoria que revisten las declaraciones y/o entrevistas previas y los informes en las actuaciones que se surten en el sistema acusatorio colombiano, en el sentido que si bien no tienen el carácter de prueba autónoma e independiente en los términos del artículo 347 de la Ley 906 de 2004, pueden ser valoradas en su contenido cuando frente a ellos se ha ejercido el derecho de contradicción durante el juicio oral, ya que en esos eventos se entienden incorporadas al testimonio rendido en dicha fase procesal.
Así, en la sentencia de casación del 9 de noviembre de 2006, se dijo que: “Es cierto que el citado artículo 347 señala que la información contenida en las exposiciones o declaraciones “no puede tomarse como una prueba”, pero esa prohibición parte del presupuesto de que sobre ellas las partes no hayan ejercido el derecho de contrainterrogar, facultad que al tenor del artículo 393 tiene por finalidad “refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado”, como clara expresión del derecho de contradicción. Por lo tanto, en el caso de que en el juicio oral un testigo modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, la parte interesada podrá impugnar su credibilidad, leyendo o haciéndole leer en voz alta el contenido de su inicial declaración. Si el testigo acepta haber rendido esa declaración, se le invitará a que explique la diferencia o contradicción que se observa con lo dicho en el juicio oral.
Véase cómo el contenido de las declaraciones previas se aportan al debate a través de las preguntas formuladas al testigo y sobre ese interrogatorio subsiguiente a la lectura realizada las partes podrán contrainterrogar, refutando en todo o en parte lo que el testigo dijo entonces y explica ahora, actos con los cuales se satisfacen los principios de inmediación, publicidad y contradicción de la prueba en su integridad.
Si se cumplen tales exigencias, el juez puede valorar con inmediación la rectificación o contradicción producida, teniendo en cuenta los propios datos y razones aducidas por el testigo en el juicio oral. Se supera de esta forma la interpretación exegética que se pretende dar al artículo 347 del Código de Procedimiento Penal, pues lo realmente importante es que las informaciones recogidas en la etapa de investigación, ya por la Fiscalía o ya por la defensa, accedan al debate procesal público ante el juez de conocimiento, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de publicidad, inmediación y contradicción de acuerdo con el artículo 250, numeral 4º de la Carta Política.
No se trata, se reitera, de que la declaración previa entre al juicio como prueba autónoma, sino que el juez pueda valorar en sana crítica todos los elementos que al final de un adecuado interrogatorio y contrainterrogatorio ejercido por las partes, entran a conformar el testimonio recibido en su presencia. Lo declarado en el juicio oral, con inmediación de las manifestaciones contradictorias anteriores que se incorporan a éste, junto con las explicaciones aducidas al respecto, permitirán al juzgador contrastar la mayor veracidad de unas y otras, en una apreciación conjunta con los restantes elementos de juicio incorporados al debate público.
Véase cómo desde la perspectiva de la inmediación, el juez tiene en su presencia al autor del testimonio. Puede por ello valorar su cambiante posición frente a afirmaciones anteriores y también puede valorar lo manifestado al ejercer la última palabra, optando por la que en su convicción considere más fiable. Desde las exigencias de la publicidad ya se ha expuesto cómo el contenido de las declaraciones previas accede al juicio oral a través del interrogatorio y contrainterrogatorio de las partes.
Y frente al derecho de contradicción, queda salvaguardado con el hecho de que se permita a la parte contraria formular al testigo todas las preguntas que desee en relación con los hechos previamente relatados e incorporados al testimonio en el juicio oral a través del procedimiento señalado. El juez debe tener libertad para valorar todas las posibilidades que se le pueden llevar al conocimiento de un hecho más allá de toda duda razonable, sin tener que desdeñar situaciones conocidas a través de medios procedimentales legales y obligatorios.
Aquí no puede obviarse que en muchos eventos la contradicción del testigo puede llevar a evidenciar la falta de fiabilidad del mismo, y esto permitirá al fallador no basarse en su testimonio para fundar la sentencia, pues el testigo que cambia su declaración y se retracta de lo dicho durante la fase previa se está mostrando como voluble y poco creíble, a menos que el fallador encuentre una razón convincente para explicar el cambio producido.
También habrá casos en que el cambio evidencie un comportamiento doloso del testigo. En tales eventos, el juez se verá precisado a compulsar las copias pertinentes para que se le investigue por el eventual falso testimonio en que pudo incurrir, ya en la audiencia del juicio oral o en la declaración jurada rendida previamente. En conclusión, las exposiciones previas son simples actos de investigación del delito y sus autores, que no constituyen en sí mismas prueba alguna, pues su finalidad es la de preparar el juicio oral, proporcionando los elementos necesarios a la Fiscalía y a la defensa para la dirección de su debate ante el juez de conocimiento, por lo que para que puedan hacerse valer en el juicio como impugnación, además de haberse practicado con las formalidades que el ordenamiento procesal establece, debe observarse el procedimiento explicado.” Tal criterio ha sido ratificado por la Sala, entre otras decisiones, en los autos del 7 de febrero de 2007, radicado No. 26.727, y del 24 de noviembre de 2008, radicado No. 30.321.
Entonces, verificado que en ciertas circunstancias el fallador está facultado para valorar dichos pasados, esto es, recogidos antes del juicio oral, siempre y cuando se cumplan sobre ellos los presupuestos de publicidad, contradicción e inmediación, ha debido el demandante, para una correcta fundamentación de la queja aducida, acreditar que en este caso no se dieron esas condiciones señaladas en la jurisprudencia y no limitarse a refutar la valoración del señalamiento que hizo la víctima en una entrevista previa al juicio oral, pues está visto que ello por sí sólo no implica error alguno. De todas maneras, la Sala verificó que la denuncia y posterior entrevista suscritas por la víctima fueron introducidas al juicio, como consta en la sesión de audiencia evacuada el 2 de febrero de 2011, a la que acudió como testigo la señora Sorangel Sepúlveda Franco, quien reconoció la firma y el contenido de tales elementos materiales de prueba, leídos de viva voz por la Fiscal, sobre los cuales la defensa contó con todas las oportunidades para controvertirlo y confrontarlo, e incluso oponerse a su introducción. Pero además, el censor no se ocupa de la trascendencia del yerro demandado, pues ha debido acreditar que excluyendo el testimonio y reconocimiento inicial de la víctima, la sentencia condenatoria no podía mantenerse en firme, acreditación que no se satisface con la sola afirmación que de ella se haga en la demanda, sino que es necesario contrastarla con el contenido del fallo, tarea que no asume el impugnante.
Y aunque ello es suficiente para rechazar el cargo, no sobra agregar que no fue sólo el dicho inicial de la víctima el que llevó al juzgador a sostener la responsabilidad del procesado en el hurto investigado, sino que concurrieron los testimonios de los investigadores que trabajaron en el caso, quienes suministraron información relevante para llevar al Juez al convencimiento, más allá de toda duda, de esa responsabilidad, tal como se evidencia en el siguiente apartado conclusivo del fallo de primera instancia: “…la víctima en sus versiones iniciales (es) clara y precisa en narrar estas circunstancias de tiempo, modo y lugar, además son creíbles y no se desprende ningún elemento que haga sospechar de la veracidad de su versión de lo ocurrido el día de los hechos y este señalamiento que hiciera inicialmente con sus características aunado al reconocimiento fotográfico realizado en dos oportunidades por la víctima, analizadas con las demás pruebas, como los agentes investigadores que se presentaron en el juicio y corroboraron las versiones iniciales de la víctima en el sentido de que había reconocido en dos oportunidades fotográficamente, que posiblemente se retractaría de reconocerlo en fila de personas y que había sido amenazada y se había negado en varias oportunidades cuando fue solicitada por los agentes, una vez hechas las amenazas manifestándose ella misma en algunas oportunidades que no trabajaba en el lugar, no dejan duda alguna de que efectivamente la víctima se encontraba amedrentada y presionada al momento del juicio oral para cambia su versión inicial.” Así las cosas, ante la falta de fundamentación, la demanda será inadmitida, pues además no se evidencia la violación de garantía fundamental alguna que haga necesaria la intervención de la Corte.
Cuestión final. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.
También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado RICHARD BERMÚDEZ ORTIZ, por las razones expresadas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de éste demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO MARÍA DEL R. GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Radicación No. 25.738 � Providencia del 12 de diciembre de 2005.
Rad. 24322.